论代孕子女监护权归属的法律定位-以“私人订制龙凤胎”代孕监护权纠纷案为例

摘要随着社会主义市场经济的发展,出现了许多与以往不同的新兴商业，比如说代孕行业。代孕行业发展的同时，带来了许多社会问题。一方面，合理的代孕可以解决不孕不育的问题，给人们带来希望，帮助不孕不育实现了生育的愿望，促进了夫妻感情，也缓解了社会矛盾，而且有利于促进国家医疗技术的进步，我们应以理解和宽容的心态去对待代孕行为。另一方面，由于代孕存在一定的弊端，例如代孕行业关于伦理与法理的争议应如何更好地解决，因此我们应不断从立法方面完善。以本文为例，本文首先通过介绍上海“私人订制龙凤胎”案件引出代孕监护权归属的相关问题，接着以笔者的观点介绍代孕的含义、作用及意义，试着从法律、伦理角度分析代孕行业的发展，随后通过分析中西方学者对于代孕子女监护权的看法、法律观点，在四种不同学说血缘学说、分娩学说、契约学说、儿童最大利益原则学说影响下分析未来代孕子女监护权的法律定位，最后健全代孕子女监护权的监管机制意义、明确相关完善对策，明确发展可能性。关键词：代孕法律定位监护权立法缺陷对策ABSTRACTWiththedevelopmentofsocialistmarketeconomy,manynewbusinesseshaveemerged,suchassurrogacy.Withthedevelopmentofthesurrogacyindustry,manysocialproblemshavebeenbroughtabout.Ontheonehand,reasonablesurrogacycansolvetheproblemofinfertility,bringhopetoinfertilepeople,helpthemtorealizetheirdesiretogivebirth,promotetherelationshipbetweenhusbandandwife,butalsoalleviatesocialcontradictions,andisconducivetopromotingtheprogressofnationalmedicaltechnology,weshouldtreatsurrogacywithunderstandingandtolerance.Ontheotherhand,astherearecertaindisadvantagesofsurrogacy,suchashowtobettersolvethedisputesaboutethicsandlegalprinciplesinthesurrogacyindustry,weshouldconstantlyimprovefromtheperspectiveoflegislation.Inthispaper,forexample,thisarticlefirstthroughtheintroductionofShanghai"privateorderingtwins"custodycaseraisesasurrogateofrelatedissues,andthentopresenttheauthor'spointofviewdefinition,functionandsignificanceofsurrogate,trytoanalysisfromtheperspectiveoflegal,ethical,thedevelopmentofsurrogateindustry,thenthroughtheanalysisoftheviewsofChineseandwesternscholarsforasurrogatechildcustody,legalpointofview,infourdifferenttheoriesrelatedtheory,labortheory,contracttheory,theprincipleofchildren'sbestintereststheoryundertheinfluenceofthefutureasurrogatechildcustodylaworientation,finallyimprovetheregulatorymechanismofsurrogatechildcustodysignificance,clearrelatedcountermeasures,Identifydevelopmentpossibilities.Keywords:SurrogateGuardianshipThelegislativedefectsStrategy目录一、引言 1二、代孕子女监护权归属问题的提出 1（一）引发代孕子女监护权归属争议的案情介绍 1（二）代孕子女监护权归属的理论前提 2三、域外国家关于代孕子女监护权归属问题的概况 4（一）域外国家的法学主流观点 4（二）域外国家的具体法律规定 5（三）给我国的启示 6四、我国关于代孕子女监护权归属问题的法律评析 6（一）我国关于代孕子女监护权归属的法学主流观点 6（二）我国关于代孕子女监护权归属的法律规定及结合案例引发的思考 7五、探讨未来代孕子女监护权归属的法理发展及完善 11(一)未来代孕子女监护权归属法理的发展 11（二）构建代孕子女监护权的监管机制 12六、结语 13论代孕子女监护权归属的法律定位-以“私人订制龙凤胎”代孕监护权纠纷案为例一、引言代孕行业作为社会主义市场新兴发展的一种行业，由于我国目前没有明确的法律法规对其进行规范，因此代孕引发的法律争议层出不穷，例如代孕行为合法化、商业代孕等法律问题。本文将借鉴相关法律法规、结合相关文献研究代孕子女监护权等相关内容，以期使代孕行业发展在我国合理合法化，为明确代孕子女监护权提供可行办法。二、代孕子女监护权归属问题的提出（一）引发代孕子女监护权归属争议的案情介绍1、案例基本情况曾经轰动全国的著名代孕子女案件--上海“私人订制龙凤胎案”：患有不孕不育症的委托方陈艳、刘康（均为化名）夫妻，与第三人（即代孕合同中的“受托人”）达成商业代孕协议，约定以刘康的精子与非法购买的卵子通过体外授精方式形成受精卵进行受孕，其后，第三人成功生育一对代孕子女，并将代孕子女命名为刘甲刘乙（均为化名）。后来由于刘康意外死亡，刘某父母不服由陈某抚养代孕儿童，认为在刘某死后，应由他们获取双胞胎的监护权，因此引发了关于代孕子女监护权的争议。2、争议焦点及分析关于本案的争议焦点，其一关于受托人与委托人间的争议：在代孕关系中，由于代孕协议属于人身协议，不同于一般合同，并不是所有的合同法原则都可直接适用，因此对于代孕协议中出现的相关问题，需要通过双方约定并签订相关协议进行明确；其二对于监护权归属的争议：在我国对于代孕子女监护权的争议，主要分为血缘说、分娩说、契约说以及儿童最大利益原则说四种不同学说，每一种学说对于代孕子女的监护权看法各有不同，在后文再进一步讨论。3、法院的认定及笔者的评析对于该案件，一审上海市闵行区人民法院及二审上海市第一中级人民法院基于不同的法律规则及相关原则，给出了不同的法律判决，一审法院经审理认为，依据《民法通则》第16条规定，判决将刘甲、刘乙归由原告监护，即被告陈某对刘甲、刘乙不享有合法的监护权。但二审法院经审理认为，刘甲刘乙是陈艳、刘康（均为化名）夫妻在夫妻关系存续期间刘康的婚生子女，对于陈艳而言是依法属于夫妻关系存续期间，夫妻一方的非婚生子女。其权利义务关系符合《婚姻法》的规定，而且根据儿童最大利益原则来看，陈艳比刘某父母更有抚养能力，更有利于刘甲刘乙健康成长，最终判决由陈艳享有对刘甲刘乙的监护权。笔者认为之所以一审、二审法院给出的判决结果不同，主要是两次审理中，法院基于的法律规则及相关原则有所不同。一审法院基于血缘关系认定，代孕子女应由与其有血缘的亲属抚养，却忽略了代孕子女已和陈艳（化名）共同生活三年的客观事实，主观上的认定违背了客观事实；二审法院则根据《婚姻法》、夫妻关系存续期间的婚生子女等法律规定、儿童最大利益原则判决由陈艳（化名）抚养更符合法律在生活中的适用，结合法律规定与相关原则判决更适合代孕儿童的抚养人。（二）代孕子女监护权归属的理论前提1、代孕的概念及类型从广义上说，代孕是指受代孕协议约束的双方（受托方与委托夫妻）根据意思自治原则，受托方放弃对孩子的亲权，由委托夫妻享有对孩子的亲权并抚养孩子。根据划分原则的不同，代孕可以分为以下种类：首先，以代孕母是否提供子宫、卵子接受代孕为标准，分为基因代孕和妊娠代孕。其次，以生殖细胞的来源不同可分为六种类型，常见的是受托者仅提供子宫进行代孕，如我国一部《母语》电影，由于妻子张磬作为一线记者，一直不能怀上自己的孩子，找到代孕母李妍为他们夫妻进行胚胎移植生育出一个女儿；以及由委托方丈夫提供精子，受托方提供卵子如上海“私人订制龙凤胎”案例。而无论何种情形，在我国都难以找到法律提供相关的保障，容易导致孩子抚养权争议、户口入户、道德伦理与法律法理等相关问题的冲突等等。最后，根据代孕时是否以获取相关经济钱财为目的，可以做出以下的分类：无偿代孕和有偿代孕。无偿代孕是指不以索取利益为目的的代孕，如加拿大58岁的母亲、48岁的婆婆分别为自己的女儿、媳妇代孕，在这些无偿代孕中容易出现伦理混乱，对孩子成长产生一定影响，同时也为代孕可能成为违反公序良俗提供了有力的支撑证据；有偿代孕，代孕母有权要求索取必要费用及一定的利益，这种代孕在许多国家是被否定的，因为商业代孕可能会给贫穷的妇女带来一定的生育压力，不利于保护妇女的个人人权等。2、代孕的合法性与伦理性讨论（1）对于代孕的合法性问题分析，主要从以下三个角度讨论：首先，考虑人权、身体权，在民法伦理学说，所谓人权是指一个人在参与社会的过程中享有与他人同等的人格尊严，不受法律或法理的歧视，即一个人享有自我、他人、社会的尊重，身体权是公民享有维护其身体的完全并自由支配其肢体、器官和其他组织，不受他人干涉或侵犯的权利。代孕中考虑人权的原因是，例如在无偿性代孕里是否侵犯了受托方的权利，是否出于受托方的自愿性原则，是否已经合理充分地尊重了受托方的生命权等相关性人权问题，受托方用自己的子宫器官自愿为委托方进行人工生殖是否已经对相关问题进行考虑等。其次，根据《民法通则》第4条，应考虑在代孕协议中双方的权利是否都已经得到充分的保障；是否基于双方自愿真实的意思表达等等；是否应遵循合同法中的相关规定。最后，对于代孕子女与各方主体的关系是否已经考虑清楚，当受托方与委托方发生争议时应如何规范，应出于何种角度对这类法律问题进行规范，如何才能保障代孕子女最大利益原则等等。（2）“法律天生具有一种伦理道德性，在其形式外壳下，还流动着伦理的血液。”对于任何一种社会问题，我们除了考虑法律问题，还应兼顾伦理问题的分析。我国对于代孕行业的伦理学说主要分为以下四类:血缘学说、分娩学说、契约学说、儿童最大利益原则学说,血缘学说源于原始社会，认为子女应和自己有同一血缘、同一种族的人为母亲；分娩学说是指子女应以生育自己的人为母亲，因此在代孕关系中受托方有权决定代孕子女的监护权；契约学说认为代孕应以代孕协议双方的真实意思表示为基础，双方协商代孕子女的监护权；儿童最大利益原则学说是指，在代孕行业中应以儿童最大利益为基础，充分考虑各方经济实力、抚养能力等各方面能力决定代孕子女监护权的归属。各类学说基于不同角度的考虑，衡量关于代孕子女监护权的归属，明确在伦理道德下应如何界定代孕子女监护权。3、代孕子女监护权归属问题的法理价值（1）探讨代孕子女监护权归属问题的原因代孕行业作为近几年社会主义市场背景下的新兴行业，目前我国在法律规定方面仍存在空白，但在我国每年就有10%-15%的夫妇患有不育症，而且还有一些特殊群体例如同性伴侣等群体需要借助代孕技术实现生育。我国作为一个法治大国，有必要从根本上遏制关于代孕行业的不良社会问题，也应该进一步分析未来代孕行业的发展趋向、完善对策及相关监管机制等。（2）探讨代孕子女监护权归属问题的作用、意义通过探讨代孕子女监护权归属的问题可以进一步探讨代孕方面的伦理法理之间的关系，协调各方主体权利与义务应如何更好地实现。其研究意义将有利于化解社会矛盾，研究我国市场背景下对代孕子女监护权的发展，以及如何看待其未来发展趋势提出相关建议，有利于探讨代孕子女的监护权，保障儿童的利益，明确各主体对代孕子女监护权的实现。三、域外国家关于代孕子女监护权归属问题的概况（一）域外国家的法学主流观点目前世界各国对于代孕的态度各有不同，主要分为四类：（1）完全禁止代孕，分为禁止商业或禁止非商业代孕。如中国，日本、法国等，在这些尚无明确的法律法规对代孕规范的国家，由于“地下非法”代孕问题层出不穷，急需有明确的法律法规规范其正确发展；（2）不完全禁止代孕(又称禁止商业代孕)，在荷兰等国家的法律规定不得以索取任何报酬进行代孕，即非商业代孕，认为代孕母即法定母亲；（3）不禁止代孕。如在俄罗斯、格鲁吉亚等国家以开放包容的心态对待任意一种代孕；（4）无明文规定。在一些对于代孕的认定属于认识领域内的缺陷空白国家，如印度政府通过法案对因生活贫穷不得不接受代孕的妇女进行保护，严格规定本地夫妻代孕服务设限，明确肯定只有无子女且医学上不能生育的夫妻才可以找近亲作代孕，尊重印度妇女的人权与自由，避免因贫穷而不断受到代孕要求的压力。由于世界各国对于代孕的看法各有不同，即意味着因此出现的法律问题也会千奇百怪，例如：代孕合法化问题、亲权问题，代孕合同的有效性及执行问题，父母监护权冲突问题，儿童的各项权利问题……这些问题需要通过法律去规范，需要法律去解决问题。（二）域外国家的具体法律规定1、美国因代孕产生的委托父母关系有法律认可的地位在上世纪70年代，商业代孕已在美国开始发展，但美国十分注重代孕的合理合法化。美国在2000年修订《统一亲子法2000》规定：代孕契约只有通过听证许可才有效，不得强制执行代孕协议，且规定代孕应是有偿的。2、英国关于1985英国代孕母Mrs.Cotton案例分析问题的法律规定英国在1982年设立了以调查研究人类受精及胚胎为主要工作的沃诺克委员会，并将代孕纳入其中，并于1984年发布《沃诺克报告》(WamockReport)。1985年英国法律严格规定，不得以任何索取利益为目的收养孩子。英国发生了一起“BabyCotton案”跨国商业代孕案件：一位英国妇女违反了英国当时的法律规定为一对美国夫妇提供有偿代孕服务，法官以“子女最佳利益原则”判决美国夫妇对Cotton享有监护权。此案发生后，英国政府仓促出台了《代孕协议法》、《人类受精与胚胎学法》，完善关于有偿代孕的法律法规。3、德国同性同居代孕案根据一宗发生在德国的同性同居代孕案，2010年两位德国国籍生活伴侣A、B与一位加利福尼亚州的J女士（孕母）订立了一份委托代孕协议，协议约定，J女士为伴侣代孕一名孩子，两位登记的生活伴侣为孩子法律意义上的父母。精子来源于A，卵子来源于一名匿名的卵子提供者孕育出一对双胞胎。12月，在代孕母的同意下，A于德国驻圣弗朗西斯大使馆做出了《确认书》，承认自己为孩子法律上的父亲，同时也做出了抚养声明。2011年4月，加利福尼亚州高等法院根据该伴侣的申请作出一项判决，据此确认代孕期为2010年9月至2011年7月的孩子的父母为该伴侣，而非孕母。随后一切顺利进行，孕母为同性伴侣在加利福尼亚州生出孩子并交给该伴侣，2011年6月伴侣带孩子入境柏林。但该伴侣在德国申请为孩子办理海外出生的事后登记时被登记管理部门驳回。柏林地方法院、柏林高等法院在一审、二审中均以美国加州法院判决已经违反德国强制性法律及相关原则且德国国内法明确禁止人工辅助生殖，判决A、B败诉。随后二人诉至德国联邦最高法院，法院判定一审二审法院不合法并直接改判，要求柏林地方民政局将该伴侣共同登记为代孕子的法定父母并且法院强调以儿童利益原则认定承认海外代孕建立的亲子关系并不抵触德国公共秩序。德国《胚胎保护法》禁止德国《胚胎保护法》禁止代孕并施加刑事处罚的主要目的在于防止生殖技术的滥用，保护代孕妈妈与子女心理、生理各方面的联系，人类的伦理道德及人格尊严，以及代孕过程中可能发生的有违伦常的合同争议。（三）给我国的启示1、代孕行业的发展可能性由于近几年随着代孕行业的出现，为一些需要生育子女却因能力方面有缺陷或一些特殊群体的人带来了希望，带动代孕行业正在不断地发展。对于这一现象，急需通过相关法律法规进行规范，例如对于禁止商业性代孕的规范，在不对代孕发展进行约束的国度，更需要通过法律法规对这一现象进行约束，尤其是对于代孕中介机构、服务链、代孕协议双方的权利与义务进行规范，我国在《辅助生殖办法》对非法人工辅助生殖作出了相关惩罚规定。2、法律是否保护通过私密协议自愿帮助他人的受托方这一现象并不是不可能存在的，常见于无偿代孕的情况。例如知晓委托方双方情况的朋友或亲戚等，如上文提及的加拿大58岁母亲、48岁婆婆为自己的女儿、媳妇代孕，在以上的无偿代孕中，对于是否遵循自愿、公平原则、是否尊重代孕母的人权有待核实，为代孕可能违反道德伦理关系提供了强有力的证据；同时对于代孕母对代孕子女的监护权认定也有待核查。毋庸置疑，这是法律立法上的一个漏洞。四、我国关于代孕子女监护权归属问题的法律评析（一）我国关于代孕子女监护权归属的法学主流观点1、血缘学说自原始社会以来，婴儿是从母体中孕育而来的，在母体中进行自然受孕和分娩，与孕育母有着浓厚的血缘关系。在代孕关系中，虽然不一定由孕育母受精、孕育，但仍由孕育母怀胎十月而来，仍与孕育母有着浓厚的血缘关系。血缘之所以重要，是由于血缘作为一种凝聚的力量，能更好地促进形成利益共同体的作用，更有力地保护成员利益不受损失。因此，该学说主张孕育母为代孕子女监护人。2、分娩学说根据血缘说以及《婚姻法》的规定，孕育母的丈夫即为代孕子女的生父，但血缘父亲不一定是社会父亲。该学说主张孕育母因分娩被认定为法定母亲，但代孕协议中的委托方夫妻可以通过法定的收养程序与代孕子女建立拟制血亲关系成为法律（社会学）的父母，为受托方成为法定监护人提供有力依据。3、契约学说该学说认为代孕关系中受托方与委托方进行的交易是关于人身的交易，不同于一般的商品买卖交易，因此不适用《合同法》的相关规定。但因受托方与委托方进行的交易仍为自然人之间的平等交易，从一定角度看，符合民法中的相关规定，适用民法原则对交易双方进行约束。同时，因为在我国并无相关的法律制度为代孕行业提供可行标准，仅有卫生部颁布的部门规章《人类辅助生殖技术管理办法》，对代孕协议的规范效力并不高。故该学说主张，若代孕协议中的双方行为符合我国法律规定的民事活动原则就应该肯定该代孕契约的效力，委托人能自觉履行义务的可成为监护人。4、儿童最大利益原则学说该说认为未成年子女作为弱势群体，尚不具备独立生活的能力，因此在处理问题时需把儿童利益放在首位。我们在现实中，对于代孕儿童的监护权归属判断时，除考虑相关法律法规、相关原则等其他因素外，还需注意儿童最大利益的保护原则：第一，争夺监护权的双方当事人之客观条件。包括双方当事人的自身因素，包括其年龄、知识文化、抚养能力等等，尤其需要注意的是当事人的客观条件关系到能否保障儿童的物质与精神方面基本需求。第二，当事人主观上是否愿意抚养子女。需考虑其对代孕儿童的人文关怀，若其不愿抚养孩子而强迫该当事人，是不利于代孕儿童成长的。第三，争夺监护权的双方家庭环境。在孩子的成长过程中，家庭环境等条件也是影响孩子包括性格等一系列问题的重要因素。（二）我国关于代孕子女监护权归属的法律规定及结合案例引发的思考1、我国关于代孕子女监护权归属的法律规定目前，由于代孕在我国还没有相关法律法规明确规定，属于法律界的空白，以下列司法判例、判决、电影题材等为例对我国代孕子女监护权进行说明：首先是本文开篇提到的上海“私人订制龙凤胎案”，主要法律争议为代孕孩子的养育母亲与其社会学爷爷奶奶对于孩子监护权的争议，明确代孕子女监护权应以子女最佳利益原则为出发点，认定代孕子女的身份，确定养育母亲为代孕子女监护人，剖析抚养关系、抚养权、监护人。其次，参考《婚姻法》对代孕孩子与代孕父母的关系进行认定，或可仿照美国以听证方式等司法途径认定代孕协议可行性，尤其应以儿童最大利益原则为根本，从孩子的物质生活条件、代孕母亲与委托夫妻的抚养能力、养育条件等认定，必须明确代孕的合理实现可能性，保障代孕子女的根本利益，不能让无辜的代孕孩子在代孕关系中受到不公平的歧视等。例如借鉴我国2012年的一部代孕题材《母语》电影，该部电影中主要围绕代孕母亲李妍与委托夫妻以及代孕孩子展开，主要争议为代孕母亲与委托夫妻之间关于代孕孩子的抚养权等相关抚养问题，呼吁我国法律专家应重视代孕行业在中国的发展，明确代孕父母的资格。其三，目前，在中国仍有不少不孕不育的夫妻以及一些特殊人群渴望拥有自己的孩子，却又受限于现实等各种因素，因此地下代孕暴露的法律问题层出不穷。如广东省首例成功追究刑事责任的代孕案件--2016年广州“17岁少女卖卵案”，17岁的少女梁某因与贝尔起源科技公司（代孕中介公司）工作人员邓某和赖某非法达成卖卵协议，邓某、赖某在转移卵细胞过程中导致梁某严重受伤，并被判决为非法行医罪。对此，专责小组专门提出打击代孕的工作建议，严格规范代孕行业，相关部门联合查处非法代孕案件，取缔一批非法代孕中介和取卵场所。由此可见，我国对于代孕行业的法律规范必须立足现实，切实解决代孕问题，减少非法问题出现，规范代孕行业在我国的正确发展，保护相关人群的利益。2、上述案例法院认定理由存在的相关问题（1）受托方母亲、委托方母亲、代孕子女的关系问题首先，受托方母亲与委托方母亲因为代孕协议存在，彼此之间有委托方与受托方的关系，也可以说是一种因代孕协议而产生的经济关系。委托方母亲与其丈夫基于代孕协议为受托方母亲提供相关代孕费用或服务费用等；受托方母亲则为委托方母亲（夫妻）提供受孕服务，为委托方夫妻生育孩子，甚至基于代孕协议的约定，在代孕孩子出生后应放弃其对孩子所享有的亲权，这对于十月怀胎的母亲无疑是一件残忍的事情。其次，受托方母亲与代孕子女的关系，如果由受托方母亲同时提供卵细胞、子宫，胚胎生育代孕子女，那么二者之间会产生血缘关系，俗话说血浓于情，受托方母亲与代孕子女之间会有不可分割的亲情关系；如果仅由受托方母亲提供子宫，胚胎生殖代孕子女，受托方母亲仍会感受到十月怀胎的艰辛，在结束代孕生出孩子后，即使让受托方母亲即刻与代孕子女断绝血缘关系，放弃承认对孩子的亲权也会让受托方母亲痛苦不已。委托方母亲与代孕子女的关系，如由委托方母亲提供卵细胞，结合成受精卵生育代孕子女，则代孕子女从基因上还会有几分像委托方母亲；相反，委托方母亲与代孕子女的关系则变成了委托方父母在婚姻关系存续期间，夫妻一方婚生子女的关系，他们长期共同生活，属于法律上的具有抚养关系的继父母子女关系，是否会不重视代孕儿童的存在，是否会差别对待代孕儿童呢？因此，对于代孕的适用必须严格限制无法生育的夫妻才可适用，以避免产生对代孕儿童的不利影响。最后，根据血缘说或分娩说，代孕子女由孕育母孕育并分娩，在血缘上有一定的联系，理应成为血缘母亲。而根据契约说在代孕协议中，根据双方的约定，委托方夫妻可视为代孕子女的父母，或儿童最大利益原则说，受托方可能出于特殊原因接受代孕委托，可能不愿意抚养代孕子女，在这种情况下，委托方母亲应是代孕子女的母亲。因此，我们有必要根据相关法律法规对受托方母亲与委托方母亲与代孕子女的关系进行规范，明确对代孕子女的关系。（2）体现出尊重当事人利益为出发点的原则从尊重当事人利益出发角度来看，在代孕关系中，代孕双方往往出于一定目的而接受代孕协议，委托人想要拥有自己的孩子，受托人则可能因为私人原因如一定钱财、一定的利益可得而愿意遵从这个协议，很有可能是不愿意抚育这个代孕儿童的。另外，法律应支持委托人通过收养程序，合法取得代孕子女的监护权；如果没有合适的监护人时，相关机构应当尽早为代孕子女安排合适的收养人。总之，不能让无辜的代孕儿童受伤害，避免因代孕而对其成长产生不良影响。3、上述案例凸显出该问题法律规定的缺陷及笔者的评析笔者认为，通过上述案例的反映，我国目前对于代孕现状，主要的法律缺陷以及可行的解决办法主要有以下三点：首先，受托人与委托人间关于监护权的争议，依照上文的分娩学说，法律上的第一顺位监护人应为孕育母，因为孕育母即代孕子女的法定母亲，而且更具有传统理论上的血缘关系。但如果发生以下情形时，代孕母的监护人地位可能会发生变化：1）受托人死亡或丧失监护能力时，没有合适的人抚养未成年代孕子女时，可以根据《民法通则》、儿童最大利益原则，在衡量各方经济能力、家庭背景、抚养能力等情况后确定监护人；或者根据《婚姻法》判定合适的监护人。2）根据《中华人民共和国未成年人保护法》、2017《民法总则》新增了人民法院有权在未成年人的亲生父母或其他法定监护人有恶劣的监护情节，经相关部门警告、督促后仍不改正的，主张或依当事人申请撤销监护人资格，并另行指定监护人，从法律上保障了代孕儿童的健康成长。其次，当委托人反悔，不愿意抚养代孕子女时应如何解决问题呢？代孕协议中的受托人有可能因为生活所迫而接受代孕是不愿意抚养代孕儿童的。若此时委托人也反悔，不想抚养代孕子女时，笔者认为，在这一情形下，无力抚养的受托人即可依据《收养法》、儿童最大利益原则规定，可以将孩子送给符合条件的人收养。但是，在办理收养过程中，受托人作为法定母亲，仍然要履行其应有的监护职责，直至收养程序办理完毕。同时，依据《民法通则》第106条第2款或《侵权责任法》第6条，由于我国法律法规对于代孕的规定尚不完善，有属于非法情形的，委托方则可能是侵权人，而代孕母接受子宫代孕时对于自己以出借自己的子宫是知情的，有可能使自己受伤害却依然从事相应行为。在代孕过程中，受托人可以代孕所遭受的损害向存在过错的委托人主张损害赔偿责任。另外，依据《侵权责任法》第26条的规定，考虑到受托人是知情的，即存在一定的过错，因此可以适当减轻委托人的责任。最后，委托方在代孕子女出生后是否仍然愿意承认代孕协议的效力问题。由于在我国没有明确的法律规范代孕，更不用说代孕协议的效力问题，因此我们需要考虑委托人是否愿意承认代孕协议效力，进而根据我国《收养法》等法律法规，明确代孕母是代孕子女法律及生理上的母亲，其有权合法自由地选择孩子的收养人，代孕母可依法转让对代孕子女的亲权给委托方，或者依据《收养法》相关规定，应尽快为代孕子女找到合适的监护人。总之，不能让无辜的婴孩承担不该有的过错，应尽量避免代孕子女因代孕对其成长产生的不良影响。五、探讨未来代孕子女监护权归属的法理发展及完善(一)未来代孕子女监护权归属法理的发展1、未来代孕子女监护权归属发展意义代孕行为在如今的在社会主义市场背景下已是屡见不鲜了，它体现了社会的一种需求。合法的代孕可以适当缓解社会压力，可以促进人口老龄化，解决不少特殊不孕不育、同性伴侣的生育问题；但应注意代孕的合法化，准确分明代孕协议双方的权利与义务，判定代孕子女监护权的归属，减少不必要的争议，把握保护代孕子女与一般的子女受到平等保护、尊重的原则。2、未来代孕子女监护权归属法理的发展方向笔者认为，未来代孕子女监护权归属法理的发展方向将围绕代孕协议关系中的主体、客体、内容三大法律内容进行法理上的完善。首先，如要成为代孕协议中的主体应具备以下条件：具有合理合法登记的婚姻关系中，委托夫妻一方不具备生育能力，又渴望有自己的孩子，承诺愿意抚养代孕儿童直至成年，不歧视对待儿童；委托方或受托方双方签订代孕协议时均为自愿，必须是民法理论的正常民事行为能力人。其次，应有严格的法律规范，代孕协议中的客体是指受托方愿意提供自己的子宫为委托方夫妻有偿或无偿地进行代孕，双方履行代孕协议时不违背民法的相关原则。最后，也是最重要的内容方面，对于代孕协议双方的权利与义务关系，由于代孕协议是人身协议，并不适用《合同法》规定的所有原则，这属于法律上的漏洞，是未来法律发展亟需完善的板块内容。目前，对于代孕协议的双方，应要求他们能够明确自己在代孕协议中所拥有的权利与义务，如知情权、隐私权、人身权、姓名权、监护权、抚养义务等相关规定。具体而言，如双方有权利知晓对方的姓名、家庭背景、经济基础等个人条件；当双方出现监护权争议时，应通过何种途径对协议中的权利与义务明确等等。总之，未来代孕子女监护权的归属应从法律内容的主体、客体、内容三大方面着手，这对于代孕行业极速发展有着极大的促进作用，也为完善代孕方面的法律空白完善明确一定的方向。3、确定未来代孕子女监护权归属的基本原则目前，我国确定未来代孕子女监护权归属的基本原则主要有四种学说—血缘说、分娩说、契约说、儿童最大利益原则说。笔者认为，血缘说、分娩说源于传统社会中的传统概念，认为监护权应归属于代孕子女的分娩母亲，俗话说血浓于情，当出现代孕子女出生后无法找到委托方时可引用这两种学说，由分娩母亲享有或指定对于代孕子女监护权的归属；契约说则是对委托协议中的双方签订代孕协议时对于监护权归属的认定，当代孕子女出生后，委托方与受托方发生争议时可以引用该学说；但学界里广泛应用的--儿童最大利益原则学说，该学说要求在认定监护权归属时立足于代孕关系中的三大法律方面如主体、客体、内容，需明确代孕争议主体的知识文化、家庭背景、抚养能力等情况，准确认定代孕协议双方在代孕协议中应履行的权利与义务等，根据该学说判断谁更适合抚养代孕子女。（二）构建代孕子女监护权的监管机制1、健全代孕子女监护权的监管机制意义健全代孕子女监护权可以规避当监护权在委托方与受托方之间被互相推诿时，当未成年子女可能被遗弃时，明确保障未成年代孕子女的最大利益，解决因代孕行业快速发展而带来的一些社会问题。2、代孕子女监护权的完善对策笔者认为，代孕子女监护权的完善对策可以从以下方面着手：首先应该有合法合理的措施确保代孕协议实施，我们可以参照西方明确的法律途径，正如美国以听证许可认定代孕契约是否有效，我国可以从民事诉讼或行政诉讼中的诉讼、调解、仲裁、行政复议、听证许可等五大类常见的司法救济途径中选择一种最合理的方式对代孕协议的执行加以明确。其二，明确代孕协议双方的权利与义务是一种重要也相对较难以明确的问题，由于代孕协议涉及人身权利（如身体权、健康权等相关权利），因此并不适用