完善证券纠纷解决机制刍议

PAGEPAGE5完善证券纠纷解决机制刍议纠纷的解决机制是证券法律制度有效运行的一个重要方面也是投资者参予证券市场时所要考虑的成本和风险因素之一低成本、高效率的纠纷解决机制对于证券市场实践有重要意义由于证券市场对成本和收益的更为关注也使降低投资成本和风险对证券市场的发展显得更为重要基于证券纠纷是影响证券投资风险和成本的一个重要方面证券纠纷又具有证据方面难以收集诉讼成本较高的特点因此解纠机制对降低成本和风险有重要意义证券市场对高效的解纠机制的需要更显突出针对我国证券纠纷解决的实践公正、高效的解纠机制必须解决好解纠方式、证据规则和费用负担及法律适用等几个方面的问题一、解纠方式调解、仲裁和集团诉讼在证券纠纷解决中有着重要的实践意义1、调解调解是高效、低成本解纠的重要方式之一但在我国证券纠纷的处理上并未有多大发展调解既有利于讼累减轻人民法院的负担而且可以加速纠纷解决、降低成本因此一方面有必要在证监会、全国证券业协会、省证券业协会、证券交易所、比较大的证券公司等设立调解委员会大力发展非讼调解；另一方面通过证据制度改革和完善、强化律师参加诉讼的作用继续完善诉讼调解诉讼调解作为一种高效的解纠方式在美国和加拿大等发达国家也被大力发展和广泛应用2、仲裁仲裁把调解和诉讼的优点集于一身也是需要大力发展的一种解纠方式仲裁是高效率的尤其对于证券纠纷中牵涉数额较小的客户申诉可以帮助申诉的投资者避免成年累月的诉讼以及支付大笔的律师费用在美国仲裁在证券法的执行中起着关健的作用美国证交会鼓励交易所的会员向其客户提出规范化的仲裁协议以解决争议纽约证券交易所规定其意义三、必要律师费用的负担证券业本身的高专业性使证券纠纷中的参案律师也必须要有较高的素质而这使证券纠纷中的律师费用也相对较高律师费用的相对较高对于中小投资者而言一旦发生纠纷即意味着投资的失败因为在一般的司法实践中律师费用一般者得不到败诉方的补偿对于一般的民事和经济纠纷律师费用的负担可能还不是一个很突出的问题但对于证券纠纷中的律师费用的负担就不再是一个无所谓的问题了为了有效保护投资者的利益尤其是中小投资者的利益能够得到较好的保护在证券纠纷中胜诉方所负担的“必要”的律师费用败诉方应当予以承担否则民事责任的“补偿原则”将不利于防止侵害行为的发生而且完整的补偿原则应当包括“因侵害而发生的一切费用”对于“必要”的解释应当依照国家法律规定的律师收费标准解释没有规定的应当按照惯例解释四、法律适用问题由于法律存在着不同的效力层次的渊源法律适用直接影响着法律责任的追究和承担问题就我国证券市场实践来看基于市场发展的不成熟、管理经验的不足、证券立法的不健全使得许多规范性文件的层次都很低对于证券市场规范性管理的文件大部分属于证监会及相关部委规章和证交所的规则及行业协会的规定而证券市场本身极强的的专业性和操作性特征使证券市场上的许多行为尤其是在证券发行和交易的具体操作过程中发生纠纷时由于规章和交易所规则效力层次低的影响在司法适用上存在很大障碍例如规章和交易所规则、规定等是必然适用还是参照适用尤其是交易所发布的规定或通知法律上的效力如何对于同一效力层次的规定可以依据“特别法”优于“一般法”的原则而对于规章和交易所规则的规定在更高层次法律没有具体规定时是直接适用规章或交易所的具体规定还适用高层次的法律相关规定等等在证券纠纷的处理中如何适用法律直接影响着纠纷各方当事人的利益例如透支交易发生后券商强制平仓的处理按上交所《关于继续查处信用交易的通知》规定券商有权也有义务在发现透支交易的当天或最迟下一个交易日实行强制平仓但实践中对该《通知》的效力的认识不一致有的认为《通知》无效强制平仓构成侵权；有的认为应当适用《通知》券商不应承担强制平仓的责任而司法实践中实际采用部分确认即平仓效力只限于透支买入证券；其他证券作为担保的未经授权券商平仓将承担责任；对于在《通知》规定的合法时限范围内有时间约定的券商违反约定平仓要承担责任.而如果直接适用《通知》则券商不可能承担平仓的法律责任基于证券市场的专业性特征和操作复杂性以及我国证券立法方面的不健全和滞后性等特征为了有利于证券市场的规范在法律适用上本人认为应当坚持如下原则其一充分赋予规范证券市场的规章和交易所规则等法律适用上的效力只要低层级规定不与高层次规定相矛盾司法审判中就应当适用；其二规则适用及解释上坚持“社会法原则”即不能把证券市场上的规则从私法法理上去解释和适用不能以约定排斥规定而必须从准公法意义上解释和适用证券规章和证券交易所规定遵循上述原则不仅有利于促成监管机构及交易所在监管上的威信解决在有关规章及交易所规定适用方面的争论而且有利于促成证券市场主体主动了解、学习和遵守有关规章和规则的规定从而促进证券市场交易的有序进行在《行政诉讼法》2000年3月的司法解释中已经将原先对行政规章的“参照适用”改为“直接适用”也正反映出了这种思想注释1.杰罗姆·柯恩《美国证券监管制