建设法规 课件 项目5 建设法规合同制度

建设法规建设工程合同法律制度目录页CONTENTSPAGE1建设工程合同概述2建设工程合同的订立3建设工程合同的效力4建设工程合同的履行5建设工程合同的变更与终止6建设工程合同违约责任和争议解决7建设工程施工合同5.1建设工程合同概述建设工程合同的概念及特征建设工程合同的内容1982.7.11985.7.11987.12.11999.10.11987.1.1废止2020.5.282021.1.1废止婚姻法继承法收养法担保法物权法侵权责任法民法总则废止总则编物权编合同编人格权编婚姻家庭编继承编侵权责任编附则7编84章1260条9部法律同时废止与民法典配套的第一批共7件新的司法解释同步施行民法典合同编概要民法典合同编的构成第一分编通则第一章一般规定第二章合同的订立第三章合同的效力第四章合同的履行第五章合同的保全第六章合同的变更和转让第七章合同的权利义务终止第八章违约责任第九章买卖合同第十章供用电、水、气、热力合同第十一章赠与合同第十二章借款合同第十三章保证合同第十四章租赁合同第十五章融资租赁合同第十六章保理合同第十七章承揽合同第十八章建设工程合同第十九章运输合同第二十章技术合同第二十一章保管合同第二十二章仓储合同第二十三章委托合同第二十四章物业服务合同第二十五章行纪合同第二十六章中介合同第二十七章合伙合同5.1.1建设工程合同的概念及特征四百六十四条合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。1.合同的概念及特征合同的特征（1）合同是一种法律行为（2）合同是当事人之间在自由平等基础上所达成的协议。（3）合同以确立民事法律关系为目的。（4）合同的主体是自然人、法人、非法人组织。1.合同的概念及特征5.1.1建设工程合同的概念及特征2.建设工程合同的概念七百八十八条建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。5.1.1建设工程合同的概念及特征发包人承包人施工合同协议

发包人是指在协议书中约定、具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。可以是具备法人资格的国家机关、事业单位、国有企业、集体企业、私营企业、经济联合体和社会团体，也可以是依法登记的个人合伙、个体经营户或个人。2.建设工程合同的概念5.1.1建设工程合同的概念及特征承包人是指在协议书中约定、被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。承包人必须具备有关部门核定的资质等级并持有营业执照等证明文件。《建筑法》第十三条规定:建筑施工企业按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。2.建设工程合同的概念5.1.1建设工程合同的概念及特征5.1.2建设工程合同的法律特征合同标的的特殊性合同主体的多样性合同形式的多样性合同内容的多样性合同履行的长期性合同监管的严格性5.1.2建设工程合同的法律特征首先是建筑产品的固定性和施工生产的流动性。其次是建筑产品的单体性和生产的单件性。再次是建筑产品的一次性投资额大。合同标的的特殊性所有这些特点，必然在施工合同中表现出来，使得施工合同在明确标的物时，需要将建筑产品的幢数、面积、层数或高度、结构特征、内外装饰标准和设备安装要求等一一规定清楚。5.1.2建设工程合同的法律特征合同主体的多样性涉及的法律关系，除承包人与发包人的合同关系外，还涉及与劳务人员的劳动关系、与保险公司的保险关系、与材料设备供应商的买卖关系、与运输企业的运输关系，还涉及到监理单位、分包人、保证单位等。发包人承包人合同关系监理单位合同关系管理关系5.1.2建设工程合同的法律特征合同形式的多样性《土木工程施工合同条件》《建设工程勘察合同（示范文本）》《建设工程设计合同（示范文本）》《建设工程施工合同（示范文本）》《建设工程监理合同（示范文本）》《建设工程造价咨询合同（示范文本）》《建设工程施工合同（示范文本）》《建设项目工程总承包合同（示范文本）》……5.1.2建设工程合同的法律特征合同内容的多样性施工合同除了应当具备合同的一般内容外，还应对安全施工、专利技术使用、地下障碍和文物发现、工程分包、不可抗力、工程设计变更、材料设备供应、运输和验收等内容作出规定。所有这些，都决定了施工合同的内容具有多样性和复杂性的特点，要求合同条款必须具体明确和完整。5.1.2建设工程合同的法律特征合同履行的长期性工期延误工程特点结构复杂体积大材料类型多工作量大不可抗力工程变更材料供应不及时一方违约5.1.2建设工程合同的法律特征合同监管的严格性（1）合同主体监督的严格性

*建设工程施工合同主体一般是法人;

*无营业执照或无承包资质的单位不能作为建设工程施工合同的主体，资质等级低的单位不能越级承包建设工程。（2）合同订立监督的严格性

*严格的审批程序;

*符合国家关于建设程序的规定;

*采用书面形式。（3）合同履行监督的严格性

合同当事人/合同的主管机关/建设主管部门/合同双方的上级主管部门/金融机构/仲裁机关或人民法院/税务部门/审计部门/合同公证机关或鉴证机关5.1.3建设工程合同的内容四百七十条合同内容一般包括：◼ 当事人的名称(或姓名)和场所◼ 标的◼ 数量◼ 质量◼ 价款和报酬◼ 履行的期限、地点和方式◼ 违约责任◼ 解决争议的方法5.1.3建设工程合同的内容建设工程合同除了一般合同所具备的主要条款外还包括：第七百九十五条施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。第七百九十四条勘察、设计合同的内容一般包括提交有关基础资料和概预算等文件的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。5.2建设工程合同的订立合同订立的原则建设工程合同订立的程序建设工程合同缔约过失责任5.2.1建设工程合同订立的原则1.平等原则；2.自愿原则；3.公平原则；4.诚信原则；5.守法与公序良俗原则；6.绿色原则;5.2.2建设工程合同订立的程序◼一般合同订立两个阶段：要约与承诺《民法典》第471条规定，当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。◼建设工程合同订立三个阶段：要约邀请、要约、承诺5.2.2建设工程合同订立的程序要约要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示是希望与他人订立合同的意思表示拍卖公告招标公告招股说明书债券募集办法基金招募说明书商业广告和宣传寄送的价目表以工程施工合同订立为例：1

业主发出招标公告2

业主发布招标文件3

投标人递交投标文件4

业主发出中标通知书要约邀请要约承诺5.2.3建设工程合同缔约过失责任概念当事人在订立合同过程中，因故意或过失致使合同未成立、未生效、被撤销或无效（不包括解除），给他人造成损失而应承担的损害赔偿责任。适用情形第五百条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。第五百零一条当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。5.3建设工程合同的效力建设工程合同生效的条件无效合同效力待定合同可撤销合同5.3.1建设工程合同生效的条件1.合同效力的概念合同效力是指依法成立的合同所产生的法律后果。第一百一十九条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。2.建设工程合同生效的条件《民法典》第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。3.合同效力根据《民法典》合同编的规定，从效力角度可以将合同划分为有效合同、无效合同、效力待定合同和可变更、可撤销的合同四大类。5.3.2无效合同

无效合同是指合同内容或者形式违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因而不能产生法律约束力，不受法律保护的合同。合同无效之规定：第一百四十四条无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。第一百四十六条行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。第一百五十四条行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。（注：民法典合同编）第四百六十四条合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。第五百零五条当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。1.建设工程无效合同的主要情形建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。法释〔2020〕25号最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。2.合同中免责条款无效的法律规定《民法典》第506条规定，合同中的下列免责条款无效：⑴造成对方人身伤害的；⑵因故意或者重大过失造成对方财产损失的。3.无效合同的法律后果《民法典》第一百五十五条无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。第五百零七条合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。因此，合同被确认无效后，合同未履行的，不得履行；正在履行的，应当立即停止履行；已经履行的，合同所涉及的财产依下列规则处理：一、返还财产。二、赔偿损失。三、收归国家所有或返还集体、第三人。3.无效施工合同的法律后果第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。《民法典》第793条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。法释〔2020〕25号最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）5.3.3效力待定合同1.概念

是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，其效力能否发生尚未确定，一般须经有权人表示承认方能生效的合同。2.种类⑴限制民事行为能力人订立的合同。⑵无权代理的行为人代订的合同。⑶无处分权人处分他人财产的合同。5.3.4可撤销合同1.可撤销合同的种类基于重大误解实施的民事法律行为一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平5.3.4可撤销合同（1）因重大误解订立的合同第一百四十七条基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。5.3.4可撤销合同（2）以欺诈手段订立的合同第一百四十八条一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第一百四十九条第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。5.3.4可撤销合同（3）以胁迫的手段订立的合同第一百五十条一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。5.3.4可撤销合同（4）在订立合同时显失公平的合同第一百五十一条一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。2.撤销权的行使《民法典》第一百五十二条有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权；（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。行使撤销权的行使：向法院或者仲裁机构申请3.可撤销合同的法律后果无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定5.4建设工程合同的履行建设工程合同履行的抗辨权建设工程合同履行的保全建设工程合同履行的担保5.4.1建设工程合同履行的原则第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。关于质量关于价款关于履行地点关于履行期限和方式关于履行费用质量要求不明确的，按强制性国家标准、国家标准、

行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但应当给对方必要的准备时间。履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担，双方共负义务的，各自负责各自的费用。

弥补空缺的法定条款5.4.2抗辨权1.抗辩权的概念

在双务合同的履行中，在满足一定法定条件时，合同当事人一方可以对抗另一方当事人的履行要求，暂时拒绝履行合同约定义务的权利。民法典规定的常见的抗辩权：(一)同时履行抗辩权。(二)先履行抗辩权。(三)不安履行抗辩权。5.4.2抗辨权第五百二十五条【同时履行抗辩权】当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。构成要件：•双方互负义务•没有履行先后顺序的互负义务期限届满•有对方不履行义务的事实5.4.2抗辨权第五百二十六条【先履行抗辩权】当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。构成要件：须双方当事人互负债务；两个债务须有先后履行顺序；先履行一方未履行或其履行不合债的本旨5.4.2抗辨权第五百二十七条【不安抗辩权】应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

(一)经营状况严重恶化;

(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;

(三)丧失商业信誉;

(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。不安抗辩权的限制表现在三个方面：a.要有确切证据。b.依法中止履行时，必须及时通知对方当事人。c.中止履行后，一旦对方当事人提供了适当担保，应当恢复履行，否则将被认定违约。第五百二十八条当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。5.4.2抗辨权同时履行抗辩权合同是否有履行先后顺序先履行抗辩权不安抗辩权否是后履行一方可依法要求未履行或未提出履行的对方先履行合同义务先履行一方则可依法定条件提出暂不履行其合同义务5.4.3合同保全合同保全是指为防止因债务人的财产不当减少或不增加而给债权人的债权造成损害，允许债权人行使撤销权或代位权以保护其债权的法律制度。当债务人一方怠于行使或放弃对第三人的债权，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以依法行使代位权和撤销权。5.4.3合同保全1.代位权第五百三十五条因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。5.4.3合同保全专属于债务人自身的债权，指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。5.4.3合同保全1.代位权（1）成立条件

1．债权人对债务人的债权合法。

2．债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现。怠于指债权人不以诉讼或仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权

3．代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。

4．债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。5.4.3合同保全1.代位权（2）代位权行使

1．行使方式—向法院提起诉讼的方式行使（由次债务人住所地人民法院管辖）

2．行使主体—债权人

3．行使范围—以债权人的到期债权为限

4．行使的必要费用—由债务人负担5.4.3合同保全2.撤销权第五百三十八条债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。第五百三十九条债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。第五百四十条撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。5.4.3合同保全2.撤销权5.4.3撤销权的行使第五百四十一条撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。第五百四十二条债务人影响债权人的债权实现的行为被撤销的，自始没有法律约束力。5.4.4担保合同履行的担保是保证合同履行的一项法律制度，是合同当事人为全面履行合同及避免因对方违约而遭受损失而设定的保证措施。合同履行的担保是通过签订担保合同或在合同中设立担保条款来实现的。常见债权担保形式质押抵押保证定金留置5.4.4担保1.质押质押分为动产质押和权利质押第四百二十五条为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。第四百二十七条设立质权，当事人应当采用书面形式订立质押合同。（1）动产质押5.4.4担保（2）权利质押第四百四十条债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、本票、支票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）现有的以及将有的应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。第四百四十一条以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自办理出质登记时设立。法律另有规定的，依照其规定。5.4.4担保2.抵押第三百九十四条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。第四百条设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。5.4.4的担保2.抵押第三百九十五条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）海域使用权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。5.4.4担保2.抵押第三百九十九条

下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。5.4.4担保3.保证第六百八十一条保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。5.4.4担保3.保证第六百八十六条保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。保证的方式

一般责任保证：一般责任保证是指保证人仅对债务人不履行负补充责任的保证。

连带责任保证：连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。

建设工程中常见的保证形式

施工投标保证、施工合同的履约保证、施工预付款保证。5.4.4担保以下不得为保证人第六百八十三条

机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。4.定金⑴定金的概念第五百八十六条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。第五百八十八条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。4.定金⑵定金罚则给付定金方不履行合同义务的，无权请求返还定金。接受定金方不履行合同义务的，双倍返还定金。⑶定金合同为实践合同5.留置⑴留置的概念第四百四十七条债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。第四百五十六条同一动产上已经设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。保证

抵押质押留置定金对象动产或不动产动产或权利动产货币有无第三人有可能有可能有

无无担保范围含保管费用含保管费用形式要件书面合同登记（不动产等）书面合同（其他）移交占有（动产）登记（权利）合法占有交付主要考点保证方式禁止抵押物抵押物的转让动产质押合同孳息的占有适用留置的合同留置物留置期限定金合同定金罚则5.5建设工程合同的变更与终止建设工程合同的变更建设工程合同的终止建设工程合同的解除5.5.1建设工程合同的变更1.合同变更的概念

是指合同依法成立后，在尚未履行或尚未完全履行时，当事人依法经过协商，对合同的内容进行修订或调整所达成的协议，包括合同内容的变更和合同主体的变更。2.建设工程合同变更的条件合同内容发生变化变更符合法定程序合同关系依法成立3.变更的形式建设工程合同的变更通常通过工程签证来实现。签证的实质是工程承发包双方在合同履行过程中对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失等事项达成的补充协议。工程签证是双方协商一致的结果，是对原合同进行变更的法律行为，具有与原合同同等的法律效力，并构成整个合同文件的组成部分。工程签证的范围、权限、程序等都应在建设工程合同条款中加以确定，经双方书面确认的工程签证，也是竣工结算或工程索赔的依据。5.5.2建设工程合同的终止债务已经按照约定履行；合同解除；债务相互抵消；债务人依法将标的物提存；债权人免除债务；债权债务归于一人；法律规定或者当事人约定终止的其他情形。注意：合同的终止不影响合同中结算、清理以及有关解决争议方法的条款的效力。

1234567根据民法典的相关规定，有下列情形之一的，合同终止：5.5.2建设工程合同的终止第五百五十八条债权债务终止后，当事人应当遵循诚信等原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密、旧物回收等义务。5.5.3建设工程合同的解除

合同当事人依法行使解除权或者双方协商决定，提前解除合同效力的行为，合同解除包括约定解除和法定解除。5.5.3建设工程合同的解除1.约定解除第五百六十二条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。2.法定解除解除条件直接由法律规定的合同解除。第五百六十三条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。3.解除方式第五百六十五条当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。4.合同解除后法律后果◼

合同尚未履行的，中止履行◼ 合同已经履行的，要求恢复原状◼ 合同已经履行的，采取其他补救措施5.建设工程施工合同关于合同解除的规定《民法典》第806条：“承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。”5.6建设工程合同违约责任和争议解决建设工程合同违约责任合同争议解决的方式5.6.1建设工程合同违约责任1.违约责任的概念第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第五百七十八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。5.6.1建设工程合同违约责任违约的免责事由法定免责事由主要限于不可抗力约定免责事由合同的免责条款第五百九十条【不可抗力】当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。5.6.1建设工程合同违约责任2.承担违约责任的方式⑴继续履行;⑵采取补救措施;⑶赔偿损失;⑷违约金;⑸定金。5.6.1建设工程合同违约责任(1)继续履行：是指于合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，违约方应当承担的按合同的约定履行合同的责任。继续履行的适用条件（1）债权人在合理期限内请求继续履行。（2）继续履行须有可能。（3）继续履行须有必要。（4）债务的标的须适于强制履行。5.6.1建设工程合同违约责任(2)采取补救措施：是指矫正合同不适当履行的责任形式。具体包括修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。采取补救措施主要适用于当事人交付的标的物质量不符合约定的情形。采取补救措施的条件:◼违约方已经完成履行行为但履行质量不符合约定。◼采取补救措施必须具有可能性。◼补救对于债权人来讲是可行的，即采取补救措施并不

影响债权人订立合同的根本目的。◼补救行为必须符合法律规定、约定或者经债权人同意。5.6.1建设工程合同违约责任(3)赔偿损失《民法典》第584条构成当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。损失可得利益损失5.6.1建设工程合同违约责任损害赔偿的适用条件◼ 违约方在履行合同义务过程中发生违约行为。◼ 债权人有损害的事实。◼ 违约行为与损害事实之间必须有因果关系。损害赔偿的基本原则(1)完全赔偿原则。完全赔偿原则是指违约方应当对其违约行为所造成的全部损失承担赔偿责任。损害的赔偿范围除了包括该违约行为给债权人所造成的直接损害外，还包括该违约行为给债权人的可得利益的损害。(2)合理限制原则。根据公平合理原则，对债权人要求赔偿的范围进行了限制性规定，包括：①

应当预见规则。②

减轻损害规则。5.6.1建设工程合同违约责任(4)支付违约金第五百八十五条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。5.6.1建设工程合同违约责任(4)支付违约金支付违约金的条件

1．合同中须有关于违约金的约定或者法律中有关于违约金的规定。

2．违约方的违约行为属于应支付违约金的情形。5.6.1建设工程合同违约责任第五百八十六条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。(5)定金5.6.2建设工程合同争议解决(1)和解：合同纠纷当事人在自愿友好的基础上，互相谅解，从而解决纠纷的一种方式。3解决合同争议的方法:5.6.2建设工程合同争议解决(2)调解：调解是指中立的第三方在当事人之间调停疏导，帮助交换意见，提出解决建议，促成双方化解矛盾的活动。调解主要有四种形式（3）仲裁：当事人双方在争议前或争议发生后达成协议，自愿将争议交给第三者作出裁决。原则：一是发生纠纷的双方当事人必须是民事主体，包括国内外法人、自然人和其他合法的具有独立主体资格的组织；二是仲裁的争议事项应当是当事人有权处分的；三是仲裁范围必须是合同纠纷和其他财产权益纠纷。两类纠纷不能仲裁：（1）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷不能仲裁。这类纠纷虽然属于民事纠纷，也不同程度涉及财产权益争议，但这类纠纷往往涉及当事人本人不能自由处分的身份关系，需要法院作出判决或由政府机关作出决定，不属仲裁机构的管辖范围。（2）行政争议不能仲裁。行政争议，亦称行政纠纷，行政纠纷是指国家行政机关之间，或者国家行政机关与企事业单位，社会团体以及公民之间，由于行政管理而引起的争议。法律规定这类纠纷应当依法通过行政复议或行政诉讼解决。《仲裁法》第9条规定：“仲裁实行一裁终局的制度，裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会不予受理。”4.诉讼：合同当事人依法请求人民法院行使审判权，审理双方之间发生的合同争议作出国家强制保证实现其合法权益、从而解决纠纷的审判活动。5.争议评审合同当事人在建设工程施工合同专用合同条款中约定采取争议评审方式解决争议以及评审规则，并按约定执行。在建设工程施工过程中，当事人根据合同约定，将合同履行中发生的有关争议提交事先选定的争议评审机构进行评审，由评审组提出解决建议或作出裁判，建设工程争议评审制度具有先期介入、处理及时、专家性强、程序灵活、费用低廉等特点，最大程度的降低了工程纠纷解决的成本，完善了建筑工程管理。争议评审小组决定的效力争议评审小组作出的书面决定经合同当事人签字确认后，对双方具有约束力，双方应遵照执行。任何一方当事人不接受争议评审小组决定或不履行争议评审小组决定的，双方可选择采用其他争议解决方式。5.7建设工程施工合同建设工程施工合同（示范文本）文件的组成和基本内容5.7.1合同示范文本政府投资和国有资金投资为主的基础设施国家发改委非政府投资的房建项目住

建

部5.7.1合同示范文本《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）2007版《标准施工招标资格预审文件》、《标准施工招标文件》国家发改委等九部委令第56号2017版《标准设备采购招标文件》《标准材料采购招标文件》《标准勘察招标文件》《标准设计招标文件》《标准监理招标文件》发改委住建部等九部委住建部工商总局5.7.1示范文本的法律地位九部委颁布用于政府投资工程项目的《通用合同条款》，属于当事人必须执行的行政强制性的管理规范。住建部、工商总局新版示范文本的《说明》第二部分“《示范文本》的性质和适用范围”中明确：《示范文本》为非强制性使用文本。5.7.1施工合同示范文本的法律地位其一，在法律、法规没有规定时，行业交易习惯可以作为判案的根据。其二，施工合同通用条款中的有关规定因其行业交易习惯性质，成为最高院施工合同司法解释处理相关争议的依据。5.7.1合同文件的构成◼

合同协议书◼ 中标通知书◼ 投标函及其附录◼ 专用合同条款及其附件◼ 通用合同条款◼ 技术标准和要求◼ 图样◼ 已标价工程量清单或预算书◼ 发包人、承包人有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件签订合同时已经形成的文件合同履行中形成的约束文件5.7.1施工合同文件的构成《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）5.7.1施工合同文件的构成合同协议书—合同当事人的基本合同权利义务11条通用合同条款—原则性约定20条专用合同条款—细化、完善、补充、修改或另行约定协议书附件

—承包人揽工程项目一览表、发包人供应材料设备一览表

和工程质量保修书注：专用条款是合同双方根据具体工程项目的特点及其所处的自然和社会环境，对合同条款的一种修正与补充。5.7.2发包人的主要义务1许可或批准发包人应遵守法律，并办理法律规定由其办理的许可、批准或备案，包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、施工所需临时用水、临时用电、中断道路交通、临时占用土地等许可和批准。发包人应协助承包人办理法律规定的有关施工证件和批件。因发包人原因未能及时办理完毕前述许可、批准或备案，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。5.7.2发包人的主要义务2发包人代表发包人应在专用合同条款中明确其派驻施工现场的发包人代表的姓名、职务、联系方式及授权范围等事项。发包人代表在发包人的授权范围内，负责处理合同履行过程中与发包人有关的具体事宜。发包人代表在授权范围内的行为由发包人承担法律责任。发包人更换发包人代表的，应提前7天书面通知承包人。发包人代表不能按照合同约定履行其职责及义务，并导致合同无法继续正常履行的，承包人可以要求发包人撤换发包人代表。不属于法定必须监理的工程，监理人的职权可以由发包人代表或发包人指定的其他人员行使。5.7.2发包人的主要义务3发包人人员发包人应要求在施工现场的发包人人员遵守法律及有关安全、质量、环境保护、文明施工等规定，并保障承包人免于承受因发包人人员未遵守上述要求给承包人造成的损失和责任。发包人人员包括发包人代表及其他由发包人派驻施工现场的人员。5.7.2发包人的主要义务4提供施工现场、施工条件和基础资料4.1提供施工现场除专用合同条款另有约定外，发包人应最迟于开工日期7天前向承包人移交施工现场。4.2提供施工条件除专用合同条款另有约定外，发包人应负责提供施工所需要的条件，包括：（1）将施工用水、电力、通讯线路等施工所必需的条件接至施工现场内；（2）保证向承包人提供正常施工所需要的进入施工现场的交通条件；（3）协调处理施工现场周围地下管线和邻近建筑物、构筑物、古树名木的保护工作，并承担相关费用；（4）按照专用合同条款约定应提供的其他设施和条件。5.7.2发包人的主要义务4提供施工现场、施工条件和基础资料4.3提供基础资料发包人应当在移交施工现场前向承包人提供施工现场及工程施工所必需的毗邻区域内供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线资料，气象和水文观测资料，地质勘察资料，相邻建筑物、构筑物和地下工程等有关基础资料，并对所提供资料的真实性、准确性和完整性负责。按照法律规定确需在开工后方能提供的基础资料，发包人应尽其努力及时地在相应工程施工前的合理期限内提供，合理期限应以不影响承包人的正常施工为限。4.4逾期提供的责任因发包人原因未能按合同约定及时向承包人提供施工现场、施工条件、基础资料的，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期。5.7.2发包人的主要义务5资金来源证明及支付担保除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人要求提供资金来源证明的书面通知后28天内，向承包人提供能够按照合同约定支付合同价款的相应资金来源证明。除专用合同条款另有约定外，发包人要求承包人提供履约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保。支付担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式，具体由合同当事人在专用合同条款中约定。5.7.2发包人的主要义务6支付合同价款发包人应按合同约定向承包人及时支付合同价款。7组织竣工验收发包人应按合同约定及时组织竣工验收。8现场统一管理协议发包人应与承包人、由发包人直接发包的专业工程的承包人签订施工现场统一管理协议，明确各方的权利义务。施工现场统一管理协议作为专用合同条款的附件。5.7.3承包人的主要义务（1）办理法律规定应由承包人办理的许可和批准，并将办理结果书面报送发包人留存；（2）按法律规定和合同约定完成工程，并在保修期内承担保修义务；（3）按法律规定和合同约定采取施工安全和环境保护措施，办理工伤保险，确保工程及人员、材料、设备和设施的安全；（4）按合同约定的工作内容和施工进度要求，编制施工组织设计和施工措施计划，并对所有施工作业和施工方法的完备性和安全可靠性负责；（5）在进行合同约定的各项工作时，不得侵害发包人与他人使用公用道路、水源、市政管网等公共设施的权利，避免对邻近的公共设施产生干扰。承包人占用或使用他人的施工场地，影响他人作业或生活的，应承担相应责任；（6）按照约定负责施工场地及其周边环境与生态的保护工作；（7）按约定采取施工安全措施，确保工程及其人员、材料、设备和设施的安全，防止因工程施工造成的人身伤害和财产损失；（8）将发包人按合同约定支付的各项价款专用于合同工程，且应及时支付其雇用人员工资，并及时向分包人支付合同价款；（9）按照法律规定和合同约定编制竣工资料，完成竣工资料立卷及归档，并按专用合同条款约定的竣工资料的套数、内容、时间等要求移交发包人；（10）应履行的其他义务。2禁止违法分包和转包第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。2禁止违法分包和转包第八百零六条承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。5.7.4工程质量

工程质量标准必须符合现行国家有关工程施工质量验收规范和标准的要求。有关工程质量的特殊标准或要求由合同当事人在专用合同条款中约定。施工单位必须确保建设工程质量达到验收合格标准，否则依法不得交付使用。基本要求特殊要求5.7.4工程质量5.1.1

特殊质量标准和要求：

。

关于工程奖项的约定：

约定取得“

鲁班奖”

。5.1.1工程质量标准必须符合现行国家有关工程施工质量验收规范和标准的要求。有关工程质量的特殊标准或要求由合同当事人在专用合同条款中约定。国家标准是法定义务，约定标准是合同义务；在合同中对工程质量作出更高标准的约定，系双方的真实意思表示，应为有效；应对此类约定持鼓励态度。专用合同条款通用合同条款5.7.4工程质量条款5.7.4质量控制的对象对象材料与设备隐蔽工程分部分项工程单位工程工程试车5.7.4工程质量第十三条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。第十四条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。法释〔2020〕25号最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）1发包人原因2施工人原因第七百九十八条隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。第八百零一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。3隐蔽工程若工程具备隐蔽条件或达到约定的中间验收部位承包人自检工程师验收合格否承包人修改后重新验收验收后24小时工程师不在验收记录上签字工程师在验收记录上签字承包人进行隐蔽和继续施工视为工程师已认可验收记录工程师若不能按时验收未能按时提出延期要求，不进行验收承包人自行组织验收工程师应承认验收记录向承包人提出延期要求延期不能超过48小时通知48小时书面形式通知书面形式24小时验收前是是否4隐蔽工程和中间验收5.7.5工期与进度5.7.5工期与进度特殊事件发承包双方原因变更不利物质条件异常恶劣的气候条件暂停施工5.7.5工期与进度1.开工日期2.竣工日期3.工期总日历天数5.7.5工期与进度二、合同工期计划开工日期：

年

月

日。计划竣工日期：

年

月

日。工期总日历天数：

天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数（含节假日）为准。合同协议书通用合同条款1.1.4.1

开工日期：包括计划开工日期和实际开工日期。计划开工日期是指合同协议书约定的开工日期；实际开工日期是指监理人按照第7.3.2项〔开工通知,计划开工日期7天前向承包人发出〕约定发出的符合法律规定的开工通知中载明的开工日期。合同协议书开工日期A开工通知开工日期B5.7.5工期与进度1.开工日期7.3.2

开工通知

发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可。经发包人同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定。监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算。合同协议书开工日期2018.6.1

开工通知2018年5月24日之前发出开工日期

2018.6.1计划开工日期与实际开工日期一致合同协议书开工日期2018.6.1开工通知开工日期2018.6.5计划开工工期与实际开工日期不一致实际开工日期通用合同条款5.7.5工期与进度1.开工日期的争议解决第八条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，