【跨国代孕的国际私法问题探究文献综述2700字】

跨国代孕的国际私法问题研究国内外文献综述1国内研究现状 国内学者针对跨国代孕国际私法问题的研究主要集中在跨国代孕合同的法律适用、亲子关系认定的法律适用、外国法院判决承认、公共秩序保留制度适用的限制几个方面。 在对跨国代孕合同的法律适用上，吴祥在其硕士论文《论跨国代孕合同的法律适用》中提出应当在跨国代孕合同的准据法确定时采用分割的方法，对合同的不同部分采用不同准据法，并考虑代孕合同的人身性和财产性而兼采属人法、当事人意思自治、最密切联系等多种法律适用原则。[1]而刘奕麟在其《代孕协议的法律性质与准据法的选择》一文中提出，处理代孕纠纷，应当具体问题具体分析，不能盲目的用公共秩序否定所有的代孕合同的法律效力。[2]高兴在其硕士论文《论跨国代孕合同的法律适用》中提出采用识别分割的方法进行法律适用，同时提出在对代孕合同适用的准据法进行选择时应当考虑儿童最佳利益原则以软化公共秩序保留原则的适用。[3] 在跨国代孕亲子关系认定的法律适用上，部分学者认为应增加专门的调整跨国代孕亲子关系的条款，其中应以委托父母共同国籍国或共同居所地、委托父母一方国籍国或惯常居所地、代孕子女出生地、代孕母亲惯常居所地或国籍国为连接点，并将儿童最佳利益原则引入。袁泉、罗颖仪在《跨境代孕国际私法问题研究》一书及倪若晨在其硕士论文《跨国代孕亲子认定的法律适用问题研究》中均持此中观点。而高升及王洪根在《论跨国代孕中法定父母身份认定的法律冲突》一文中未将代孕母亲相关连接点考虑在内，其提出跨国代孕中亲子关系的认定，适用代孕子女及意向父母的共同惯常居所地法律，没有共同惯常居所地的，适用代孕子女或意向父母惯常居所地中有利于保护弱者利益的法律。代孕子女的惯常居所地为其出生时的所在地。[4]在外国法院判决的承认与执行的研究上，齐玲星在其硕士论文《跨国代孕亲子关系确定问题研究》中，提出跨国亲子关系认定是指亲子关系得到出生地国与接受国的“双重承认”，或者两国为同一代孕子女确定同一法定父母。其认为统一认可（承认）或执行亲子关系外国法院判决的国际私法，是解决这一问题的最佳方案，也是唯一方案。[5]但遗憾的是其未对如何统一亲子关系认定外国法院判决进行进一步的阐述。俞泽柠在其硕士论文《跨国代孕域外判决承认与执行问题研究》一文中认为在对跨国代孕的亲子关系外国法院判决进行承认时应采取分割的方法，不仅要将代孕行为与亲子关系分割开来，还要将父子关系与母子关系分割开来。[6]在公共秩序保留原则适用的限制上，王艺在《外国判决承认中公共秩序保留的怪圈与突围——以一起跨国代孕案件为中心》一文中提出应从内容的公共性及范围的公共性两个方面分析何种公共秩序效力更高，效力更高者的公共秩序应当予以保留。[7]王吉文在《儿童最大利益原则在跨国代孕判决承认中的适用问题——以德国的判例为例》一文中主张运用利益衡量原则均衡公共秩序的适用和儿童最大利益的保护问题，以更好地保障代孕子女的生存和发展权。[8]俞泽柠在其硕士论文《跨国代孕域外判决承认与执行问题研究》中提出公共秩序具有相对性，在运用公共秩序拒绝承认外国法院判决时，要综合考量该判决所涉及各方利益，不能仅因为判决部分违反国内公共利益而否定整个判决。[9]2国外研究现状 国外学者对跨国代孕国际私法问题研究主要集中在两方面：一是在对调整跨国代孕亲子关系认定的冲突规范的研究上，有的学者认为应适用代孕子女的出生国法律，因为它与子女和父母有着最密切的联系，且这一连接点是固定的。而另一部分学者主张，代孕子女的出生国并不是与代孕子女有着最密切联系的因素，因为很多实践经验表明进行跨国代孕的意向父母一般都是将代孕母亲安排至国外待产，孩子出生后再返回其国籍国，因此这些学者主张应适用代孕子女的惯常住所地的法律来认定亲子关系。也有学者主张针对跨国代孕亲子关系认定的法律适用问题，可通过制定统一冲突法规则的途径解决。二是在对跨国代孕案件中对公共秩序保留制度适用的限制及儿童最佳利益原则运用的研究上，ChrisThomale在其Stateofplayofcross-bordersurrogacyarrangements–isthereacaseforregulatoryinterventionbytheEU?一文中提出公共秩序保留在跨国代孕案件中适用的例外是儿童最佳利益原则。R.Blauwhoff及L.Frohn在其InternationalCommercialSurrogacyArrangements:TheInterestsoftheChildasaConcernofBothHumanRightsandPrivateInternationalLaw一文中分析欧洲人权法院的相关判例法，提出可以设计一个符合道德及人权标准、不违反公共秩序和公共政策且可实施的国际私法规则，即在公共秩序保留及儿童最佳利益原则中找到一个平衡点。此外，也有学者指出，在对跨国代孕进行法律适用时，不能只考虑代孕子女、委托父母的利益，还应将代孕母亲的利益考虑在内。 此外，海牙国际私法会议（HagueConferenceonPrivateInternationalLaw，以下简称“HCCH”）在其最新会议报告中指出应制定跨国代孕域外判决承认公约，并提出了公约拟包含条款。主要包括：条约的宗旨、条约的适用范围、确定亲子关系的准据法、管辖权、拒绝承认外国法院判决的理由等。由于在跨国代孕法定亲子关系承认实践中公共秩序是拒绝承认的常用理由，因此条约有必要对公共秩序的适用进行限制。除了必须存在“明显违背公共秩序”的情况之外，还要优先考虑儿童的最佳利益，只有适用公共秩序不会妨害儿童的最佳利益时，才能适用公共秩序拒绝承认。[10]3国内外研究评析 由上可知，国内外目前对于跨国代孕的国际私法的研究主要集中在跨国代孕的法律冲突及其造成的问题、跨国代孕合同的法律适用、亲子关系认定的法律适用、外国法院判决承认及公共秩序保留制度几个方面。在跨国代孕的法律冲突的研究上，国内外学者研究不深，还停留在跨国代孕刚出现时的研究状态，然而，随着各国对代孕的管控加深，新的法律冲突逐渐浮现。在跨国代孕合同的法律适用上，国内外学者对代孕合同特征、法律适用都做了比较深入的研究，有的提出了分割适用不同的准据法的观点，有的提出了增加新的连接点的内容。在跨国代孕亲子关系认定的法律适用上，国内外学者对其的研究仅局限于连接点上，提出将子女出生地或委托父母与代孕子女的属人链接点加入其中，忽视了新的法律冲突致使传统冲突规范中范围过大的问题。在跨国代孕相关的外国法院判决的承认与执行上，国内学者从接受国的角度研究代孕接受国对跨国代孕域外判决的承认问题，提出了分割承认的观点，具有一定的合理性。国内亦有建议通过制定统一国际私法规范来调整者，但其仅指明了方向，未进行进一步阐述。国外学者主要从制定统一国际私法规范的角度入手，HCCH甚至草拟出了跨国代孕域外判决承认公约的