新《公司法》下股权投资实务

新《公司法》下股权投资实务汇报人：XXX目录二股东的权利三公司章程的变化一股权转让与减资四公司内部主体义务和责任的变化引言一股权转让与减资（一）股权转让规则的变化（一）股权转让规则的变化（二）未届期股权与瑕疵出资股权的转让（二）未届期股权与瑕疵出资股权的转让新《公司法》第88条第1款对于转让未届出资期限的股权采取的是“受让人承担，转让人补充”的认定标准，究其法理基础是债权债务概括转移的合同法思维。同时基于保护债权人的考虑，受让人未按期履行出资义务的，转让人应承担补充责任，以防止转让人故意将出资未届期股权转让给缺乏清偿能力的受让人以逃避出资义务，有效地保护债权人利益并维持公司资本充实。（二）未届期股权与瑕疵出资股权的转让第2款将原《公司法解释三》第18条“未履行或者未全面履行出资义务”进一步明确为“未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资”或“作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额”两种情形”。（二）未届期股权与瑕疵出资股权的转让（三）减资规则的变化（三）减资规则的变化（三）减资规则的变化（四）违法减资的法律后果二股东的权利（一）股东知情权（一）股东知情权（一）股东知情权相比于有限责任公司，股份有限公司的股东人数众多，具有很强的公众性，股东参与公司经营管理的程度更低，了解公司情况的途径也更加有限，特别是对于上市公司而言，完全依赖于公司的信息披露。比照有限责任公司，新《公司法》允许股份有限公司的股东查阅公司的会计账簿、会计凭证，但是，考虑到股份有限公司的自身特点，为平衡股东知情权与公司利益，新《公司法》对股东范围进行了限定，只有连续180日以上单独或者合计持有3%以上股份的股东才可以行使上述权利。当然，如果公司章程对于持股比例有更低规定的，则按照其规定执行，这也是允许公司对于股东意思自治的体现。（一）股东知情权（一）股东知情权（一）股东知情权（一）股东知情权（一）股东知情权（一）股东知情权（二）异议股东回购权（二）异议股东回购权由于有限公司的封闭性和人合性特征，在股东之间存在争议或纠纷时，有限公司可能会陷入到“公司僵局”的局面之中，公司既无法形成有效的公司决议，公司股东也面临退出无门的情况。原《公司法》规定的异议股东回购权在司法实践中也面临适用条件要求过于苛刻的难题。新《公司法》在第八十九条第三款增加了股东得以行使“异议股东回购请求权”的一种情形，规定公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。（二）异议股东回购权（二）异议股东回购权（二）异议股东回购权（二）异议股东回购权（二）异议股东回购权（三）股东名册的意义（三）股东名册的意义三公司章程的变化三、公司章程的变化（一）章程必备事项新增：公司法定代表人的产生、变更办法新《公司法》第46条的规定，有限责任公司的章程必备事项为：“（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称；（五）股东的出资额、出资方式和出资日期；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（七）公司法定代表人的产生、变更办法；（八）股东会认为需要规定的其他事项。”（一）章程必备事项新增：公司法定代表人的产生、变更办法

新《公司法》，主要变化在于需要新增规定“（七）公司法定代表人的产生、变更办法”。现有新《公司法》施行前设立的公司（简称“存量公司”），部分章程中事实上已经有规定公司法定代表人的产生、变更办法，多数公司均规定法定代表人由担任董事长或执行董事的人员同时担任法定代表人，并规定了董事长和执行董事的产生、变更办法。但上述方式可能也存在修改的必要，因为新《公司法》第10条第1款规定：“公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。”（一）章程必备事项新增：公司法定代表人的产生、变更办法根据上述新《公司法》的规定，虽然仍可以采取由公司经理或唯一董事（公司不设董事会，仅设一名董事）担任法代，在董事会决定经理人选或股东会选任唯一董事的时候，公司法代人选自然随之产生，达到规定公司法定代表人的产生、变更办法的类似效果。但对于设董事会的公司来说，本身董事就不止一名，甚至具体执行公司事务的董事可能都不唯一，还可能时常需要变动。对于部分聘任职业经理人担任公司经理的家族企业来说，职业经理人担任的法代仍存在道德风险，他们更倾向于由担任公司董事的“自己人”来担任法代。（一）章程必备事项新增：公司法定代表人的产生、变更办法综合考虑这些因素，因为原《公司法》概念上的“执行董事”在新《公司法》中已经不存在，此类公司章程就必须规定由代表公司执行公司事务的董事担任法代，并在章程中规定，此类执行公司事务的董事产生、变更办法，以满足新《公司法》需要公司章程规定“公司法定代表人的产生、变更办法”的要求。（二）章程必备事项修改：股东出资需五年缴足新《公司法》第47条第1款规定：“有限责任公司全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。”

《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）》（下称“《征求意见稿》”）第三条规定，对于股东认缴出资的出资期限设置3年过渡期（自2024年7月1日至2027年6月30日）。存量公司自2027年7月1日起剩余出资期限不足五年的，无需调整出资期限；存量公司剩余出资期限超过五年的，应当在过渡期内将剩余出资期限调整至五年内。（三）章程必备事项修改：以股权、债权出资新《公司法》第48条第1款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”（三）章程必备事项修改：以股权、债权出资对于股权出资，按照现行《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（下称“《公司法解释三》”）第11条的规定，应当注意股权出资是否满足以下条件：（1）出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让；（2）出资的股权无权利瑕疵或者权利负担；（3）出资人已履行关于股权转让的法定手续；（4）出资的股权已依法进行了价值评估。（三）章程必备事项修改：以股权、债权出资对于债权出资，新《公司法》第48条第1款正式从公司法层面肯定了债权出资，而实务中债权出资主要分为两种形式，一种是股东对公司的债权，另一种是股东对第三人的债权。目前司法实践中的主要争议是股东能否以对第三人享有的普通债权（下称“第三人债权”）对公司出资。前述争议存在的原因在于，实务中存在股东与第三人串通虚构“第三人债权”，以及“第三人债权”到期能否顺利实现的问题。故如公司准备在修改章程的同时，接受股东以债权出资，应当谨慎。（四）章程必备事项修改：经理职权新《公司法》第74条规定：“有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权。经理列席董事会会议。”（四）章程必备事项修改：经理职权

原《公司法》第49条详细列举了公司经理（民间习惯用语为“总经理”，部分公司章程中也直接表述为“总经理”）七项法定职权及董事会授予的其他职权，并且规定公司章程可对经理职权另行作出规定。前述经理职权可以按照权利来源分为“法定职权”、“董事会授权”、“章定职权”，本次新《公司法》删除了对经理法定职权的列举，故之后经理的职权只存在“董事会授权”、“章定职权”这两种。（四）章程必备事项修改：经理职权如公司决定设置经理，则需要考虑的是由股东会在公司章程中直接规定经理的职权，还是放权给董事会，由董事会自行决定授权给经理的职权范围。这两种不同的方式带来的差别是，采取“章定职权”有利于制衡董事会的权利，采取“董事会授权”，有利于提高公司决策和经营管理效率。（五）公司章程可任意规定事项的修改、完善1.股东对外转让股权新《公司法》84条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权的，应当将股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项书面通知其他股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。股东自接到书面通知之日起三十日内未答复的，视为放弃优先购买权。两个以上股东行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”（五）公司章程可任意规定事项的修改、完善新《公司法》对有限责任公司的股权转让的程序作出了简化，将原本的“两次通知”简化为“一次通知”，可以简化股东对外转让股权的流程。但新公司也规定，该项股权转让的新规，如公司章程另有规定的，从其规定为准。因此如果公司股东均认为需要对对外转让股权设置更高的程序要求和标准，也可以保持现有章程的“两次通知”的高标准规定不做修改。（五）公司章程可任意规定事项的修改、完善对于股权转让的“同等条件”，新《公司法》吸收了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（下称“《公司法解释四》”）第18条规定的“数量、价格、支付方式和期限”，公司可根据实际需要进一步补充同等条件的内涵，比如股权转让给亲属，其他股东是否能主张同等条件下的优先购买权？股权受让方资信状况等实践中容易引发争议的问题。（五）公司章程可任意规定事项的修改、完善2.异议股东回购请求权的完善新《公司法》第八十九条第三款规定：“公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。”（五）公司章程可任意规定事项的修改、完善本条款是新《公司法》新增的重要制度，赋予了小股东更为灵活便利的退出路径，原《公司法》规定的“连续五年不向股东分配利润”等触发收购的条件，大股东通过控制公司对股东分配一些“微利”即可简单规避，实践中很难成为小股东维权、退出的工具。虽然新《公司法》前述条款尚待进一步明确，控股股东滥用股东权利、严重损害公司或其他股东利益的具体情形，以及合理价格的界定。但如小股东能推动公司在章程中将前述条件予以明确，对于小股东的权利保障，保持公司退出路径通畅避免出现公司僵局，将大有裨益。（五）公司章程可任意规定事项的修改、完善3.董监高的忠实义务对于董监高的忠实义务，新《公司法》在第181条的列举具体类型之外，于第182至184条进一步单列了“关联交易报告”、“商业机会利用”和“同业竞争”三项忠实义务，并将监事增加为前述义务的责任主体。（五）公司章程可任意规定事项的修改、完善需要注意的是，新《公司法》第182至184条“关联交易报告”、“商业机会利用”和“同业竞争”三项忠实义务条款均规定需董监高“向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过”。新公司没有明确规定前三项忠实义务的报告、决议程序究竟是股东会还是董事会，从处理效率上来说，交由董事会决议更有效率，对于小型公司，也可以规定由股东会作出决议。（五）公司章程可任意规定事项的修改、完善4.清算义务人及清算组成员新《公司法》232条第1款规定，董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。新《公司法》232条第2款规定：“清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。”（五）公司章程可任意规定事项的修改、完善新《公司法》将公司董事规定为清算义务人，并且明确规定，在董事未及时履行清算义务的情况下，给公司或者债权人造成损失的，董事都应当承担赔偿责任。前述规定与《民法典》第70条规定的清算义务人规则保持一致。对于事实上不执行公司事务的“挂名”董事而言，他们基本上从未参与过公司经营决策，在清算事由出现时，单凭一己之力也无法推动清算事务，在新《公司法》施行之后，此类挂名董事存在较大的清算责任风险。（五）公司章程可任意规定事项的修改、完善新《公司法》规定清算组由董事组成，但章程可以作出另外的规定，存量公司现有章程多是跟原《公司法》规定的“清算组由股东组成”一致，故新《公司法》实施后，如不对前述章程条款进行修改，则公司的清算义务人虽变为董事，但清算组成员仍为股东。如公司根据新《公司法》修改已经全面由股东会中心变为董事会中心，但清算组成员又仍是股东，将会导致公司治理的连续性的脱节，故需要公司根据实际情况对应调整。（五）公司章程可任意规定事项的修改、完善5.法定代表人职务侵权新《公司法》第11条第3款规定：“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由公司承担民事责任。公司承担民事责任后，依照法律或者公司章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”（五）公司章程可任意规定事项的修改、完善新《公司法》首次明确规定法代职务侵权行为，在公司承担责任之后，可依照法律规定或章程的规定，向有过错的法代追偿。对于部分由职业经理人担任公司法代的情况，可在章程中规定向法代追偿的情形，以维护股东利益。（五）公司章程可任意规定事项的修改、完善6.审计委员会新《公司法》第69条规定：“有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。”（五）公司章程可任意规定事项的修改、完善新《公司法》规定了公司可设置审计委员会，允许设置单层制的公司治理模式。根据69条的规定，公司可以根据章程的规定，设置由董事组成的审计委员会行使监事会的职权，替代监事会。与传统监事会的最大不同之处在于，审计委员会成员本身即由董事组成，有利于将监事会的外部监督转变为董事会的内部监督，但对于审计委员会的具体运行规则，新公司仅有69条和121条（股份公司）做了原则性的规定，实践中能否发挥更好监督作用也留待实践观察。（五）公司章程可任意规定事项的修改、完善7.股东出资核查和催缴规则新《公司法》第51条、52条规定了董事会对股东出资的核查义务，规定在股东未按期足额缴纳章程规定出资的，且经依法催告后宽限期满仍未履行出资义务的，公司可以向该股东发出失权通知，自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。（五）公司章程可任意规定事项的修改、完善

股东出资的核查和催缴规则，是新《公司法》新增的重要制度。该制定有利于维护公司资本的充实，避免股东的认缴出资始终处于有名无实的状态。新《公司法》的失权通知采取通知发出主义，通知发出之日即可认定股东失权，但笔者认为失权通知前置程序书面催缴书仍应当确保能实际送达股东。故笔者认为，