“《法理学》初阶”教案

“《法理学》初阶”教案一、“法”是什么？1、制度、规则、规范、条文……2、惩罚、威吓、报应/报复……3、公平、正义、公正……4、法院/法官（司法），政府/城管（行政），信访…5、青天大老爷、包公…………涉及的问题包括：法是一种规则？一种具有某种特定功能的规则？一种体现某种特定价值的规则？一种运行中的规则？一种体现或承载文化的规则？……二、“法-理”学讨论的问题法存在吗？法是一种怎样的存在？法的现象？法和社会是一种什么样的关系？是社会创造了法，还是法建构了社会？三、《法理学》课程的教学定位通识性基础性知识性思想性开放性四、《法理学》课程的教学框架法学的基本范畴法学的基本学科体系法学的基础制度法学的基本状况五、《法理学》课程的参考书张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2011年版；付子堂主编：《法理学初阶》，法律出版社2005年版；郑永流：《法学野渡：写给法学院新生》，中国人民大学出版社2010年版；第一编法学的基本范畴第一讲法、法律和法学一、法法：1、词源→西方：lex和jus…→law和justicelex：规范或者规则（律）jus：评价规范是否正义的规范………………lex→追求的是实然意义（be）上的法jus

→探究的是应然意义（oughttobe）上的法中国：灋（音“fa”）…→甪（直）水…→平…→公平水…→势…→命令………………法家：法-势-术2、法→表现形式规范：社会规范vs.自然界的规律行为规范vs.思想/精神活动可预期性的规范vs.不确定性3、法→规范→本质：

☆规则说

☆法权要求：法是对社会主体的权利要求的确认和实现；

☆意志：→意识→理性化的认识包括：自然意志、神的意志、国家意志、个人意志（自由的意志、精神的现象等）……☆命令：强者对弱者的命令☆判决/行为（尤其是法官的行为）☆事业：法是使人们的行为服从规则治理的事业

……4、法…→来自社会-生活的规范

①社会-生活：生活性（来自生活，服务生活）生活的历时性与共时性生活的时空性②社会-生活：社会性→公共生活③社会-生活：多元性/多面向性④社会-生活：普遍性（基础性共识）⑤社会-生活：特殊性（地方性知识）二、法律法律：legalsystemorlegalinstitute→是法的实在化、具体化；→一般指国家制定法→是调整社会关系的行为规范、由国家制定或认可的、以权利义务为主要内容的、由国家强制力保障实施的；1、法律的特征

（1）特殊的规范性：法的规范性、概括性和可预测性（2）国家意志性（国家理性）（3）明确的公开性（4）国家强制性（强制性+国家）（5）普遍约束性（约束力+普遍性）2、马克思关于法律的阶级本质的论述→法律是“意志”的体现；

→法律是“统治”阶级意志的体现

→法律是统治“阶级”意志的反映

→法律是“被奉为法律”的统治阶级的意志

→法律的本质是由特定社会的物质生活条件决定的；3、法律本质的一般性表述

（1）意志的主体性（2）规范化的国家意志（3）受社会的物质生活条件生产力与生产关系所决定三、法学法学：有关法的现象的知识之学有关法的现象的思想之学有关社会-人生的知识-思想之学第二讲法律行为一、法律行为的概念法律行为，是人们所实施的、能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为；是法律所调整的、具有法律意义的行为。二、法律行为的特征第一，法律行为是法律调整的对象；第二，法律行为具有社会意义；第三，法律行为具有法律性；第四，法律行为具有意志性；三、法律行为的结构法律行为的内在方面：

动机、目的、认知能力法律行为的外在方面：

行为、手段和结果四、法律行为的分类1、根据行为主体性质和特点进行划分：

个人行为、集体行为和国家行为单方行为与多方行为自主行为和代理行为2、根据行为的法律性质进行划分

合法行为与违法行为公法行为与私法行为3、根据行为的表现形式和相互关系进行划分

积极行为（作为）和消极行为（不作为）主行为和从行为4、根据行为构成要件进行划分

（意思）表示行为和非表示行为要式行为和非要式行为完全行为与不完全行为五、行为的法律调控指引激励制裁第三讲法律关系一、法律关系的概念法律关系，是以法律规范为基础形成的、以法律权利与法律义务为内容的社会关系。特征：1、以法律规范为基础形成的社会关系；2、是法律主体之间的社会关系；3、是以权利和义务为内容的社会关系；二、法律关系的分类宪法法律关系与其他部门法律关系纵向法律关系与横向法律关系

→

纵向的法律关系是指不平等的法律主体之间所建立的权力服从关系；如行政法律关系。横向法律关系则是指平等主体之间的权利义务关系；如民事合同法律关系。双边法律关系与多边法律关系调整性法律关系与创设性法律关系

→调整性法律的特点是，在法律规范调整之前已经存在着某种社会关系，法律规范的调整使之成为法律意义上的关系，如父母子女关系、买卖关系等；创设性法律关系的特点是在法律规范产生之前某种社会关系并不存在，法律规范作用于社会生活后才出现该种社会关系，并使之成为法律关系。如破产法律关系。第一性法律关系与第二性法律关系

→第一性法律关系是在法律规范发挥其指引作用的过程中，在人们合法行为的基础上形成的法律关系。第二性法律关系是在第一性法律关系受到干扰、破坏的情况下对第一性法律关系起补救、保护作用的法律关系。如侵权赔偿法律关系、刑事法律关系等。三、法律关系的主体法律关系的主体，又称法律主体，是指在法律关系中享有权利和履行义务的人。法律主体的类别1、自然人2、组织3、国家法律关系主体的资格

1、权利能力→指法律关系主体依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格；

2、行为能力→指法律关系主体能够通过自己的行为实际行使权利和履行义务的能力。其标准有二：一是认识能力；二是意志能力。四、法律关系的客体法律关系的客体，是法律关系主体发生权利义务联系的中介，是法律关系主体的权利和义务所指向、影响和作用的对象。特征：1、客观性；2、有用性；3、可控性；4、法律性法律关系客体的种类

1、物2、人身、人格3、智力成果4、行为5、信息五、法律关系的形成、变更与消灭法律关系的形成、变更与消灭的条件：

1、法律规范；2、法律事实；→（可分为：法律事件与法律行为；或者，肯定式法律事实与否定式法律事实）法律事件

指不以法律关系主体意志为转移的，依法能够引起法律关系产生、变更和消灭的事实。自然灾害、人的出生、意外事故等。法律行为

是指由法律关系主体意志支配的，依法能引起法律关系产生、变更和消灭的行为。如合法行为与违法行为。肯定式法律事实与否定式法律事实

这是根据法律事实的存在形式而做的分类。肯定式法律事实是指只有当这种事实存在时，才能引起法律后果的事实。否定式法律事实是指只有当这种法律事实不存在时，才能引起法律后果的法律事实。第四讲权利、义务和责任一、权利义务是法学的核心范畴1、思想史的追寻西方法律思想史中的权利义务概念

→从自然权利到天赋人权到个人权利中国法律思想史中的权利义务概念

→从义务到阶级斗争到权利本位2、现实机制的考量

法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的。权利义务贯穿于法的现象中具有逻辑联系的各个环节、法律的一切部门和法律运行的全部过程。3、权利（right）的词义展示Right…→正确的…→正当性…→自然、伦理主张（本能性的）Right…→权利…→合理性…→社会、法权的要求（社会性的）Right…→“右”…→“右派”/保守的…→立场性的Right…→法定权利…→合法性的…→制度规则二、权利和义务释义有关权利和义务的多种学说：

1、“资格说”；7、“规范说”；2、“主张说”；8、“选择说”3、“自由说”；4、“利益说”；5、“法力说”；6、“可能说”法律权利，是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段；法律义务，是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。三、权利和义务的关系结构上的相互关系：对立统一数量上的等值关系；功能上的互补关系；价值意义上的主次关系：权利本位？义务本位？四、权利和义务的分类基本的和非基本的（普通的）权利义务；法定的权利义务与非法定的权利义务应然的权利义务、实然的权利义务和将然的权利义务应有的、习惯的、法定的和现实的权利义务；对世权（一般性）和对人权（特殊性）；个体、集体和国家（权利和义务）第一性（原有的）的权利义务和第二性（救济的）的权利义务……五、权利冲突与权利滥用1、权利的界限→权利的界限，是指权利被法概括出来之后在现实生活中运行的界限，即权利在什么时间、在什么范围内、对什么人能够实现的界限。第一，权利具有时间性；第二，权利具有空间性；第三，权利具有对人性。2、权利的冲突→权利的合法行使所造成的权利与权利之间的冲突问题。3、权利的滥用→权利人在权利行使过程中故意超越权利界限损害他人的行为。六、新兴的权利1、户外广告发布权；2、信息权利3、基因权利（基因财产权、基因专利权、基因隐私权）4、同性恋者的婚姻权5、安宁死亡权；6、清洁饮水权7、食物权8、动物权七、法律责任1、法律责任的概念法律责任，是由违法行为或其他法律规定的事实的出现，一定主体应当承担的不利后果。（通说）2、法律责任的构成

第一，责任主体；第二，违法行为或违约行为；第三，损害结果；（可见的、可预期的）第四，主观过错；3、法律责任的认定第一，责任法定原则；（罪刑法定以及法不溯及既往）第二，因果联系原则；第三，责任与处罚相当原则；第四，责任自负原则4、法律责任的归责类型

第一种类型：过错责任第二种类型：严格责任原则；（不以主观过错为责任条件，只要行为造成了危害的结果，行为人即要承担法律责任。如《民法通则》第123条规定，“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任。”）第三种类型：产品责任（无过错责任）注意：严格责任不等于过错推定责任；第三种类型：公平责任

公平责任指的是当事人双方在对造成损害均无过错的情况下，由法院（法官）根据公平观念，结合当事人财产状况及其他条件，确定一方对另一方的损失给予适当补偿的责任。（《民法通则》132条：“当事人对损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”）5、法律责任的分类

第一，民事法律责任；第二，刑事法律责任；第三，行政法律责任；第四，违宪责任；第五讲法的要素：规则、原则与概念一、法的要素释义法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。有关法要素的理论学说：

第一，“命令”模式（奥斯丁）；第二，规则模式（哈特）；第三，规则、原则和政策（德沃金）；第四，律令、技术、法律理想（庞德）一、法律的概念法律的概念是有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。法律概念既来源于日常生活中的概念，但又不同于日常生活中的概念。二、法律的规则1、法律规则的概念法律的规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。2、法律规则与法律规范的关系第一，规则（rule）规范（norm）第二，规范是规定性的、一般性的、描述性、抽象性的；规则是叙述性的、具体性的。第三，等同；3、规则的构成要素

第一，“三要素说”，即“假定、处理、制裁”第二，“二要素说”，即“行为模式、法律后果”第三，“三要素说”，即“前提条件、行为模式、法律后果”4、法律规则的分类

第一，授权性规则、命令性规则和禁止性规则；第二，强制性规则和任意性规则；第三，确定性规则和不确定性规则；……三、法律原则1、法律原则的概念法律原则，是可以作为法律规则的基础或本源的具有综合性、稳定性特点的原则和准则；它是法律的基础性真理、原理或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。2、法律原则与法律规则的区别第一，在内容上，规则明确具体，原则抽象概括；第二，在适用范围上，规则针对特定的、具体的行为，原则具有宏观的指导性，适用范围比法律规则宽广；第三，在适用方式上，规则具有排他性，原则具有兼容性；3、法律原则的分类

第一，政策性原则和公理性原则；第二，基本法律原则和具体法律原则；第三，实体性原则和程序性原则；……4、法律原则的适用条件：①穷尽法律规则，方得适用法律原则；②除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则；③没有更强理由，不得迳行适用法律原则。第六讲法的形式和渊源一、有关法的渊源和法的形式的概念争议什么是法的渊源？学说各异：

1、将法的渊源等同于法的形式（最常见）2、将法的渊源等同于法律效力的来源；3、将法的渊源分为终极来源、效力来源和形式来源；4、将法的渊源的基本要素概括为“资源、进路和动因”；5、将法的渊源看成是“法官法源”；

《牛津法律大辞典》认为“法律渊源”一次在几种不同的意义上使用：第一，法律的历史渊源；第二，影响法律、促进立法变化的理论原则和哲学原则；第三，形式渊源；第四，文件渊源；即包括了法律规则的权威说明；第五，文字渊源；即法律文献二、合理的认定法的渊源和法的形式概念上的争议意味着，法律渊源与法律形式具有一些相互交叉的内容。因为法律主要表现为法律、行政法规、地方性法规、部门规章等，同时这些不同的法律形式之间存在着效力的位阶。很明显，法律渊源并不能直接说明这些法律渊源的表现形式之间存在效力位阶，而只能说法官从何处发现裁判规范。

法律的渊源，侧重于法律“效力的来源”（sourceoflaw），追问法律效力的“源”的问题；它坚持司法的立场和规范多元化的态度；它既是多元化规范的集合（包括习惯法、判例法和制度法），也是法官从中发现裁判案件所需要的裁判规范。法律的形式，侧重于法律（包括法律的效力）的“表现形态”；注重“已立之法”。从立法的角度来看，往往将法律渊源和法律形式相等同；（立法中心主义说）从司法的角度来看，则容易将法律渊源和法的形式相互区分；（司法中心主义说）三、法的形式（又称“正式法源”）当代中国法的形式：1、宪法2、法律3、行政法规4、地方性法规5、自治法规6、经济特区的经济法规7、特别行政区的法律、法规8、国际条约与协定四、法的渊源（包括“非正式法源”）除法的形式外，法的渊源还包括：习惯或者习惯法判例或者判例法（指导性案例）惯例政策五、法的分类国内法与国际法公法与私法成文法与不成文法实体法与程序法根本法与普通法一般法与特别法固有法和继受法六、法的效力法的效力，泛指法的约束力；是指由适用对象、适用时间和适用空间三个要素所构成的法的约束力。法的效力不同于法的实效；后者是指法产生了预期的实际效果。法律效力的条件

法律要产生应有的效力，必须具有相应的条件：第一，法律有效的形式条件；包括：必须是通过法定程序产生的；必须是公布和公开的；第二，法律有效的实质条件；包括：不得与宪法相抵触；不得与上位法相抵触；法的时间效力：生效、失效和溯及力的问题法的空间效力法的对人效力法的对事效力：一事不再理/一事不二罚推荐阅读论文：彭中礼：《法律渊源词义考》，载《法学研究》2012年第6期；第七讲法律体系一、法律体系的概念法律体系，又称“法的体系”，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而成的一个体系化的有机联系的统一整体。二、法律体系的特征1、法律体系是法律部门构成的统一整体；2、法律体系由一国现行法律部门所构成；3、法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调；三、与法律体系相关的概念法律体系与法系法律体系与法制体系法律体系与法学体系法律体系与立法体系……四、法律部门的划分划分的标准：第一，法律规范所调整的社会关系；第二，法律规范的调整方法；五、当代中国的法律体系第一，“社会主义法律体系初步形成”；第二，中国的法律体系包括：1、宪法及宪法相关法；2、民法商法；3、行政法；4、经济法；5、社会法；6、刑法；7、诉讼与非诉讼程序法；第八讲法系一、法系的概念法系，是根据法的形式特点和历史传统，对世界上所有法律所作的基本分类，也是在形式和历史方面具有某些共性的国家和地区的法律的总称。二、法系的划分大陆法系和英美法系印度法系、中华法系、伊斯兰法系…………三、大陆法系大陆法系，又称罗马法系、民法法系、法典法系等，是指以古代罗马法、特别是以19世纪《法国民法典》（1804年-《拿破仑民法典》）和《德国民法典》（1896年）作为传统而产生和发展的，采用法典形式的国家和地区的总称。

大陆法系的历史发展古代罗马法→五大法学家：乌尔比安、盖尤斯、保罗、伯比尼安、莫特斯蒂努斯罗马法在中世纪的复兴资产阶级革命与法典编纂运动四、英美法系英美法系，又称海洋法系、判例法法系等，是指以英国从中世纪到资本主义时期的普通法作为法律传统而产生和发展的法律的总称。五、英