国际承包商如何应对发起人担保

以股权比例为依据承包商作为发起人之一时，各发起人应当根据其在项目公司中的股权比例向金融机构承担担保责任，获得EPC合同并不是承包商承担全部发起人担保责任的理由。对国内金融机构来说，尽管中方发起人的担保能力多强于外方发起人，但逐步识别并接受境外发起人的共同担保，是“走出去”的必经过程。由中方发起人向金融机构承担全部担保责任，再由外方发起人向中方发起人背靠背（按股权比例）出具东道国银行保函或备用信用证，也是解决方案之一。提高项目整体股债比承包商作为发起人，可以通过提高项目整体股债比的方式缓解金融机构对还本付息压力的担忧。采用高股债比结构之后，中方发起人可以将股东贷款或优先股纳入类股权投资范围，降低自身股权投资风险。以股东贷款形式承担发起人角色，不但可能有东道国的限制性规定，还可能有金融机构的特殊要求：例如发起人为金融机构利益而信托持有股东贷款的孳息。选择性赔偿承包商作为发起人，对金融机构提供的担保可用保证协议条款承诺的尽量不用银行保函；针对赔偿责任，尽量只赔时间不赔金钱；如赔偿金钱尽量承诺有限时间内的封顶责任金额，便于识别最大风险。针对非财务性发起人担保时要具体分析涉及还款准备金缺额担保的，尽量缩减担保的本息期数。涉及运营资金缺额担保的，应根据现金流模型计算项目运营资金需求，以此作为计算担保额的基础。计算时，发起人应当提前注意融资协议的现金流分配条款，完整考虑现金流的各种优先支付项。发起人也可以将未来营运资金作为总投资的一部分来避免前期营运资金缺额的问题。涉及超支担保的，应当细化EPC合同之外的投资额预算。可以结合EPC合同中的准备金条款、不可预见条款、调价条款，结合东道国政府对EPC之外配套基础设施的建设规划（如排他规划）和积极表态（如宽慰函），安慰金融机构对成本超支风险的担忧。承包商作为发起人，出具协助东道国大股东寻找超支资金的宽慰函也是替代方案。排除特定赔偿事项在担保责任中，排除某些承包商没有风险识别和掌控能力的特定赔偿事项。具体论述详见后附的案例分析。利用分包商背靠背担保分担风险总承包商作为发起人，其背后可能有设计分包商、设备生产分包商、运营分包商。各分包企业根据自己的专业特长，有能力合理判断并承担自身领域内的风险，与总包商共同出海。值得注意的是，总包商和分包商均为境内法人，总包商为境外项目向境外提供了担保，分包商在境内银行开具保函向总包商提供背靠背的（部分责任）担保是否是涉外担保，以及该见索即付保函是否有效。最近国内法院认定分包商在境内向总包商开具的背靠背（部分责任）见索即付保函有效，有利于国际工程总包商利益。具备对比和协调不同情境下完工条件的能力一般来说，总承包商作为发起人，至少应当识别EPC完工、融资完工、（垫资建设后再融资情景下）投资人接盘所要求的完工标准，通过对EPC合同、融资协议、项目公司股东协议、特许经营权协议条款的谈判，实现无缝衔接不同完工日、保护自身利益的目的。收取风险溢价总承包商作为发起人，如具备较好的评级和风险承受力，在代替其他发起人承担了全部发起人风险后，可以考虑就其提供的担保收取风险溢价。承包商提供了财务性发起人担保的（尤其是现金流缺额担保），综合考虑担保金额、担保成本、承包商持股股权比例、当地资金成本、建设期风险大小，可与其他发起人事前约定，为自己提供的财务性担保收取一定的风险费。收取方式可以是风险费、也可是其他发起人回购承包商股份时的股权溢价。案列：某境外酒店项目发起人担保分析中国A公司在东道国的子公司与外方C公司在东道国的子公司合资成立了项目公司。中方以优先股方式入股项目公司，外方以普通股方式入股项目公司。项目公司与B公司签署EPC合同。项目公司从E银行举借出口买方信贷。东道国政府通过特许经营权协议，向项目提供了升级改造基础设施、减免税务、提供项目用地等支持。中国A公司作为投资人和承包商，向项目公司和E银行提供了如下发起人担保。A公司对项目公司出具担保，保证B公司将履行EPC相关义务，但附加了除外责任条款，A公司对ExcludedDamages不赔。A公司对E银行出具担保，保证如果出现DistressEvent没有按时达到EPC项下里程碑节点，A公司将承担一个延期完工的期间，该期间由A公司与E银行协商决定。A公司保证补足超支成本的30%。但是该超支担保从属于两个前提：首先，E银行在买方信贷下继续放贷；其次，E银行承诺解决超支成本的70%。花旗国际为担保权益的Trustee。保证合同适用英国法律，英国最高院管辖。值得注意的是，A公司提供的保证合同并不是银行出具的见索即付保函。该担保责任只有项目或E银行提起相应诉讼，英国法院就工程违约事项作出最终裁决后，A公司才会承担相应责任。从技术上讲，A公司提供的发起人担保获得了如下优惠条件：出具保证函，不开立见索即付备用信用证；将EPC完工担保的赔偿事项列出了大量除外责任；对拖期只赔时间不赔金钱；对成本