合同法讲义：第六章 合同的效力

第六章合同的效力第一节合同生效及其时间和条件第二节附条件合同和附期限合同第三节合同效力的基本形态第四节合同绝对无效第五节合同相对无效第六节合同效力待定第七节合同无效的法律后果第一节合同生效及其时间和条件一、区别合同成立与合同生效的意义A44：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。》A25：承诺生效时合同成立。合同法第一次将合同成立与合同生效这两个概念加以区别。在原三大合同法中，合同成立与合同生效混淆在一起，没有加以区别。如：技术A10：技术合同自当事人在合同上签名、盖章后成立；按照国家规定需要经过有关机关批准的，自批准时起成立。第一节合同生效及其时间和条件涉外A7：中华人民共和国法律、行政法规规定应当由国家批准的合同，获得批准时，方为合同成立。区分合同成立与合同生效的意义：（1）、规定合同生效的消极条件。即只要不存在阻碍合同生效的条件，合同就在其成立时生效。而合同的成立是需要经过要约与承诺的意思表示合同才成立。（2）、将合同成立和合同生效严格区分开来，是为了进一步鼓励交易。对缺少合同成立要件的合同，当事人可以通过完善的办法，使合同成立并生效。第一节合同生效及其时间和条件二、合同生效的时间和条件1、合同生效的时间合同生效：是指已经成立的合同，在当事人之间产生了一定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。合同发生法律效力的时间就是合同生效的时间。按照罗马法“同时成立之原则”，法律行为的成立与其效力同时发生。但现在的民法对此有所改变。按照合同法A44之规定，合同生效的时间包含如下两种情况：》第一节合同生效及其时间和条件（1）、合同生效的一般时间界限，即合同成立时。（2）、按照法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，在办理了相关手续时生效。2、合同生效的条件1）合同的主要内容须为确定2）合同的内容须为可能合同的内容应当是可能的，以实现不可能的事项为标的的合同，为无效合同。合同的内容为不能，该合同无效。第一节合同生效及其时间和条件合同的内容不能分为：客观不能、主观不能；自始不能、嗣后不能。自始不能嗣后不能客观不能主观不能第一节合同生效及其时间和条件因此，就合同内容不能加以组合有四种形态：（1）自始客观不能，如出卖之名画于订约时业已灭失。（2）自始主观不能，如出卖之名画属于他人所有。（3）嗣后客观不能，如业已出卖之名画于交付前灭失。（4）嗣后主观不能，如甲将名画出卖于乙后，再将之让售于丙，并已交付，则对乙而言，甲之给付不能为嗣后主观不能。台民A246：以不能之给付为契约标的者，其契约无效。※思考：关于合同的标的须为确定、可能是否为合同生效的要件？第一节合同生效及其时间和条件学者的两种观点：1、大多数学者认为：合同的标的须确定、可能为合同生效的要件。2、有些学者认为：没有必要德国民法关于合同标的自始不能的规定，将合同的标的须为确定、可能作为合同生效的要件。在此情形，应按照如下原则处理：第一、如果双方错误地认定标的物存在，而事实上不存在，可按重大误解处理。第二、如果一方明知其无履行能力而签约，可按欺诈处理。第三、如果一方因自己的过失使标的物在订约前灭失，则可按违约处理。第一节合同生效及其时间和条件3）合同的内容须为合法4）合同的内容具有社会妥当性《民法通则》A58条第5项：违反法律或者社会公共利益的民事法律行为无效。A52条第四项：损害社会公共利益的合同无效。3、合同效力的内容1）合同的效力首先表现在在当事人之间所承受的法律效果。2）当事人不履行合同的义务，承担相应的民事责任。3）对第三人产生一定的效果，第三人对合同债权负有不得侵犯的义务。第二节附条件和附期限合同一、附条件合同1、附条件的合同与附条件的民事行为1）概念：附条件的合同是指在合同中规定了一定的条件，并且把该条件的成就与否作为当事人确定的合同权利、义务发生法律效力或者失去法律效力的根据的合同。如买卖合同书中载明付款条件，在条件具备时，买受人即有付款义务。就此而言，条件指付款义务发生的前提，付款义务是买卖合同的法律效果，在此条件与要件，同其意义，条件与要件皆为因，法律效果则为果。第二节附条件和期限合同

在民事行为或合同中的附条件，与上述条件不同，专指当事人以自己的意思，使法律行为的效力，系于将来发生与否不确定的事实。案例：你将来参加司法考试及格，则赠你金笔一支。案例：甲父向其子乙表示：“你明年参加司法考试及格，则赠你价值20万元的轿车一辆”，乙表示将全力以赴，获得轿车。2）附生效条件与须经第三人同意的法律行为（A47）附生效条件的其条件是基于当事人的约定，A47条规定的是基于法定。第二节附条件和期限的合同3）附条件的合同与附条件的民事行为《民法通则》A62：民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件使生效。A45：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。第二节附条件和附期限合同2、附条件合同所附条件的种类根据A45之规定，合同所附的条件分为生效条件和解除条件两种。1）生效条件：也叫延缓条件或停止条件，是指合同效力的发生决定于所附条件的成就。如上例。2）解除条件：指合同中所确定的权利、义务应当在所附条件成就时失去法律效力的条件，是决定合同的法律效力是否终止的条件。第二节附条件和期限合同案例：甲男欲向乙女求婚而到丙银楼选购订婚戒指，乙是否同意甲的求婚，甲并无把握，于是与丙约定，若乙拒绝求婚之请，买卖合同视为解除，甲将戒指返还丙，丙无条件向甲返还价金。积极条件与消极条件：积极条件：又称肯定条件，指所附条件是以某种客观事实的出现为其条件的内容。如：你若结婚则赠与3万元。消极条件：又称否定条件，指所附的条件是以某种客观的事实的不发生为其条件的内容。如：你若至30岁不结婚，则赠与3万元。第二节附条件和附期限合同3、不真正条件（非固有之条件及假条件）1）法定条件：依法律之规定为法律行为效力之发生或消灭的要件之事实，广称为法定要件。如，遗嘱人以其遗嘱效力之发生以其死亡为条件，吾死亡时，如某某尚生存，则赠与此表及须经第三人同意之法律行为等。※关于法定条件，附法定生效条件的视为未附条件，附法定解除条件的视为解除权发生的要件。2）必成条件（必至条件）：谓所附条件必然发生。※关于必成条件，不因附必成条件而成为附条件之合同。然也不因附此条件而为无效，其本质乃为附期限的合同，应以附期限合同待之。第二节附条件和附期限合同3）既定条件：亦称既成条件，指已确定之事实，不得作为条件。（1）若当事人已知条件已成就，而仍以此条件为附条件之合同时：A：如为附生效条件之合同，可解释为无条件之合同。B：如为附解除条件之合同，可解释为无订立合同之意思。（2）若当事人已知条件确定不成就，而仍以此条件为附条件之合同时：A：如为附生效条件之合同时，可解释为合同无效。B：如为附解除条件之合同时，可解释为无条件之合同。第二节附条件和期限合同（3）当事人订立合同时，不知条件既已成就或不成就，而以其成就与否为合同所附之条件时：A：如可认为当事人若知其条件成就或不成就已经确定，则不会订立该合同时，则附该条件之合同无效。案例：甲、乙两人，不知某飞机于预定数小时前已起飞，并已安全降落，以为已遭暴风，甲主张该飞机继续飞行数小时后应可安全抵达，乙主张安全抵达为不可能，相互以该飞机于其日安全抵达或不安全抵达为生效条件，订立赠与合同。因当事人是以暴风发生时飞机正在飞行为条件，故赠与合同无效。B：条件成就与否既已确定，如无可认为当事人在条件既已确定的情况下，则不会订立合同时：》第二节附条件和期限合同a:在积极条件，如为生效条件，可解释为无条件；如为解除条件，则可解释为合同不生效。b:在消极条件，其条件不成就既已确定，如为生效条件，则可解释为合同未生效；如为解除条件，则可认为无条件。第二节附条件和期限合同4）不能条件：指以客观不能之事项为其内容的条件。附条件之合同，条件成就与否须不确定，如条件成就已确定为不能的，不得以为条件。故：以不能条件为合同所附之条件者：（1）如为生效条件，可解释为合同未生效。（2）如为解除条件，可解释为无条件之合同。5）不法条件：指所附之条件具有违法性或有违公序良俗。如：你若杀甲，则赠与你10万元。又如，免除连带债务人一人之债务，而附以如通知其他债务人，则免除失去效力之合同。附不法条件之合同，其合同无效。第二节附条件和期限合同6）矛盾条件：指因所附之条件使整个合同之内容处于矛盾之中。如：此债受清偿，则以之让与你。或，让与此债权与你，但如你若由债务人受清偿，则让与失去效力。附矛盾条件之合同，使合同之全体内容发生矛盾，而使效力意思不确定，故应解为无效为宜。第二节附条件和附期限合同4、法律对附条件的要求合同所附条件可以是事件，也可以是行为，法律要求合同所附的条件必须符合以下要求：1）约定的条件必须是将来发生的事实。案例：乙今年参加司法考试，五分钟前接到成绩通知，乙父不知，乙父甲向其子乙表示：“今年司法考试若及格，则赠与你价值20万元的轿车一辆”，乙心存感激。2）约定的条件必须是不确定的客观事实。3）约定的条件必须是当事人任意选择的事实。4）约定的条件必须是合法的事实。第二节附条件和期限合同案例：王、李二人同为一个工场的工人。王患病在家休息。某月发放工资，银行摊派每个工人必须认购每券1元的文化宫建设奖券3张，将奖券连同工资相抵发放。李为王代领工资、并为其抽出3张奖券。同事围观，要求李将为王抽出的奖券开奖，看是否中奖。结果发现其中1张中特等奖1万元。李去王家，告知其为王抽奖券3张，并问如果中奖，奖金如何处理。王说，如果中奖，二人平分奖金。李即出示奖券给王，王见中奖，即反悔。李以王的承诺为依据，诉至法院，要求分得奖金5000元。法院判决李分得奖金3000元，其余归王所有。》第二节附条件和期限合同5、条件的拟制成就之要件A45-2：当事人为自己的利益不正当的阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。据上述规定，可知条件的拟制成就要件如下：1）因条件之成就受不利益之当事人阻止其条件之成就。该阻止情形分为两种：第一，为防止使条件成就之事实发生。案例：甲与乙约定“如乙与丙女结婚则赠与乙1万元”，乙对丙女求婚，甲在丙女面前中伤乙，使之拒绝乙的求婚。第二，为促使条件不成就之事实发生。第二节附条件和期限合同案例：在上述案例中，在乙对丙女为婚姻要约前，甲说服丙女与丁男结婚。※判断是否阻止条件之成就，其一，须妨害行为与条件不成就之间具有因果关系，或其二，其妨害行为造成条件不成就之可能为已足。2）妨害须出于不正当行为所谓不正当行为，以违反诚信原则为必要。如约定“10年间忠勤服务则予以特别报酬”之雇主，于期限将满之前，无正当理由解雇其受雇人。3）妨害人须为因条件成就直接受不利益之当事人如：甲以某条件遗赠与乙，于其条件不成就确定时则遗赠于丙，则丙亦属于受不利益之当事人。但间接受不利益者，如附解除条件取得权利者之债权人，不在其内。第二节附条件和期限合同二、附期限合同1、附期限合同的概念和意义1）概念：附期限的合同，指在合同中附一定的期限，并把该期限的到来作为当事人的民事权利和民事义务发生或者消灭前提的合同。2）所附期限的种类（A46）（1）生效期限（始期）：指所约定的期限届至时，合同才发生法律效力。（2）终止期限（终期）：指所约定的期限届至时，合同的效力就终止。※思考：附条件合同与附期限合同的区别？第三节合同效力的基本形态一、合同效力的种类1、合同效力的形态：指合同效力所表现的具体情形。在合同的效力上，合同法主要是研究合同无效的基本形态，即合同无效究竟有哪几种具体的表现形式。对于有效合同则不在合同效力形态中研究。2、合同效力的几种形态（1）合同绝对无效（A52）（2）合同相对无效（A54）（3）合同的效力待定（A47、A48）（4）合同有效第三节合同效力的基本形态二、法人或者其他组织的法定代表人或负责人超越权限订立合同的效力A50：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。因此，适用本条的要件是：M1：法定代表人或其他组织的负责人须是超越权限。※思考：权限是指法人或者其他组织的权限？还是指法人的法定代表人或者其他组织的负责人的职权？

》第三节合同效力的基本形态M2：相对人对法定代表人或负责人超越权限行为须为善意。※判断是否善意的标准：相对人主观上不知行为人是超越权限的，而是确信法定代表人或负责人所实施的民事法律行为是在权限范围内进行的。M3：在合伙中的合伙事务执行人超越权限订立的合同，也应当适用本条。1、合伙企业，属于其他组织范围。2、单纯合同，视为自然人的组织，类推适用本条。第三节合同效力的基本形态A50条与最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第十条的区别：法释A10：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。》第三节合同效力的基本形态三、无权处分取得处分权或者经过追认的合同的效力处分事实上处分法律上处分负担行为（债权行为）处分行为单独行为—悬赏广告合同买卖保证物权行为准物权行为单独行为—悬赏广告物权合同：抵押、质押等债务免除债权让与第三节合同效力的基本形态A51：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。1、无权处分合同有效之要件：M1：行为人无处分权。1、行为人对处分的财产没有所有权，只有占有权。如：保管人对保管的财产为处分，借用人对借用的财产进行处分。2、行为人对处分的财产享有所有权，但其处分权受到限制。如：破产财产的所有人、共同共有财产的共有人之一对共有财产进行处分或对设置了抵押权、质押权第三节合同效力的基本形态M2：权利人对行为人的处分行为予以追认或行为人在订立合同后取得处分权。1、权利人的追认。其中的权利人包含，其一、对所处分的财产享有所有权，且所有权的处分权能没有受到限制；或其二、虽然对财产不享有所有权，但是享有完全的处分权。如，国有企业对其财产，只享有经营权而无所有权，但基于其经营权而对其经营的财产享有完全的处分权。2、无权处分人在订立合同后取得了所处分财产的所有权。如：通过继承、买卖等取得。M3：对追认以及取得处分权的时间（合同法无规定）解释上，应认为受到诉讼时效的限制，当行为已超过诉讼时效的一般规定时，就不得追认，取得处分权的也不应当确认其为有效合同第三节合同效力的基本形态2、无权处分与第三人善意取得制度的区别1、第三人善意取得制度仅适用于动产，而无权处分既适用于动产也适用于不动产。2、第三人善意取得制度无须权利人事后的追认或取得处分权，而无权处分则要求订立合同后必须得到权利人的追认或取得处分权。3、第三人善意取得制度要求相对人必须是善意（不知），而无权处分无须相对人是否是善意（明知亦可）。4、第三人善意取得制度要求行为人是依所有人意思合法占有，而无权处分则无此要求。

第三节合同效力的基本形态案例：甲乙丙

所有人（权利人）（出卖人）（买受人）擅行出卖甲之房屋（画）（买卖合同）A51：所称之无权处分请求履行合同办理转移所有权追认之意义及法律效果第三节合同效力的基本形态关于无权处分应注意：1）无处分权之合同，须经权利人承认或取得处分权，合同始生效力。在此之前合同效力处于待定状态。2）权利人承认时，买受人得向权利人请求履行合同。※思考：1、权利人承认，系单方意思表示，仅具补助行为之性质，其目的在于使无权处分合同确定发生法律效力，但依A51条之规定，会导致债之主体发生变更，是否妥当？

2、上例中，乙、丙之买卖合同，甲未予以追认，该买卖合同是否有效？（物权行为与债权行为）第三节合同效力的基本形态四、表见代理1、概念表见代理：指代理人虽不具有代理权，但是具有代理关系的某些表面要件，这些表面要件足以使无过错的第三人相信其有代理权。“表见”中的“见”，字的原意是“现”，就是表现的意思，后来将“见”作为行为，将“现”作为“见”的结果。故表见代理就是表现为代理的代理。A49：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第三节合同效力的基本形态2、表见代理的构成要件M1：行为人以被代理人的名义与相对人订立合同。M2：行为人与相对人之间订立的合同应当符合合同成立和有效的要件要求。M3：客观上须有足以使相对人相信行为人具有代理权情形。判断是否符合此要件的标准，应从如下两个方面衡量：1、判断相对人的相信，不是按照相对人的主观感受，而是按照通常人的感受为标准。2、是否相信不是相对人的主观感受，而是看是否有足以令相对人相信行为人有代理权的客观事实。如：行为人与本人是合伙关系、夫妻关系等第三节合同效力的基本形态M4：相对人须为善意无过失。善意：就是相对人不知行为人是无权代理，而是确信行为人是被代理人的代理人。过失：就是对应当知道行为人没有代理权的情况失察，应当知道由于失察而未能知道。3、表见代理的法律后果两种立法例：1、承认表见代理具有有权代理的效力，将表见代理的后果归属于本人即被代理人承担。如德、日民法2、不承认表见代理具有有权代理的效力，赋予本人追认或撤销权，只有经本人追认才有有权代理的效力。（原苏俄民法）我国“该代理行为有效”属于第一种立法例。第三节合同效力的基本形态案例：房产开发公司甲委托乙公司为其代理销售房屋，但发生了A座房屋先后出售给丙、丁两个买受人的事情，甲称这是乙越权代理，因为甲与乙订立委托代理合同后曾书面通知乙，A座房屋已经出售给丙，请乙从销售表中勾掉，即乙对销售A座房屋已无代理权。但由于乙未勾掉，才出现了乙越权代理又将房屋卖给了丁的情形，甲因此不承担责任。第四节合同绝对无效一、合同绝对无效概念合同无效有两种涵义，其一，是广义的无效，包含前述三种合同的无效；其二，是狭义的无效，只包含合同的绝对无效。通常所说的合同无效，一般指合同的绝对无效。合同无效：指合同虽然已经成立，但是没有具备合同生效的要件，因此被确定为无效。※无效合同，究竟是否属于合同的概念，一种采肯定说，一种采否定说。严格地说，说一个民事行为是合同，又说其无效，在法律逻辑上是矛盾的。第四节合同绝对无效二、合同绝对无效的情形A52：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第四节合同绝对无效1、欺诈、胁迫，损害国家利益欺诈、胁迫，在《民法通则》A58中规定为绝对无效的行为。在合同法中，以是否是损害国家利益为标准，将欺诈、胁迫分解为绝对无效与相对无效两种。1）损害国家利益的欺诈概念：指一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为，并使他人陷入错误，与欺诈行为人订立合同，履行该合同损害国家利益。损害国家利益的欺诈之构成要件：第四节合同绝对无效M1：欺诈的一方须出于主观的故意。过失不能构成欺诈。欺诈可以表现为两种，其一是以欺诈为手段，引诱对方当事人与其订立合同；其二是订立合同的行为本身。M2：欺诈行为人在客观上实施了欺诈行为。1、积极的欺诈行为，即行为人故意捏造、虚构事实。2、消极的欺诈行为，即行为人故意隐瞒真实情况。确定消极的欺诈行为，应当首先确定行为人负有告知的义务，当行为人故意违背该告知义务时，方可确认其为消极的欺诈行为。M3：受欺诈一方当事人与其订立合同，是受欺诈的结果。第四节合同绝对无效M4：损害国家利益。何谓国家利益，一般有三种解释：1、公法意义上的国家利益，就是纯粹的国家利益。2、国有企业的利益。3、社会公共利益。合同法第52条规定的国家利益，应解为狭义上的国家利益，即第一种解释，公法意义上的国家利益。※符合前三个构成要件，就构成欺诈行为，合同相对无效；如同时具备第四个要件，则合同绝对无效。第四节合同绝对无效2）损害国家利益的胁迫1、概念：损害国家利益的胁迫，指行为人以将来发生的祸害或者实施不法行为，给另一方当事人以心理上的恐吓或直接造成损害，迫使对方当事人与其订立合同，使国家利益受到损害的行为。2、胁迫的分类：胁迫分为两种。（1）以恐吓为手段的胁迫，指行为人以将来发生的祸害相威胁，使相对人产生心理上的恐怖，不得不与其订立合同。（2）以不法行为为手段的胁迫，指行为人以直接实施的不法行为相威胁，给相对人或与其有密切关系的人造成人身或财产损害，使相对人不得不与其订立合同。第四节合同绝对无效3、损害国家利益的胁迫之构成要件：M1：行为人实施威胁的事实。祸害：某种威胁的事实只要在相对人的心理上发生恐怖，即为胁迫。将来的或正在进行的。M2：行为人实施胁迫行为须出于主观故意。故意包括，手段行为实施的故意、实现目的的主观意图故意。M3：相对人因受到胁迫而实施订立合同的行为。胁迫与订立合同之间存在因果关系。M4：损害国家利益。※具备前三个要件，合同相对无效；同时具备第四个要件，合同绝对无效。第四节合同绝对无效2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益1）概念：恶意串通：指当事人为实现某种目的，串通一气，共同实施订立合同，造成国家、集体或者第三人利益损害的违法行为。2）恶意串通的构成要件：M1：当事人在主观上具有恶意的故意。过失不能构成恶意串通。M2：当事人之间互相串通订立合同。M3：订立合同的结果损害国家、集体或者第三人利益。（国家利益从宽解释，包括国企）第四节合同绝对无效案例：主合同债务人无力清偿债务，与债权人串通，诱使甲公司承担了连带保证责任。第四节合同绝对无效3、以合法的形式掩盖非法的目的1）概念：以合法的形式掩盖非法的目的，也称为隐匿行为，指当事人通过实施形式上合法的行为来掩盖其真实的非法目的，2）构成要件：M1：从表面上看合同合法。M2：合同实际上是违法的，因其内容违法。M3：合同的合法形式是用来掩盖非法内容的。案例：甲、乙两个公司订立了联营合同，约定甲以货币投资，乙以营业用房投资，甲不参加经营，不承担风险，乙每年向甲支付其投入资金28％的利息。第四节合同绝对无效※思考：1、隐匿行为是否要求具备损害国家、集体或个人的要件？（通说认为：不需要，因隐匿行为强调的是行为本身，而不是行为后果）。2、隐匿行为与规避法律行为的区别？第四节合同绝对无效4、损害社会公共利益损害社会公共利益相当于国外民法中的违反公共秩序和善良风俗。按照学者的观点，下述10种合同行为为违反公序良俗的合同：1）危害国家公共秩序的行为，如将从事犯罪的行为或者帮助犯罪的行为作为合同的内容等。2）危害家庭关系的行为，如约定断绝亲子关系的合同，婚姻关系中违约金的约款等3）违反性道德的行为，如对婚外同居人作出的赠与和遗赠等合同。第四节合同绝对无效4）非法射幸合同，如赌博合同。5）违反人格或者人格尊严的行为，如以债务人的人身为抵押的约款，规定企业有权对顾客或雇员搜身检查的合同。6）限制经济自由的行为，如限制职业自由的条款。7）违反公平竞争的行为，如拍卖或招标中的串通行为、贿赂对方雇员或代理人与自己订立合同的行为。8）违反消费者保护的行为。9）违反劳动者保护的行为。如规定工伤概不负责的行为。10）暴利行为。第四节合同绝对无效5、违反法律、行政法规的强制性规定1）法律规范的三种形式，命令性规范、禁止性规范、授权性规范。2）法律、法规指全国人大及其常委会制定的法律和国务院颁布的行政法规。3）分类：（1）量的违反和质的违反。量的违反导致合同部分有效部分无效；质的违反导致整个合同无效。（2）公然违法与非公然违法。前者明知违法；后者不知违法，但实际违法。第四节合同绝对无效三、事先免责条款无效原则1、概念：事先免责条款：指双方当事人在合同中预先达成一项协议，免除将来可能发生损害的赔偿责任。在合同中约定这样协议条款，就是事先免责条款。A53：合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。第四节合同绝对无效2、事先免责条款的分类1）全部免责条款。即未来的受害人放弃将来对本应承担责任的人提出的全部赔偿请求。2）部分免责条款。受害人事先同意接受以特定方式计算的，不超过一定数额的有限赔偿。3）以时间限制的免责条款。约定受害人必须在有限的时间内提出自己的请求，逾期不再享有请求赔偿的权利。4）通过罚款的免责条款。当事人同意在以后发生损害时将支付一定数额的款项于受害人，即免除责任。第四节合同绝对无效3、关于侵权行为事先免责条款效力的立法例1）认为该免责条款原则上无效，因为侵权行为责任关系到社会公共秩序，而且侵权行为的法律规范都是强行法，不得因当事人的意志而影响其适用。如法国及一些阿拉伯国家。2）认为事先免责条款原则上有效，因为侵权行为责任并不是一个公共秩序问题，原则上没有任何理由可以阻止当事人双方预先调整将来一方可能给另一方所作侵权行为后果。因此，除非有法律明文禁止，免责条款皆受合同自由原则保护。第四节合同绝对无效3）合同法之前我国的立法合同法之前，我国对事先免责条款在立法上并无明确规定。最高人民法院通过“张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿案”，作出如下司法解释：“经研究认为，对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵犯。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明工伤概不负责。这是违反宪法和劳动保护法规的，也严重违反了社会主义公德，对这种行为应认定无效”。第四节合同绝对无效4、合同法中关于事先免责条款的规定（A53）1）人身伤害的事先免责条款1、概念：人身伤害的免责条款，指在合同中约定免除一方当事人在执行合同中造成人身伤害，对方当事人对此不负责任，免除其赔偿责任。2、法律效果：人身伤害的事先免责条款原则上无效。但不是绝对的，如体育中，一些严重危险的项目。2）财产损害的事先免责条款1、故意造成对方财产损失的免责条款，一律无效。2、重大过失造成对方财产损失的免责条款，一律无效。重大过失：指行为人欠缺本行业一般人应有的注意而发生的过失。※第53条中的财产是否包括合同外的财产？第五节合同相对无效一、合同相对无效的概念合同相对无效：指合同中存在着可能无效的事由，这种无效不是缘于法律规定而无效，而是依据当事人的意志以决定合同的效力。A54：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。第五节合同相对无效二、合同相对无效的种类1、重大误解1）概念：重大误解，指一方当事人由于自己的过错，对合同的内容等发生误解。2）对重大误解的认定：最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见A71：行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格、数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成重大损失的，可以认定为重大误解。第五节合同相对无效根据上述规定，重大误解的内容包括：1、合同标的物，包括标的物的品种、质量、规格、数量等。2、合同主体，即对方当事人的资格、名称等。3、合同的性质。※《国际商事合同通则》第3.5条规定，重大误解的判断标准是“一个通情达理的人处于与犯错误当事人的相同情况下，如果知道事实真相，就会按实质不同的条款订立合同，或根本不会订立合同。”3）重大误解合同的构成要件：M1：当事人因误解作出了意思表示。M2：当事人的误解是对订立合同时已存在的事实的误解。M3：重大误解是使误解方遭受了重大损失。（？）M4：误解是由于当事人自己的过错造成的。第五节合同相对无效案例一：甲公司与乙公司订立了买卖钢筋的合同，每吨价格为订立合同时的市场价。后因钢铁产品行情跌落，甲公司认为吃亏了，以对市场行情有重大误解为由请求撤销合同。案例二：甲公司是建设单位，将一个工程发包给乙建筑公司，双方订立了建设工程合同。后因甲的法定代表人携巨款潜逃国外，下落不明，甲不能付款，乙停工。本合同是否构成重大误解？第五节合同相对无效2、显失公平1）概念：显失公平是指一方当事人在情况紧迫或缺乏经验的情况下，与对方当事人订立的对自己明显有重大不利的合同。2）显失公平的构成要件：M1：合同的内容在客观上权利、义务失衡或者不平衡。认定是否显失公平的标准：有法定的按法定（如民间借贷的利率最高不得超过同类贷款利率的4倍）；无法定参考下列标准。1、提供商品或服务的市场价；2、在政府定价以外的由政府有关部门制定的标准或行业标准，如中介行业收费标准、稿酬标准、建筑工程定额。第五节合同相对无效M2：显失公平是在订立合同时存在的《国际商事合同通则》（下称“通则”）第3.10条规定：如果在订立合同时，合同或某个别条款不合理地对另一方当事人过分有利。案例：经甲居间，委托人乙与丙订立了转让土地使用权的合同，转让价为500万元，乙与丙在居间合同中约定，由乙向甲支付土地使用权价款20％的居间费用。M3：显失公平是合同一方当事人利用了自己的优势或是利用了对方的无经验，具有主观上的故意。“意见”A72：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利、义务明显违反公平、等价有偿原则的可以认定为显失公平。》第五节合同相对无效《通则》A3.10（显失公平合同）除其他因素外，尚应考虑到下列各项：a、该另一方当事人不公平地利用了对方当事人的依赖、经济困境或紧急需要，或者不公平地利用了对方当事人的缺乏远见、无知、无经验或缺乏谈判技巧的事实，以及（b）合同的性质和目的。案例：甲工程师许可乙公司实施某项专利，专利使用费经反复谈判压至3万元，期限为2年，乙在2年内获税后利润1000万元。第五节合同相对无效3、欺诈和胁迫1）欺诈的概念及构成要件（见前述）。意见A68：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示，可以认定为欺诈行为。故根据该条规定，欺诈成立的构成要件：M1：有告知对方虚假情况或是隐瞒真实情况的行为。M2：有欺诈的故意。M3：受欺诈方因欺诈而陷于错误。M4：受欺诈方作出了错误的意思表示。※思考：误解与欺诈的区别？（误解的相对方是善意的）第五节合同相对无效《通则》A3.8：一方当事人可宣告合同无效，如果其合同的订立是基于对方当事人欺诈性的陈述，包括欺诈性的语言、做法，或依据公平交易的合理商业标准，该对方当事人对应予披露的情况欺诈性地未予披露。案例一：在日本，有一次地价突然暴涨，卖方卖地但不知行情的骤然变化，买方知悉但未告知卖方且以低价购进，卖方起诉买方欺诈。案例二：甲公司以土地使用权出资与外商乙公司成立合作公司，乙以货币出资盖写字楼，约定合作期限为15年，后乙发现，甲享有土地使用权的那块土地一半在红线内，一半在红线外，在两三年内有一半土地将被国家征用。第五节合同相对无效2）胁迫的概念及构成要件（见前述）意见A69：以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。根据该条规定，胁迫的构成要件：M1：胁迫人有胁迫行为。胁迫的对象包括本人和亲友，胁迫的客体是人身权、财产权。胁迫的结果是其权利将要受到损害的恐惧。M2：被胁迫人因胁迫而作出违背真实意思的表示。M3：胁迫人有胁迫的故意（胁迫人必有胁迫的故意）。第五节合同相对无效《通则》A3.9：一方当事人可宣告合同无效，如果其合同的订立是因另一方当事人的不正当的胁迫，而且在考虑到在各种情况下，该胁迫如此急迫、严重到足以使该对方当事人无其他合理选择。尤其是当一方当事人受到胁迫的行为或不行为本身属非法，或者以其作为手段来获取合同的订立属非法的，均为不正当的胁迫。※思考：胁迫是否需要分为正当的胁迫与不正当的胁迫？胁迫的成立是否需有损害？第五节合同相对无效4、乘人之危1）概念：乘人之危，指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要，强迫对方当事人接受某种明显不公平的条件并作出违背真实的意思表示。意见A70：一方当事人乘对方危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。根据该条规定，乘人之危的构成要件是：M1：对方当事人正处于危难之机，有紧迫的需要。M2：乘对方危难之机，提出苛刻条件以牟取不正当利益。M3：对方被迫接受，作出了不真实的意思表示。M4：对方的利益遭到重大损害。第五节合同相对无效案例：甲公司与外商乙公司成立了中外合作企业，由乙投资3000万美元，但由于东南亚金融危机使乙在投资2000万美元后无力继续投资，建设项目处于停工状态，乙因此进退两难，要继续投资没有资金，不再投资则面临严重损失，因此与丙公司商议，丙答应投资1000万美元，但乙应将其股权的51％让与丙，乙不得已与之订立合同。分析：本案属乘人之危与显失公平的竞合。》第五节合同相对无效三、相对无效合同的处理根据A54条之规定，相对无效合同，当事人有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销。1、撤销权、变更权的性质1）民法上的权利基于权利的作用分为五类。1、支配权：指直接支配权利标的之权利。如物权、无形财产权、亲属权。2、形成权：依权利者一方之意思表示，得使权利发生、变更、消灭或生其他法律上效果之权利。债权人撤销权等。3、期待权：权利发生要件之事实中，惟发生一部分，其他一个或数个事实尚未发生时，法律对于将来权利人所与之保护。如附条件合同第五节合同相对无效4、请求权：请求他人行为或不行为（作为或不作为）之权利。如债权。5、抗辩权：妨碍相对人行使其权利之对抗权。如，先诉抗辩权、同时履行抗辩权等。2）撤销权、变更权的性质1、撤销权、变更权属于形成权。史尚宽等采此说。2、请求权。国内的一些学者采此说。其理由为：形成权属于私权利主体享有的在私法上的权利，该权利依当事人的单方意思表示直接产生撤销的法律后果；而合同法第54条规定，合同的撤销应由人民法院判决或仲裁机构裁决，故为请求权。第五节合同相对无效2、对相对无效合同行使撤销权的规则1）撤销权所撤销或变更的对象是意思表示不真实的合同。2）撤销权的内容包括撤销和变更。3）撤销权的主体是合同一方作出不真实意思表示的当事人。4）相对无效合同在被撤销、变更之前仍然是有效的。3、撤销权的消灭事由A55：有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权。（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。第五节合同相对无效根据上述规定，撤销权在两种情况下消灭：1）撤销权的行使超过除斥期间。2）撤销权的放弃。1、积极放弃撤销权。以明示的方式作出放弃的意思表示。2、消极放弃撤销权。以自己的行为放弃撤销权。如履行合同义务、享受合同权利或为履行合同作准备等。案例一：甲公司要向侠风公司订货，却误同生产同类产品的夏风公司订立了合同，甲公司在支付了预付款后才知道夏风不是狭风，因此申请撤销该合同。案例二：甲的亲属急诊住院需款4万元，乙以高于银行同类贷款利率的6倍高息借给甲4万元，甲在知道了撤销事由后虽然给付了1/5的利息，但又申请变更合同。问，甲是否有撤销权？第六节合同效力待定一、合同效力待定概述1、概念：合同效力待定，指合同的效力还没有确定，需要由享有追认权、撤销权的人依法行使权利，决定合同的效力是有效或者是无效。2、《合同法》对效力待定合同的规定（A47、A48）即限制行为能力人和无权代理人订立的合同属于效力待定的合同。3、关于无民事行为能力人签订的合同，其效力应如何认定？第六节合同效力待定二、限制民事行为能力人订立的合同的效力1、《民法通则》的规定：A58规定，限制民事行为能力人实施的依法不能独立实施的民事行为，是无效的民事行为，自行为开始时就没有法律拘束力。2、《合同法》的规定，A47：限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第六节合同效力待定3、限制行为能力人订立的合同的效力1）有效，其有效要件是：M1：合同主体至少有一方为限制行为能力人。M2：该合同对限制行为能力人是纯获益的合同；或者是与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同2）效力待定M1：合同主体至少有一方是限制行为能力人。M2：对限制行为能力人来说，该合同既不是纯获益的合同也不是与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同。效果：当M3：其法定代理人予以追认时，该合同有效；否则该合同无效。第六节合同效力的待定三、无权代理订立的合同的效力A48：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第六节合同效力待定四、确认效力待定合同效力的办法根据合同法A47、A48的规范，其一是授予限制民事行为能力人的法定代理人或者被代理人的追认权；其二是授予相对人的撤销权；其三是相对人享有追认催告权。1、追认权1、追认权的性质：属于形成权。2、追认权的行使方式：可由限制行为能力人的法定代理人或者被代理人自行行使；也可以经相对人催告后行使。3、追认的推定：在限制行为能力人的法定代理人或者被代理人未作表示时，法律推定为拒绝追认。第六节合同效力待定4、追认权的行使期限：追认权的除斥期间是一个月。※思考：法定代理人或被代理人是否可以对合同