试论增设私分公司、企业资产罪

一、私分国有资产罪在实践中的缺陷

为了切实加强对国有资产的保护,遏制日趋严重的私分国有资产的犯罪行为,修订后的1997年刑法在第396条专门增设了私分国有资产罪。这一规定在此后的实践中为防止国有资产流失起到了巨大的作用。但是随着我国经济体制改革的深入以及市场经济组织形式的不断变化，该条文的一些弊端逐渐显现。无论是在法理上还是在实践操作中都出现了分歧和争议。鉴于本文讨论主旨的需要，在此只阐述本罪在实践中的操作缺陷。

按照法律的规定，私分国有资产罪的犯罪对象必须是完全意义上的国有资产，而除此之外的任何性质的财产都不属于本条文的保护对象。这充分体现了刑法对国有资产重点保护的意向，在特定时期也具有积极的作用。但是随着市场经济的发展，各种不同性质所有制形式的资本开始出现合并、整合。大量的非公有制资本进入到国有资本之中，使得原来的资本性质公私分明的体系被打破。从经济发展的角度看，这种做法显然是利于资本集中，刺激生产效率的，但是在刑法调整范畴内，这种整合方式则产生了一系列不利结果，在私分国有资产类型的犯罪中尤甚。

笔者前段时间经办了一起案件，该案的涉案主体是由三家全民所有制企业和一家集体所有制企业合资构成的股份制企业，这家企业的几名负责人经过研究后决定将本单位的一部分财产以福利的方式发放给职工，数额巨大。但是，就是因为这几家企业的资产并非纯国有资产——虽然股东之一的集体企业出资比例只占总数的1.7%，而使得我们不能按照私分国有资产罪追究其刑事责任；也使得大量国有资产流失而无法追回。笔者所述的例子只是冰山一角，当下已经有一些人开始利用法律的这一漏洞大肆侵吞国有资产，而刑法在这种行为面前表现的只有尴尬和无奈。

笔者认为，之所以会出现这样的问题，其原因在于97刑法没有对公司、企业资产予以同等重视和保护。所以，为了平衡刑法体系的内在结构，有力地打击犯罪，不致出现犯罪黑数，应当在刑法中同时规定私分公司、企业资产罪。二、设立私分公司、企业资产罪的法理依据

我国宪法关于公司、企业经济地位的规定有一个发展变化的过程。由最开始对非公有制经济的排斥到1982年宪法确立了非公有制经济是社会主义公有制经济的必要补充的地位，1999年宪法修正案中确立了非公有制经济是社会义市场经济的重要组成部分，国家保护个体经济、私营经济的合法权益，国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。此时非公有制经济的地位有所上升，在宪法中的地位得到巩固。但由于97年刑法修订在前，没有及时予以同步调整，以致刑法直至目前仍然是对国有资产给予偏重保护，而对非国有资产的关注不够。此后，2004年宪法修正案又进一步规定国家保护公民个人的私有财产，加大了对私有财产的保护力度。宪法中关于非公有制经济地位变化的规定可以看出，我国非公有制经济的宪法地位在不断提升，我国对非公有制经济的法律保护也在不断强化，我国的法治现代化进程正在稳步推进。

从法律的效力等级上看，作为部门法的刑法，无疑也应该根据宪法做出相应的修改，加大对非公有制经济的保护力度，真正落实其应有地位。而从刑法作为法益保护器的作用上看，刑法应当对国有资产和非国有资产予以同等保护，从而保障经济体制的有序竞争。因为非国有制企业取得与国有企业在刑法中的平等地位，既是刑法平等观的内在要求，也是刑法与其他部门法相衔接之需要。[1]而从我国刑法的既定规定来看，也应当对私分公司、企业资产的行为予以评价。其理由在于，我国刑法针对不同身份的自然人实施的性质相同或者相似的犯罪规定了不同的罪名，如国家工作人员利用职务便利非法占有公共财物的定为贪污罪，而非国家工作人员实施相同行为的则定职务侵占罪。再比如国家工作人员利用职务便利挪用公款的构成挪用公款罪，而非国家工作人员的公司、企业的人员挪用本单位资金的则构成挪用资金罪。从这些规定可以看出，我国刑法的时代烙印非常明显——它反映出刑法制定之时是依据犯罪主体或者资本性质属于国有或非国有的界限来确定不同的罪名和刑罚。据此笔者认为，单独规定私分国有资产罪而没有规定私分公司、企业资产罪是一种立法疏漏，是刑法过于重视保护国有资产的体现。三、私分公司、企业资产罪的实践可行性

如笔者前所述及的实例中所提到的那样，只要一个企业中的资产有非国有资产的成分就不能按照私分国有资产罪来定罪，因为这样做显然违背了罪刑法定原则。而如果对这种情况

所以笔者认为，针对私分公司、企业资产的行为可以在侵犯财产罪之下增列一条私分公司、企业资产罪：公司、企业或者其他单位的工作人员，为了本单位的利益，以单位的名义将本单位的资产私自分给单位成员，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，同时对单位和本人处以罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，同时对单位和本人处以罚金。

在实践认定问题上，要注意两点。第一，私分公司、企业资产罪的数额起点：笔者认为，目前对于私分国有资产罪的数额起点是10万元，而私分公司、企业资产罪的起点应当适度高于这个标准。其理由在于，虽然刑法应当对国有资产和公司、企业资产予以同等保护，但是同等不等于完全形式上的平等。由于国有资产在国家经济发展中的重要作用我们可以对其被侵犯的程度做更严格的限制；此外，企业作为自主经营的单位，其经营或者分配等权利应当相对与国有企业更自由，刑法不必也不应当过多的限制企业的自主权，并允许其在一定范围能处分自己的资产。所以笔者认为可以将私分公司、企业资产罪的起点设定在20万元这一基准之上。

而有的学者认为除了应当规定单位私分的总数额之外还应当规定个人所实际获得的数额，也即用双重标准来限定犯罪既遂标准。[4]其认为，假设两个单位私分的总额是相同的，但由于两个单位被分配人数的多少不同而可能出现承担刑事责任的犯罪人实际获得的份额有多有少，其认为这样对于不同的人会导致刑罚不平等。而笔者认为这样做并无必要，私分国有资产罪也好，私分公司、企业资产罪也好，刑法将其规定为单位犯罪，也就是说单位作为拟制的人，只要是单位基于整体意志做出的危害行为，达到一定的标准并违反法律规定的即应当承担刑事责任。而至于每个人实际分得多少，完全可以在认定犯罪后在量刑时予以考虑，没有必要再将自然人的所得作为单独的量刑标准，这样做反而会使得本罪无法分清是单位犯罪还是自然人犯罪，不合乎法理，也不利于实际操作。

第二，如何认定私分公司、企业资产罪和职务侵占罪的界限：私分公司、企业资产罪和职务侵占罪所侵犯的客体均为公司、企业等单位的财产所有权，其客观行为也都是有权力的公司、企业的主管人员利用职务便利实施的，那么在实践中应当如何区别二者哪？

笔者认为，既不能按照犯罪主体的数量多少来认定，也不能按照分配行为是否隐秘来认定，因为这两种做法在认定犯罪上都不具有必然性。所以，还是应当具体分析行为主体的主观上究竟是为了谋取个人或者少数人私利还是为了单位成员的利益来进行区别。这样做才能符合罪刑法定原则并能够客观公正的认定犯罪。

【作者介绍】北京市西城区检察院。注释与参考文献

[1]苏惠渔，单长宗：《市场经济与刑法》，人民法院出版社，1994年，第10页。

[2]韩骏：《公司、企业改制中隐匿