施工合同暂估价条款之解读

2023版施工协议暂估价条款之解读

□上海市合力律师事务所魏飞

一、暂估价定义

在发改委等九部委的56号令中发布的《中华人民共和国标准施工招标文献(2023年版)》中的施工协议通用条款中最早出现了暂估价的概念，即其中的施工协议通用条款的词语定义第1.1.5.5款规定：“暂估价：指发包人在工程量清单中给定的用于支付必然发生但暂时不能拟定价格的材料、设备以及专业工程的金额。”与之相相应，自2023年12月1日起实行的国家标准《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2023)中也增长了关于暂估价的相关规定，即其中的规范术语第2.0.7款规定：“暂估价指招标人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能拟定价格的材料的单价以及专业工程的金额。”但其中仅涉及材料暂估单价和专业工程暂估价两项，而不涉及工程设备暂估价。而根据2023年7月1日起开始使用的《2023版建设工程施工协议(示范文本)》(以下简称“2023版施工协议”)第10.7款规定：暂估价指发包人在工程量清单或预算书中提供的用于支付必然发生但暂时不能拟定价格的专业分包工程、服务、材料和工程设备工作的金额。

二、目前暂估价的应用过程中重要存在以下问题

(一)暂估价项目的内容在工程建设过程中，缺少相关的规范性文献以及合理的专业工程分包协议，导致暂估价定价过程中存在规避招标及暗箱操作等违法行为。如暂估材料单价部分，若为乙供时，往往缺少合理规范的价格招标或价格认定的方式、程序等，往往由招标方单方面定价，定价过程又过于随意，价格过高时易导致招标方的损失，增长工程结算时的难度，价格过低时施工公司会拒绝采购，从而增长工程建设管理的难度；如专业分包工程相关协议的规范签订也容易受到忽视，缺少涉及招标人、总承包人及分包商各自的权利和义务，分包工程的范围、分包工程的变更，分包工程定价方式、分包工程的价款与支付等方面内容的约定，均易导致工程结算中的纠纷隐患。

(二)部分招标人出于规避招标市场等的目的，在工程招投标阶段把这部分工程列入专业工程暂估价，并计入工程总造价，而在工程建设阶段时，重新将这部分工程从总造价中扣除，另行招投标，此种形式往往在协议中没有明确约定，同时又涉及到原协议价款的结算调整问题、专业工程的协议签订主体问题(部分工程招标方往往又会规定总承包方和分包商签订协议)以及总承包服务费的计取和支付问题，最终在工程总包管理和结算时形成一片乱局。

三、2023版施工协议中的应对措施

对于暂估价运用过程中出现的问题，2023版施工协议第10.7款提供了解决之道。

(一)明确规定：“暂估价专业分包工程、服务、材料和工程设备的明细由协议当事人在专用协议条款中约定。”

(二)对于依法必须招标的暂估价项目，采用以下第1种方式拟定。

第1种方式：由承包人招标，对该暂估价项目的确认和批准按照以下约定执行：

1.承包人应当根据施工进度计划，在招标工作启动前14天将招标方案通过监理人报送发包人审查，发包人应当在收到承包人报送的招标方案后7天内批准或提出修改意见。承包人应当按照通过发包人批准的招标方案开展招标工作。

2.承包人应当根据施工进度计划，提前14天将招标文献通过监理人报送发包人审批，发包人应当在收到承包人报送的相关文献后7天内完毕审批或提出修改意见；发包人有权拟定招标控制价并按照法律规定参与评标。

3.承包人与供应商、分包人在签订暂估价协议前，应当提前7天将拟定的中标候选供应商或中标候选分包人的资料报送发包人，发包人应在收到资料后3天内与承包人共同拟定中标人；承包人应当在签订协议后7天内，将暂估价协议副本报送发包人留存。

也可以选择第2种方式：由发包人和承包人共同招标拟定暂估价供应商或分包人，承包人应按照施工进度计划，在招标工作启动前14天告知发包人，并提交暂估价招标方案和工作分工。发包人应在收到后7天内确认。拟定中标人后，由发包人、承包人与中标人共同签订暂估价协议。

(三)对于不属于依法必须招标的暂估价项目，采用以下第1种方式拟定：

第1种方式：对于不属于依法必须招标的暂估价项目，按本项约定确认和批准：

1.承包人应根据施工进度计划，在签订暂估价项目的采购协议、分包协议前28天向监理人提出书面申请。监理人应当在收到申请后3天内报送发包人，发包人应当在收到申请后14天内给予批准或提出修改意见，发包人逾期未予批准或提出修改意见的，视为该书面申请已获得批准。

2.发包人认为承包人拟定的供应商、分包人无法满足工程质量或协议规定的，发包人可以规定承包人重新拟定暂估价项目的供应商、分包人。

3.承包人应当在签订暂估价协议后7天内，将暂估价协议副本报送发包人留存。

第2种方式：承包人按照第10.7.1【依法必须招标的暂估价项目】约定的第1种方式拟定暂估价项目。

第3种方式：承包人直接实行的暂估价项目。

承包人具有实行暂估价项目的资格和条件的，经发包人和承包人协商一致后，可由承包人自行实行暂估价项目，协议当事人可以在专用协议条款中约定具体事项。四、暂估价条款之解读

笔者认为，从2023版施工协议暂估价条款的安排上可以看出，制定者有以下倾向意见：

(一)对于依法必须招标的暂估价项目，由承包人招标，拟定中标人后并由承包人与供应商、分包人签订暂估价协议。这是制定者建议的优选方案。

虽然实践当中，双方也可以选择第2种方式，但是这种做法易导致发包人、承包人、分包人之间的责权利划分不清，并不利于协议履行。恰当的做法应当是仍由承包人组织招标并与供应商或分包人签订暂估价协议。因素在于：一是属于总承包范围内的材料、设备采购主体当然是总承包人；二是承包范围内的工程质量、安全和工期的责任主体是一元化的，均归于总承包人；三是根据协议法规定的要约承诺机理，假如招标人作为招标主体一方发出要约邀请，势必要作为协议的主体与中标人签约。因此，为了避免出现两方作为共同招标人、一方作为协议主体的法律难题，招标主体仍应是施工总承包人，建设项目招标人参与的所谓共同招标可以通过恰当的途径体现建设项目招标人对这类招标组织的参与、决策和控制，实践中可以约束总承包人的最佳途径就是通过协议约定的相关程序。

(二)对于不属于依法必须招标的暂估价项目，示范文本给出的第一选择是：承包人自行拟定供应商或分包人，但协议签订之前应向监理申请并获得发包人批准。发包人有提出异议并规定重新拟定供应商或分包人的权利。双方也可约定按照依法必须招标的暂估价项