建设工程施工合同司法解释一实务解读-2合同实质性内容的判断

《建设工程施工合同司法解释（一）》实务解读汇报人：XXX时间：2023年X月X日2.合同实质性内容的判断目录CONTENT条文解读实务难点操作要点案例裁判要旨一二三四法律条文第2条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。条文解读一思维导图思维导图（一）建设工程施工合同实质性内容及权利义务的确定依据《招标投标法》第46条、原《建设工程施工合同司法解释》第21条（该条现已册除）均使用了"合同实质性内容"的概念，但未明确何为"合同实质性内容"。

《建设工程施工合同司法解释（一）》采用列举的方式明确规定了工程范围、建设工期、工程质量和工程价款为实质性内容，同时还用了一个"等"字。这表明除列举的4项内容外，实质性内容还应包括其他内容。条文解读一

那么还有哪些内容可以作为实质性内容，如工程内容、计价方式、支付方式、工程款付款时间、违约责任是否属于实质性内容？根据文义理解，该条并没有排除，须根据建设工程施工合同签订及履行过程中的合同价款、工程性质、施工工艺、实质性内容变更程度等具体情况进行综合确定，总的确定原则应当是那些在招标投标过程中对中标结果会产生实质性影响的内容。但无论如何，这些问题在司法实践中如何具体适用仍难免出现争议。条文解读一若当事人背离中标合同的实质性内容另行签订建设工程施工合同，在履行过程中发生争议，其中一方当事人请求依中标合同确定双方权利义务的，人民法院应予以支持。但若中标合同在实际履行过程中，工程由于设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，发承包双方通过签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常行使合同变更权，仍应以上述文件作为确定发承包双方权利义务的依据。条文解读一（二）变相降低工程价款的情形及法律效力在工程项目管理实践中，招标人和中标人为了规避《招标投标法》第46条及相关法律、法规的规定，往往不是采取直接签订与中标合同实质性内容不一致的合同的方式，而是采取让利、赠予财物、高价购买承建房产、无偿承建部分工程等变相降低工程价款的方式。条文解读一《建设工程施工合同司法解释（一）》明确否定了此类变相降低工程价款方式的效力，即发承包方中一方以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。实务中，容易发生的是承包方以此请求确认该类约定无效。条文解读一（三）以中标合同有效为前提本条第1款、第2款之规定适用的前提就是招标人和投标人签订的中标合同合法有效，没有违反《民法典》《招标投标法》《建设工程施工合同司法解释（一）》等法律法规、司法解释的强制性规定。如果中标合同无效，当然不能作为确定当事人权利义务的依据。条文解读一（四）"黑白合同"之效力与是否备案无关

“黑白合同”又称“阴阳合同”，

“白合同”是指发包方与承包方按照《招标投标法》及其实施条例的规定，签订价款、质量、工期等实质性内容与招投标文件一致的建设工程施工合同；

“黑合同”则是承包方与发包方为规避政府管理，私下签订的未履行规定的招投标程序的建设工程施工合同。条文解读一实务中，存在"黑白合同"中白合同有效、黑合同无效的观点。实际上这种观点是不严谨的，也缺乏法律依据。不应简单地认为黑合同无效，白合同有效。"黑白合同"的效力认定应结合个案情况进行具体分析。

原《建设工程施工合同司法解释》第21条强调了备案的中标合同，所谓“备案的中标合同"必须是通过真实合法的招投标活动，并根据有效的中标结果由招标人与投标人签订并备案的合同。但《建筑法》《招标投标法》《招标投标法实施条例》等法律法规并没有规定建设工程施工合同的备案制度。条文解读一随着市场经济的发展和行政管理措施的逐步完善，政府职能转向减审批、强监管、优服务，建设工程施工合同备案制度也就失去了存在的意义。2018年5月14日发布的《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》在"精简审批环节"第8条中规定："……取消施工合同备案、建筑节能设计审查备案等事项。社会投资的房屋建筑工程，建设单位可以自主决定发包方式。"《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》也于2018年9月28日进行了修正，删除了建设工程施工合同备案的相关规定。在这样的背景下，《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条没有再规定"备案"这一要件。条文解读一（五）对另行签订的建设工程施工合同的理解对该条"另行订立的建设工程施工合同"不能狭义地理解为仅限于"合同书"的形式。建设工程施工周期长，可变因素多，在施工管理过程中发承包双方可能以会议纪要、签证单、联系单等“合同”形式对中标合同实质性内容进行变更。这些以会议纪要、签证单、联系单等形式达成的当事人合意均应视为"另行订立的建设工程施工合同”。条文解读一实务难点二（一）相关概念1.工程内容与工程范围

工程范围一般是以分部工程进行划分的，如工程包括单项工程（或单体工程）、主体结构、土建工程、装饰装修工程（不包括内部装修）。建筑工程划分为地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、建筑给排水及采暖、建筑电气、智能建筑、通风与空调、电梯、建筑节能10个分部工程。实务难点二相对而言，工程内容要比工程范围更加具体。工程内容更多的是从工艺角度进行闸述，如混凝土工程、预应力混凝土工程、砌体、屋面防水、外墙防水、轻质隔墙安装、饰面板（砖）粘贴、墙地面抹灰、门窗安装等。

施工单位的资质不同其承包的工程范围也不同，以建筑工程施工总承包资质的承包范围为例，级别不同承包工程的范围不同。取得施工总承包特级资质的企业可承担本类别各等级工程施工的总承包、设计及开展工程总承包和项目管理业务。实务难点二一级资质施工总承包企业可承担单项合同额3000万元以上的下列建筑工程的施工：（1）高度200米以下的工业、民用建筑工程；（2）高度240米以下的构筑物工程。实务难点二二级资质施工总承包企业可承担下列建筑工程的施工：（1）高度100米以下的工业、民用建筑工程；（2）高度120米以下的构筑物工程；（3）建筑面积4万平方米以下的单体工业、民用建筑工程；（4）单跨跨度39米以下的建筑工程。实务难点二三级资质施工总承包企业可承担下列建筑工程的施工：（1）高度50米以下的工业、民用建筑工程；（2）高度70米以下的构筑物工程；（3）建筑面积1.2万平方米以下的单体工业、民用建筑工程；（4）单跨跨度27米以下的建筑工程。实务难点二在签订建设工程施工合同时，应对工程内容、工程范围进行正确的区分，以分清工作界面，厘清应履行的合同义务。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF——2017—0201）第一部分合同协议书"工程概况"中将工程内容、工程承包范围也是并行列出的，这也说明了在实务中应将两者进行区分。实务难点二2.工程质量

工程质量，是指在国家现行有效的有关法律、法规、技术标准、设计文件和合同中，对工程的安全、适用、经济、环保、美观等特性的综合要求。建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准、降低建设工程质量。实务难点二建设工程质量的特性主要表现为适用性、耐久性、安全性、可靠性、经济性、与环境的协调性。质量是建设工程项目管理的主要控制目标之一，项目质量的管理与控制会涉及项目各参与方的质量管理责任。以引起责任的行为性质为标准，项目管理因质量问题引发的法律责任可能涉及民事责任、行政责任，还有可能涉及刑事责任。实务难点二在许多建设工程施工合同纠纷案件中，一旦施工单位以诉讼的方式主张拖欠的工程款，建设单位一般会以工程存在质量问题进行抗辩或者反诉。国家对质量问题的治理力度也在不断加大，《工程质量治理两年行动方案》《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》《建筑施工项目经理质量安全责任十项规定（试行）》等文件的出台就是很好的例证。对于施工单位而言，由于质量问题而引发的法律责任很多。实务难点二3.工程价款

工程价款是发包人依据合同约定和相关规定支付给承包人的价款，如预付款、进度款、竣工结算价款等。其应包括发承包双方在工程合同中约定的工程造价，既包括分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金的合同总金额，也应包括发承包双方根据合同约定对合同价款进行变更和调整的部分。实务难点二（二）实质性内容不应与主要实质性条款、主要条款等同关于合同实质性内容的范围，《民法典》第488条规定："……有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。"该条主要是对合同的主要实质性条款进行的抽象，但不同类型合同的实质性条款必然存在差异。特别是建设工程施工合同，鉴于其特殊性，其实质性条款应与《民法典》第488条的规定进行区分，不能等同。实务难点二此外，对于建设工程施工合同的实质性内容也不能与《民法典》第795条规定的主要条款相混同，该条规定："施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拔款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。"实务难点二（三）招标文件、中标人投标文件、中标合同不一致时如何处理《招标投标法》第46条第1款规定："招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”据此，理论上，招标人和中标人依据招标文件和中标人的投标文件签订的建设工程施工合同，即签订的中标合同至少在实质性核心条款上应与招标文件和中标人的投标文件相吻合。但在实务中，存在很多中标合同与招标文件、投标文件不一致的情形。实务难点二此时，以哪份文件作为工程价款结算的依据存在争议。根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第2条的规定，应以招标文件、中标人的投标文件为依据进行结算。

如果招标文件与中标人的投标文件不一致应以哪份文件为依据？实务难点二《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500—2013）第7.1.1项规定：“实行招标的工程合同价款应在中标通知书发出之日起30天内，由发承包双方依据招标文件和中标人的投标文件在书面合同中约定。合同约定不得违背招标、投标文件中关于工期、造价、质量等方面的实质性内容。招标文件与中标人投标文件不一致的地方，应以投标文件为准。"虽有此规定，但其不能直接作为裁判的依据，故在司法实践中仍然存有争议。实务难点二（四）"黑白合同"形成的基础性法律依据

《招标投标法》第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”实务难点二《招标投标法实施条例》第57条第1款规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”实务难点二根据法律的规定，结合实践，虽然"黑白合同"的内容、表现形式具有多样性，但究其本质，认定"黑白合同"的主要标准有以下几种：1.不同的合同是否针对同一工程项目，施工内容、范围是否相同；2.白合同是否依法经过招标投标程序，合法中标；3.不同的合同是否存在实质性的区别，即合同的标的、工程价款、工程质量、工程期限等与招标文件、投标文件的内容是否一致。实务难点二关于何为建设工程施工合同实质性内容的变更，结合《招标投标法实施条例》以及各地法院的相关规定，大致可以总结为如下几点：（1）改变工期、工程价款、工程项目性质、工程质量、计价方式等中标结果的约定，应当认定为变更中标合同的实质性内容；（2）以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，应认定为变更中标合同的实质性内容；（3）建设工程开工后，发包方与承包方由于设计变更、建设工程规划指标调整等原因，通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容；（4）应综合中标合同价款、工程性质、施工工艺、实质性内容变更的程度，依据诚实信用原则认定另行订立的建设工程施工合同是否背离中标合同实质性内容。实务难点二操作要点三1.合同文件是招标文件的重要组成部分，招标人在拟定建设工程施工合同条款时，往往让承包人一方承担较多的风险义务，约定很多不对等的条款，对某些不利于自己的条款故意约定不清或者直接不予约定。有的承包人为了承建项目，被动按照招标文件中的施工合同进行投标，中标后也未能就一些不平等条款达成共识，导致在实际履行过程中履行不能，双方争议加剧，给后期施工、结算带来较大风险。因此，设置合同条款应考虑公平合理性和可操作性，一味偏袒某一方的施工合同条款不利于双方友好合作，难以实现订立合同的目的。操作要点三2.承包人的项目管理人员应增强法律意识、证据意识，将法律的思维融入项目的经营管理过程中。承包人作为投标人在准备投标时，可聘请专业人员进行指导、分析招标文件、合同条款，收集对己方有利的证据。如果发现招标人、评标委员会、其他投标人的行为违反法律的规定，损害了自身的合法权益，应及时向相应主管部门进行反映、投诉。操作要点三3.在进行投标前，承包人应对业主方的基本情况和项目本身的现场情况进行客观、全面、细致的了解。核实清楚建设工程报建手续是否完善，项目资金是否已经到位，履约信用能力是否良好等问题；了解招标文件所提供的相关图纸是否与现场吻合，工程量清单是否准确、完整。对招投标过程中存在的文件（包括来往