合同法讲义：第五章 合同的订立

第五章合同的订立第一节：合同的订立第二节：要约与承诺第三节：事实合同第四节：悬赏广告第五节：强制缔约第六节：格式条款第七节：缔约过失第八节：其他第一节合同的订立合同订立的概念1、合同订立的概念：是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。1）动态阶段：接触、协商、讨价还价阶段。该阶段由要约邀请、要约、反要约等规范加以约束。2）静态阶段：缔约达成合意、当事人的权利、义务得以固定。此阶段由承诺、合同成立要件及合同条款规范。※合同成立与合同生效的区别合同成立是一个事实判断合同生效是一个法律判断2、合同成立的要件1）史尚宽认为：合同成立应具备三个要件（1）须有两个以上之当事人，而当事人并须有行为能力第一节合同的订立（2）合同之内容，应适于发生债权、即应为确定、可能、适法及社会妥当。（3）合同之各意思表示，应有效成立而且一致。2）王利明认为：合同的成立要件有两个。（1）缔约人（应具备相应的行为能力）。（2）意思表示一致。※大陆法系的传统理论认为，合同的成立要件包含合同标的，但我国的学者将合同的标的归属于合同的效力中。3）合同成立的历史发展（1）古罗马的“耐克逊”（合同）（2）古罗马合同的四种形式：口头、文书、要物、诺成（3）《法国民法典》、《德国民法典》的合意（4）17世纪的商人开始使用要约、承诺一词第一节合同的订立鲁道夫（Rudloff）在《承诺与它的法律依据》（1676年版）：一方的要约与一方的承诺一起构成缔约双方当事人的合意。19世纪时，要约已经被定义为一项允诺。19世纪末，克彭（Koeppen）将要约定义为：要约是为缔结债务合同而做出的给付允诺。西格尔强调：要约是为可能的承诺而做出的允诺。这样要约不再是对一项给付的允诺，而是对要约被接受后产生合同的一个要素。4）合同法关于合同成立的规定（1）缔约人：A2：自然人、法人、其他组织是缔约当事人。A9：当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。A：自然人：《民法通则》A9：对主体的规定是公民。

《合同法》对外国人和无国籍人的民事权利能力适用问题没有规定

第一节合同的订立B：法人：法人的民事权利能力由其核准登记的经营范围决定。但最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释A10规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。C：其他组织：是指《民法通则》规定的个体工商户、农村承包经营户、个人合伙、联营以及其他能够进行经营的组织。※关于自然人的缔约主体有两点应当注意：第一，无民事行为能力人和限制民事行为能力人，虽然不能作为全部或部分缔约主体，但可以成为合同主体，只不过缔约行为需要由其代理人代理进行。第二，在限制民事行为能力人纯粹获利的情况下，应当承认其有缔约资格，订立的合同具有法律效力（A47）8第一节合同的订立D：委托代理人在委托代理人订立的合同中，其民事主体和合同法律关系是：代理人：是缔约主体，不是合同主体被代理人：不是缔约主体，是合同主体相对人：是缔约主体，也是合同主体代理人订立合同的要件：第一，享有代理权；第二，代理人必须在授权范围内；第三，由被代理人承担法律后果。（2）意思表示一致（对合同的主要条款达成合意）合同的主要条款，依据A61、A62推定为标的和数量第一节合同的订立3、意思表示对合同之各当事人的意思表示是否一致，应从主观要件与客观要件加以分析。1）、客观要件：法律就有名的合同，规定其成立所必要之内容，称之为客观的要件，可分为（1）要素：该有名合同所必具之成份。因有关于该要素之意思表示一致，始得成为该种合同。如：关于买卖标的物及其代价之意思表示一致，始得成立买卖合同。关于其他各点，如品质、履行期限、场所等虽无意思表示，仍能成立买卖合同。第一节合同的订立（2）常素：指通常为合同之内容，除当事人有反对之约定外，当然为合同的一部分。例如，买卖合同中的瑕疵担保义务。（3）偶素：指通常不为合同的内容，而由当事人特以意思表示使其附加于合同内容之部分，如，买回约定、附以条件或期限。2）、主观的要件：指当事人于法律许可的范围内，自由订立所欲订立合同之成立所必要之内容。如：买卖合同中价金支付的场所从客观要件来看，它不是买卖合同的要素，然若当事人主观的以之为买卖的要素，则就此等事项如无意思表示一致，其买卖合同即不成立。3）当事人对于必要之点，意思一致，而对于非必要之点未经表示者，推定合同成立。必要之点－要素、主观要素。非必要之点－常素、偶素。第一节合同的订立4）意思表示不一致（1）意识的不一致（显明的不一致）：指当事人自知其不一致。合同不成立。（2）无意识的不一致（隐蔽的不一致）：指当事人不知其不一致，即当事人信其意思已一致，实际上并未一致。5）意思不一致的情形（1）对合同相对人之意思表示不一致如：有同姓名者甲乙而人，丙接到甲的要约，误以为是乙的要约，表示愿与乙交易之意思，而为承诺。（2）关于合同性质之意思不一致如：当事人一方以买卖之意思而为要约，相对人以为赠与而为承诺第一节合同的订立（3）关于合同标的之意思不一致如：甲以购入A马之意思，约为A马之购入，乙对之以出卖B马之意思而约为B马之出卖。（4）关于人及物之性状品质意思不一致如：甲以镀金之戒指愿以10元出卖于乙，而乙误以为纯金之戒指，对甲表示愿以10元买受。※就合同之全部有无意识之意思不一致，合同不能成立。就合同客观要件之要素部分或主观的要件有意思不一致时，合同亦不能成立。第二节要约与承诺第一目：要约一、要约的概念与构成要件案例一：甲在东南大学图书馆附近设置饮料自动售货机。乙投入5元，饮料出来，乙饮毕，见机器故障，投入的5元又再退出，乙四顾无人乃取而放入口袋，适为甲的职工发现。试问甲得向乙主张何种权利？若乙投入5元，因机器故障，饮料及投入的硬币均不出来时，乙得向甲主张何种权利？案例二：试问下列情形，何者为要约，何者为要约引诱？1、价目表的寄送。2、刊登家教广告。3、超级市场标价陈列物品。4、出租车排队等候顾客。第二节要约与承诺1、要约的概念：要约：是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。合A14：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人的承诺，要约人即受该意思表示约束。※思考：要约与民事法律行为的区别？要约与事实行为的区别？要约与要约邀请的区别第二节要约与承诺2、要约的构成要件要约发生法律效力，应当符合下列构成要件：1）要约必须是特定人的意思表示。2）要约的内容必须具体、确定具体：要约的内容必须具有足以确定合同成立的内容。包含将来合同的主要条款。确定：达到一般人能够理解其真实含义的程度，否则合同将难以履行。3）经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。※思考：要约人是否必须在明确表示自己愿意接受要约意思表示的约束，才为要约？4）要约必须发给要约人希望与其订立合同的受要约人第二节要约与承诺※思考：1、受要约人是否必须为特定人？

2、悬赏广告？3、要约的法律效力要约的法律效力：是指要约的生效及对要约人、受要约人的拘束力。1）要约的生效（1）表示主义：要约一经要约人表示就发生法律效力。该种观点对非对话要约无实质意义。（2）发信主义：即要约人发出要约，使要约脱离自己的控制后，就发生法律效力，而不问受要约人实际上是否收到该要约。英美法系采此观点。第二节要约与承诺（3）收信主义（又称到达主义）：是指要约从到达受要约人时开始生效。大陆法系采此观点。（4）了解主义：认为要约从受要约人了解要约的内容之时起，开始生效。我国《合同法》采用到达主义。A16：要约到达受要约人时生效。到达：指要约送到了受要约人及其代理人的实际控制的地方，即视为到达。而不是指要约必须在实际上到了受要约人或其代理人的手中。A16－2：规定了特殊交易方式下的要约到达的时间。另：以信件为载体的要约，送到受要约人及其代理人的信箱就视为到达。第二节要约与承诺2）要约对要约人的拘束力指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销或对要约加以限制、变更和扩张。3）要约对受要约人的拘束力指受要约人在要约生效时，即取得承诺的权利。但该种权利不能继承、转让。4）要约的存续期间：指要约发生效力的期间。（1）定有存续期间：要约人在要约中定有存续期间，受要约人须在此期间内承诺，才对要约人具有拘束力。

A23－1之规定。（2）未定有存续期间：A23－2：对话方式/非对话方式第二节要约与承诺二、要约邀请1、要约邀请的概念要约邀请：即要约引诱，也称邀请要约，是一方希望他人向自己发出要约的意思表示。A15：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。2、要约与要约邀请的区别（1）要约是向另一方发出的意欲订立合同的意思表示；而要约邀请则表明仍处在合同的磋商阶段，是缔约的准备行为。第二节要约与承诺（2）要约生效后，受要约人获得承诺资格，而要约邀请仅使对方获得信息。（3）要约人受要约的拘束，但要约邀请人并不受要约邀请的拘束。（4）对某种特殊的行为是要约行为，还是要约邀请行为如果法律有规定，依法律规定；如法律无规定，依其行为内容、要约是否注重相对人、要约是向一人还是向多数人为之、当事人间的磋商过程以及交易惯例等因素加以确定。3）几种具体的要约邀请（1）寄送价目表（2）拍卖公告（3）招标公告（4）招股说明书（5）商业广告第二节要约与承诺三、现物要约案例：甲收到乙出版社寄来的《合同法原理》一书，内附邮局划拨单及说明书，记载：“一周内，未退还者，视为承诺，请至邮局办理划拨”。试问：1、甲一周内未退还时，乙能否向甲请求支付价金？2、甲因过失致该书灭失时，乙能否向甲请求损害赔偿？现物要约的概念现物要约：指未经订购而邮寄或投递商品，称为现物要约。相对人不因此而负有承诺的义务。第二节要约与承诺四、要约的撤回和撤销案例：甲欲出售某车于乙，草成一函，放置桌上。试问于下列情形，买卖合同能否因乙的承诺而成立？1、甲寄信与否，其意未定，外出观光时，其女佣将其寄出。2、甲于3月1日寄信，3月3日下午到达乙。甲于3月2日以特快专递表示撤回，邮局于3月3日上午送达时，乙恰好外出，留下领取通知书。乙于3月3日下午发出承诺函，并于3月5日前往邮局取信时，始知甲撤回之事，并即发迟到之通知。第二节要约与承诺1、要约的撤回1）概念：要约的撤回，是指在发出要约之后，要约生效之前，宣告收回发出的要约，取消其效力的行为。A17：要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。※以对话、电子数据形式发出的要约因时间关系无法撤回。※要约撤回的通知迟于要约到达受要约人的，不发生要约撤回的效力，要约仍然有效。第二节要约与承诺2）关于要约撤回应注意的几个问题（1）受要约人在收到迟到的要约撤回通知后，是否负有以同样的方式通知要约人，撤回通知迟到的义务？（2）要约撤回的通知迟到，是否视为要约撤销？（3）撤回要约的通知内容不明确，无法认定是撤回还是撤销的，应当如何处理？第二节要约与承诺2、要约的撤销1）概念：要约的撤销，是指要约人在要约生效之后，受要约人作出承诺之前，宣布取消该项要约，使该要约的效力归于消灭的行为。A18：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。※注意：要约撤回与要约撤销的区别？2）各国立法对要约撤销的规定（1）否定说：大陆法系的国家一般否认要约具有撤销的效力。如《德国民法典》A145：向他人订立要约者，因要约而受拘束。《法国民法典》要约人在要约生效后撤销的，要对受要约人的损害承担损害赔偿责任。理由：1、要约的到达主义，2、保护交易的安全。第二节要约与承诺（2）肯定说：在英美法系的国家，要约既可以随时撤回，也可以随时撤销。英美法系国家的合同法理论认为，要约只是一项允诺，这项允诺不应当对要约人产生拘束力，除非要约人采取了签字盖章的形式或者有对价支持。（3）折中说：在规定要约可以撤销的同时，规定了一些限制性的条件。我国合同法采此观点。A19：有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。解释（一）：在承诺期限内，要约人允诺承担风险；受要约人有合理的期待及交易安全。其他形式，如随到随买。解释（二）：两个构成要件第二节要约与承诺三、要约的失效（要约的消灭）1、概念：要约的失效，即要约人不再受其实质的拘束，相对人无从对之为承诺而成立合同。要约的消灭，系以要约曾经生效为前提，故要约的撤回不是要约失效的原因。※思考：要约不生效力与要约失效（失去拘束力）的区别？A20：有下列情形之一的，要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。第二节要约与承诺2、要约失效的情形1）要约的拒绝：受要约人直接向要约人明确表示拒绝，拒绝的通知到达要约人时，要约失效。案例：甲有方正电脑，对16岁的学生乙为出售的要约，于一周内答复，乙即为拒绝。其父丙于第二日知之，认为物美价廉，即为承诺。买卖合同是否成立？拒绝要约的构成要件：第一，拒绝要约的通知应当由受要约人或其代理人发出。第二，拒绝要约通知的内容是对要约内容的否定。第三，拒绝要约的形式，初对话外，得由受要约人自由为之。第四，拒绝要约的通知于到达要约人时生效。2）要约人依法撤销要约※思考：要约人撤销要约后收到受要约人拒绝要约的通知，要约人是否要承担要约过失责任？第二节要约与承诺3）承诺期限届满。4）受要约人对要约的内容作出实质性的变更。承诺一旦对要约的内容作出实质性的变更，则承诺构成一个新的要约5）当事人（要约人、受要约人）死亡或丧失行为能力（1）要约人死亡或丧失行为能力非人身性质的不因要约人的死亡或丧失行为能力而失效，人身性质（画像、病中看护）的因要约人死亡而失效。（2）受要约人死亡：原则上要约不生效力；惟要约人对受要约人的继承人亦有为要约的意思时，则对继承人发生效力。（3）受要约人丧失行为能力：要约的效力原则上不因受要约人丧失行为能力而受影响，但当欲订立的合同须受要约人具有行为能力时，不在此限。第二节要约与承诺案例：法学教授某甲于9月5日致函于某乙，表示愿以20万元购买其父遗留之法律图书，于9月7日到达。乙于9月9日复函承诺，于9月11日到达甲宅。不料甲于9月6日上课时心脏病突发死亡，而乙于9月10日被宣告为限制行为能力人。试问：乙向甲的继承人医师某丙请求付款取书，有无理由？甲的要约有效－乙的承诺有效－甲购书乃为个人使用。故解释上应认为要约因其死亡而消灭。第二节要约与承诺第二目：承诺一、承诺的概念与构成要件1、承诺的概念：A21：承诺是受要约人同意要约的意思表示。2、承诺的构成要件1）承诺须由受要约人或者其代理人作出。2）承诺是受要约人同意要约的意思表示。3）承诺必须向要约人作出。4）承诺必须在要约的存续期间内作出。二、承诺的方式1、概念：承诺的方式，是指要约人通过何种形式将承诺的意思送达要约人。第二节要约与承诺2、承诺的方式1）通知的方式。A22：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出的除外。2）非通知的方式（1）要约人在要约中选择以行为作为承诺方式。如“同意上述条件，即可在一周内发货”表明要约人同意受要约人以发货行为作为承诺的意思表示。（2）依交易习惯，某种合同可以用行为的方式承诺。如：在房屋租赁合同中，承租期满，承租人继续缴纳租金，出租人收取租金的。3）明示的方式、默示的方式、缄默或不行为的方式第二节承诺与要约三、承诺期间承诺期间：指受要约人资格的存续期间，在该期限内受要约人具有承诺资格，可以向要约人发出具有约束力的承诺。A23：承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理的期限内到达。第二节要约与承诺1、约定承诺期限或者约定要约效力期间1）约定承诺期限：一是约定一个明确的承诺时间的界限；二是规定为自收到要约之日起的一段时间内。2）约定要约效力期限：※思考：承诺的在途时间风险由谁来承担？2、没有约定承诺期限1）以对话形式作出的要约－承诺应即时作出。2）以非对话形式作出的要约－承诺应当在合理的期限内到达要约人。合理的期限应从如下因素来确定：第一，要约话语的缓急；第二，要约的内容；第三，某种特定行业的习惯；第四，一个正常具有人的考虑、准备时间；第五，合理的在途时间。第二节要约与承诺3、以信件、电报、作出的要约的承诺期限。A24四、承诺的变更承诺的变更：是指受要约人在向要约人发出承诺的内容中，对要约的内容进行了适当的改变。1、承诺内容有效的基本规则镜像原则（英美法系）、承诺的内容与要约的内容一致（大陆法系）美国合同法对镜像原则的修改，认为承诺“只要确定并且及时，即使与原要约或原同意的条款有所不同或对其有所补充，仍具有承诺效力，除非承诺中明确规定，以要约人同意这些不同的或者补充的条款为承诺的生效条件”我国合同法立法时的争议－A30第二节要约与承诺2、要约对承诺内容进行了实质性的变更要约对承诺的内容作出实质性变更的，为新要约。在学理上称为反要约。根据A30：对要约下列内容的变更为实质性的变更：1）合同标的2）数量、质量3）价款或者报酬、4）履行期限5）履行地点6）履行方式7）违约责任8）解决争议方法第二节要约与承诺3、承诺对要约内容的非实质性的变更A31：承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。※思考：承诺对要约的实质性的条款只作轻微的变更是否属于非实质性的变更？承诺对要约的非实质性的变更原则上有效，但在下列情况下无效：1）要约人在要约中明确表示，承诺不得对要约的内容作出任何变更的。2）要约人对变更要约内容的承诺及时表示反对的。第二节要约与承诺五、承诺的撤回1、概念：承诺的撤回是指在承诺发出之后，生效之前，宣告收回发出的承诺，取消其效力的行为。A27

承诺撤回的时间限制：撤回承诺的通知应当在承诺到达要约人之前或者同时到达要约人。2、几种承诺方式的撤回1）以对话形式的承诺无法撤回2）以电子数据方式的承诺无法撤回3）非对话、非电子数据方式的承诺可以撤回3、承诺撤回的后果视为没有发出承诺，合同不成立。第二节要约与承诺六、承诺生效1、承诺生效的时间：指承诺何时发生法律拘束力。A262、关于承诺生效时间的不同观点1）大陆法系：到达主义（发信主义）。2）英美法系：发信主义3、发信主义与收信主义（到达主义）的区别：1）在途时间问题2）是否准许承诺撤回的问题3）承诺在途风险的承担问题※我国合同法采纳到达主义确定承诺生效的时间。第二节要约与承诺七、逾期承诺和承诺迟到1、逾期承诺：指受要约人在要约人限定的承诺期限之后向要约人发出的承诺。A28：受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。1）逾期承诺的特点：第一，须是受要约人向要约人发出的接受要约的意思表示。第二，必须是在承诺期限届满后发出的。2）逾期承诺的效力（1）逾期承诺不发生承诺的法律效力。（2）逾期承诺是一项新要约。（3）在要约人及时认可情况下，逾期承诺具有法律效力。第二节要约与承诺2、承诺迟到：指承诺人在承诺期间内发出承诺，但承诺到达要约人时，已经超出了承诺期限。※思考：承诺迟到与逾期承诺的区别？承诺迟到分为受要约人原因的迟到和非受要约人原因的承诺迟到。1）非因受要约人原因承诺迟到

A29：受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。第二节要约与承诺

非受要约人原因承诺迟到的构成要件（1）受要约人须在承诺期限内发出承诺（2）承诺到达要约人时超过了承诺期限（3）承诺超过承诺期限到达受要约人，不是由于受要约人的原因。效果：除非要约人及时拒绝，否则承诺有效。2）因受要约人原因的承诺迟到：指受要约人虽然在承诺期限内发出承诺，但是按照通常情形，该承诺无法按时到达要约人，从而使承诺到达要约人时超过承诺期限。效果：按逾期承诺处理（合同法无规定）。※思考：逾期承诺、非因受要约人的原因迟到的承诺与因受要约人的原因迟到的承诺对要约人具有什么不同的义务？第二节要约与承诺八、承诺的效力1、合同成立的标志。A25：承诺生效时合同成立。2、合同成立的时间。（A32、A33）3、合同成立的地点。A34：承诺生效的地点为合同成立的地点。（A35）第二节要约与承诺案例：甲于11月1日在报纸上刊登广告出售某件佛像石雕，价金500万元。乙于11月3日致函于甲，表示愿以370万元购买。甲于11月6日复函愿降价10万元，但应于一周内答复，乙未为任何表示。至11月26日，甲再致函于乙，愿以400万元出售。乙不知甲之来信，于11月27日致函于甲，愿以400万元购买。甲之信于11月28日上午到达，乙之信于11月29日下午到达。甲于发信后，获知有人愿以高价购买，即于11月27日下午以限时专送发撤回之通知，因邮局误投，于11月30日下午始行到达。乙即发迟到之通知，并请求交付该件石雕，有无理由？第三节事实合同一、概念事实合同：指在若干情形，合同关系得因事实过程而成立，不一定须依缔约之方式，故当事人之意思如何，可不必问。此种因事实过程而成立之合同，Haupt称之为“事实上之合同关系”。案例：汉堡市政府基于1953年4月28日的决议，将邻近马路两侧之公地开辟为停车场，交由私人企业经营，供民众停车之用，并收取一定费用。被告在1953年9月3日至10月2日之间，曾数度在市政府广场附近新设的停车场停车。该停车场四周划有白线，立有标志，表明停车收费。被告自始即对经营该停车场原告的受雇人表示，此停车场系属公地，任何人均得使用，无须其看管汽车，并拒付报酬。第三节事实合同

原告请求被告支付停车费共计25马克，并谓纵使看管汽车之合同不成立，被告亦享有利益，构成不当得利。判决理由：原告之诉，具有理由。原告系基于不当得利及不法行为主张支付请求权，但此并不妨碍法院从其他法律观点审查请求权的基础。在本案，当事人意思表示并未趋于一致，合同并未成立，虽属无疑，惟鉴于案情之特殊，当事人间之法律关系可否即视为系一种合同关系，殊有研究余地。第三节事实合同二、事实合同的三种基本类型1、基于社会接触而生的事实上合同关系，其所涉及的现象为缔约过失问题。案例：顾客甲在超市于选择商品之际，因店员乙疏忽，致为物品所击伤，合同亦未能缔结。分析：侵权责任？缔约过失责任？违约责任？德国判例学说：认为当事人为缔约而接触时，即默示意思表示成立了一种“预备性之合同”或维护合同。Haupt教授认为，此种合同之成立方式，纯属拟制，因当事人之间并无缔约之意思，又因适用意思表示规定，有责一方更得以意思表示错误为籍口，撤销其意思表示，以逃避合同上之责任。第三节事实合同因此，Haupt教授主张，应放弃以意思表示为合同关系成立之基础，另寻客观要件，此即社会接触之事实。当事人因社会接触产生照顾、通知、保护等义务，基于此事实即足以成立合同关系。2、基于团体关系而生之事实上合同关系，其最主要者系事实上之合伙及事实上之劳动关系。如：合伙或劳动合同在实施或履行之后，始发现其为无效或因瑕疵而致被撤销时。后果应如何处理？分析：按不当得利之规定恢复原状？按继续性合同处理？其法律依据？第三节事实合同3、水、电、气、公交等现代经济生活不可欠缺之给付。对此种合同：1）传统民法观点：此等给付系基于对企业者要约之默示承诺。2）Haupt教授认为：此等合同意思表示一致，系毫无血肉之形体，与合同之本质并未符合。上述各项给付具有社会义务，提供者非有正当理由不得拒绝，利用者，对使用条件亦无讨价还价之余地，因此，不必假籍当事人之意思，拟制法律行为之要件，应毅然承认，利用此等给付之事实行为，即可成立合同，确定当事人间权利、义务关系，至于当事人之内心意思如何，可不必问。第四节悬赏广告一、概念1、概念：悬赏广告，指以广告声明对完成一定行为之人，给付报酬。通常悬赏广告有二个意义，其一指悬赏广告之意思表示，其二指此意思表示与指定行为之完成结合而成之法律行为而言。2、悬赏广告的性质1）合同说（或称要约说）：以悬赏广告为对于不特定人之要约，相对人依指定行为之完成而有承诺之意思实现，故行为人须知有悬赏广告之存在，并以完成其指定行为实现其意思表示，行为人报酬请求权此为成立。如：日本民法将悬赏广告界定为合同之要约。并将悬赏广告规定于合同总则，认为广告与指定行为之间，有要约与承诺之关系。故行为人应于知有广告后，以承诺之意思完成指定之行为。第四节悬赏广告2）单独行为说：以悬赏广告为单独之行为。广告人因广告之行为，即对完成该行为人负有支付报酬之义务，无须经行为人之承诺，即悬赏广告为对于不特定人之一方的债务约束。然广告人在为广告时，尚无债权人，惟行为人依指定行为之完成，债权人始为特定。故采单独行为说，仍以指定行为之完成为要件。一般以此时广告人之债务为附条件之债务。如：德国民法将悬赏广告界定为单独行为。将此规定于债之关系中，单独为一节，而且明定行为人不知有广告而为指定行为时，广告人亦负有给付报酬之义务，行为人是否有行为能力在所不问。第四节悬赏广告二、悬赏广告法律行为成立之要件1、须依广告方法，对于不特定人为意思表示※思考：广告人于广告后死亡或丧失行为能力，对于其效力是否产生影响？2、广告人须对于完成一定行为之人，为给付一定报酬之表示1）一定行为：如：遗失物之返还、侵害名誉权事实之通告、学说上之发现、图案之募集等。※思考：1、对消极行为是否可以？如以10年间继续在职、被释放犯人不再犯罪为悬赏之目的？※思考：2、行为是否一定须对广告人有经济利益？如物品推销广告，表示对其物品提出一定缺陷之人给付一定奖金？第四节悬赏广告2）对于完成一定之行为，须表示给予一定之报酬。报酬数额无须于广告时已确定，但须定有确定之方法。※思考：报酬为非财产上利益，社会上之荣誉是否可以？※思考：悬赏广告与加工承揽之区别？3、须完成一定之行为一定行为之完成，在合同说，该行为之完成为承诺本身或为与承诺意思相随之要物的要素；在单独行为，则以为悬赏广告法律行为之独立要件。※思考：指定行为在广告以前已着手或已完成时，行为人是否有报酬请求权？第四节悬赏广告三、悬赏广告之撤销（撤回）1、总说：按要约说，一般得承认广告人的撤回权及撤销权；按法律行为说（德、瑞民法），于指定行为完成前，法律行为尚未成立，仍用撤回概念。2、撤回之时期预定报酬之广告，于指定行为完成前，得为撤销（台民）。撤销之原因并无限制。※思考：如于指定行为完成前，相对人对于指定行为虽已有为准备或着手进行，广告人是否仍可行使撤回（撤销）权？3、撤回之方法有规定应以与原广告同一之方法为之（日、德民）第四节悬赏广告有未为规定的（台民）。只须以原向为之的多数人可能知了的方法即可。4、悬赏广告撤回权之抛弃1）抛弃之形式：明示或默示。2）广告人限定完成指定行为之期间的，推定为默示的抛弃撤销权。5、悬赏广告撤回之效力1）效力：悬赏广告一经撤销，不生悬赏广告之效力。2）相对人于撤销广告前着手指定行为，而于撤销后撤销后完成指定行为者，能否请求报酬，其损失如何处理？第四节悬赏广告分析：相对人于悬赏广告撤销后完成指定行为的，不得请求报酬。（日、德）广告人知行为人已准备或已着手，以加害于该行为人之目的而为广告之撤销的，构成侵权行为，此外广告人无赔偿之义务。（瑞、台）如行为人在广告人撤销之前已着手准备，除广告人证明行为人不能完成其行为外，对于行为人因该广告善意所受之损害，负有赔偿之责。但以不超过预定报酬为限。※思考：如广告人在撤销其广告之前，有数个行为人着手于指定行为，应如何处理？第四节悬赏广告4、悬赏广告之效力1）报酬请求权行为人完成悬赏广告指定行为，取得广告所定报酬之权利。此种权利与一般债权并无不同。※思考：行为人之给付有瑕疵时，广告人能否减少报酬？悬赏广告系以指定行为之完成为目的，则指定行为完成之结果（著作权、专利权等）是否当然转移于广告人？2）完成指定行为有数人时之报酬请求权（1）按广告之规定，广告无规定的按如下方法处理：（2）数人各别先后完成指定之行为时，以完成在先者有报酬请求权，广告中完成指定行为外，并须通知的，通知亦为指定之行为。第四节悬赏广告（3）数人同时各别完成指定行为时，此时各有以平等之比例分享报酬之权利。（4）数人协力完成指定之行为时，则按其协力之程度按比例分享，或平等分享。（5）有数行为人，而广告人对于最先通知者已为报酬之给付。则广告人给付义务消灭。案例：某甲最初完成指定行为而未为报酬之请求，乙后完成而反最先为报酬之请求，后又知尚有在先或同时完成之第三人某丙存在，试问：广告人对甲、丙是否仍有给付义务？3）广告人给付报酬义务之消灭广告人有效撤回（撤销）广告、广告所定期间之经过、指定行为之不能等而消灭。第四节悬赏广告5、优等悬赏广告优等悬赏广告：指就完成广告中所指定行为人中，惟对评定为优等者给予报酬的广告。1）优等悬赏广告的成立要件（1）优等悬赏广告人之意思表示，须明确惟对评定为优等者给予报酬。（2）须定有应募期间（指定行为完成之期间）。据此可推定广告人抛弃撤回权。（3）行为人须有应募意思通知。应募，指要求评定以承认其结果之单纯的意思通知。※思考：应募于通常情形可期待到达而迟到者，是否有效？按合同说，在优等悬赏广告，哪个是要约？哪个是承诺？第四节悬赏广告2）优等悬赏广告之效力发生要件（1）在合同说：以行为人之应募为承诺之意思表示，惟以优等之评定为条件，条件成就时，合同始生效力。（2）在单独行为说：以优等悬赏广告之成立，除客观的指定行为之完成外，尚以优等者之评定为其另一个成立要件。（3）史尚宽认为：优等悬赏广告，依行为人应募之意思通知而成立，惟此时尚未发生法律行为之效力，以优等者之评定为效力发生之要件。3）优等悬赏广告之效力（1）报酬请求权。（2）对于指定行为结果之权利归属案例：某旅游公司征集广告语一案第五节强制缔约一、概念强制缔约：指个人或者企业负有应对方的请求与其订立合同的义务。换句话说，就是合同中一方当事人负有必须承诺的义务。着一制度起源于古代普通法中的Commoncalling这一古老的观念（意即处在某一特殊地位，使承担特定的法定义务）。如：在法国合同法的实践中，从事公用事业（如电力、煤气、供水）的企业处于长期承诺的状态。而且法国在实务上将这一规则扩大适用到所有根据标准合同从事交易的商人。按照德国的法律，商人对于平日往来的客户，在其营业范围内，接到客户要约时，应立即发出承诺与否的通知，如怠于通知的，视为承诺。第五节强制缔约二、我国关于强制缔约的一些规定1、公用事业或公众服务的事业中，如水、电、气、邮政、电信等行业。如A289：从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。2、特别法的规定

《电力法》A26：供电营业区内的供电营业机构，对本营业区内的用户有按照国家规定供电的义务；不得违反国家规定对其营业区内申请用电的单位和个人拒绝供电。

《执业医师法》A24：对危急患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置。第五节强制缔约三、强制缔约与附合缔约附合缔约：指合同条款由当事人一方预先拟定，对方只有附合该条款（意思）才能成立合同的缔约方式。因附合缔约而成立的合同又称为格式合同、标准合同、定型化合同。※思考：1、强制缔约是民法上的还是行政法上的？

2、当事人违反这种义务应该承担民事责任还是行政法上的责任？第六节格式条款一、格式条款概述1、格式条款的概念和特点格式条款：指合同条款由当事人一方预先拟定，相对方只能对该拟定好的合同概括地表示全部同意接受或者全部不予接受，而不能讨价还价的合同类型。A39－2：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。因此，格式条款合同一般具有如下特点：1）格式条款合同一般是由居于垄断地位的一方所拟定。2）格式条款合同的对方当事人处于从属地位。3）格式条款合同是完整、定型、持久的合同类型。4）格式条款合同可以用不同的但必须是明确的书面形式表达出来。第六节格式条款2、格式合同的优、缺点优点：简洁、便利、降低交易成本。缺点：限制一方自由、可能出现不公平。二、提供格式条款当事人的法定义务1、遵循公平原则确定当事人之间权利、义务的义务（A39-1）。2、提请对方注意的义务（A39-1）。3、给予说明的义务（A39-1）。4、免责条款无效（A40、A52、A53）。第六节格式条款三、格式条款的解释（A40）首先，格式条款解释的一般原则，是通常解释原则。其次，对格式条款的理解发生争议，有两种以上解释的，应当作不利于格式条款提供方的解释。如德国《一般契约条款法》A5：一般契约条款的内容有疑义时，条款利用者承受不利益。英国普通法规定，在条款不明确时，应对相对人作有利解释，而对条款制作人作不利解释。合理的理解：指一个正常的、理智的、一般水平的商人、或者该行业一般水平的人员，站在不同的立场，可能对该格式条款产生的理解。再次，格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款第六节格式条款案例：甲在乙经营的超级商场，购买某厂生产的热水瓶，价金200元，甲初次使用后即发现该瓶瓶底漏水，即向乙请求交付无瑕疵之物或退还价金。乙表示于商场入口处柜台上有大字悬挂着“货物出门，概不负责”的告示，而加以拒绝。甲强调对此告示未表同意，而且其内容不合理，应无效力。试问甲得向乙主张何种权利？第六节格式条款案例分析：1、乙在其商场入口处柜台悬挂“货物出门，概不负责”的告示，意在以此条款与多数之顾客，订立合同，属格式合同条款。2、告示悬挂于入口处柜台明显的地方，可期待顾客知其存在及意义，得经顾客的默示承诺而订入合同，不因甲未明示接受而受影响。3、“货物出门，概不负责”既已作为合同的一个条款，依客观解释原则判断之，乙订立此条款意在排除物之瑕疵担保的责任。4、物之瑕疵担保属任意性规范，当事人可以约定排除，但当事人故意隐藏物之瑕疵的，承担欺诈责任。另观本案，此免责条款有诚信原则，应属无效5、此项条款无效，不影响买卖合同的效力，其无效部分应适用合同法的任意规定。第七节缔约过失案例：甲在南京市有一栋高级别墅待售，上海某乙有意购买，从事缔约磋商。试问于下列情形，乙得否对请求损害赔偿，其法律规范基础如何？1、甲因病住院，以丙为代理人出售该屋，丙因过失不知该屋于日前遭火毁损，仍与乙订立买卖合同。2、乙查看甲的房屋时，因楼梯有瑕疵，甲疏于告知，致乙跌落地上受伤。3、甲与乙经多次谈判商议，订于某日下午在某律师事务所订立合同，并即付款办理登记。甲于该日上午电话告知乙，不出售该屋了，乙为购该屋，多次往返上海南京，并向银行贷款，支付利息。第七节缔约过失4、甲于订约时，明知或因过失不知该屋设计有重大瑕疵，而未告知乙，乙查知其事而未缔约时，就其为缔约所支出费用，得否向甲请求损害赔偿？若乙于订约后，始发现其事，其法律关系如何？第七节缔约过失一、问题的提出1、探寻上述案例中，乙对甲的请求权基础。2、现行民法的理论体系关于民事责任的分类（合同责任、侵权责任、无因管理、不当得利）第七节缔约过失二、Jhering（耶林）的发现1、罗马法规定：物之出卖人恶意不告知物的瑕疵时，应对善意买受人负赔偿责任，并明定以不能之物为标的者，其合同无效，但未建立缔约上过失的一般原则。2、在《德国民法典》施行之前，在德国的一部分地区所实施的德国普通法规定，合同无效但信其为有效而受损害者，不得请求对方损害赔偿。3、耶林氏于1861年在其主编的耶林法学年报第四卷发表《缔约上过失、契约无效或未完成时的损害赔偿》论文，基于对罗马法的重新诠释，提出缔约过失理论。第七节缔约过失“从事合同缔结之人，是从合同外的消极义务范畴，进入合同上的积极义务范畴；其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的合同关系，正在发展中合同关系亦应包括在内；否则合同交易将暴露于外，不受保护，使合同一方当事人成为他方疏忽或不注意的牺牲品。合同的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会发生损害赔偿责任。所谓合同不成立、无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致合同不成立或无效者，对信其合同为有效成立的相对人，应赔偿因此项信赖所生之损害。”第七节缔约过失4、对耶林缔约过失理论的发展缔约过失理论一经提出就产生深远影响，其适用范围发展为：不限于合同无效或未完成的典型案例，更扩大包括违反说明义务、中断缔约，尤其是因违反保护义务而侵害相对人的身体、健康等类型。在规范模式上：1）德国法系国家：接受耶林的理论，在法律上以特别规定或概括条款加以规定。2）法国法系国家：未接受耶林的理论，实务上多以侵权行为法规范限合同责任的问题。第七节缔约过失3）在英美法系国家：关于先合同责任的规范，系由普通法、衡平法及制定法所构成。并未产生缔约过失的一般原则。※缔约过失制度的发展与如下两个制度具有密切的关系：1、侵权行为法的结构：采概括原则时，缔约过失的适用范围相对地受到限制。2、合同自由：在缔约磋商阶段，应容许当事人有何种程度的自由空间，不受法律的规范，而由从事交易的当事人自己承担缔约上的危险。第七节缔约过失三、缔约过失责任的概念：1、概念：缔约过失责任是指在合同缔结过程中，当事人因自己故意或过失，致使合同不能成立，对相信该合同成立的相对人，为基于采信信赖而生的损害，应负的损害赔偿责任。A42：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔