《企业破产法》 课件 艾茜 第1-5章　破产法概述-别除权、取回权、抵销权

企业破产法

21世纪普通高等教育法学系列教材第一章破产法概述第一节破产和破产法一、破产的概念此处破产指的是债务人清偿不能或者资不抵债的一种事实状态。现代破产法实际上是一种解决债务问题的法律程序。就破产程序而论，有广义的破产概念与狭义的破产概念。广义的破产程序包括破产法上的各种债务清理程序，包括重整程序、和解程序和清算程序等；而狭义的破产程序仅指破产清算程序，它实际上是传统破产概念的延续。第一节破产和破产法二、破产法的立法目标破产法的总体目标应是解决债务人的财务困境。但各国立法的解决此种困境的具体目标又各不相同：有的立法倾向于拯救陷入财务困境的企业；有的立法倾向于保护债权人的权益，实现债权人的公平清偿；有的立法侧重于保护就业；有的立法侧重于鼓励企业家阶层的发展。总体而言，现代破产法的具体目标趋向多元化。第一节破产和破产法三、破产法的性质和作用（一）破产法的性质（１）破产法是私法，属于商法的范畴，但兼具一定的公法属性。（２）破产法是程序法，但包含一定的实体规则。（３）破产法是企业法，也是组织法。第一节破产和破产法三、破产法的性质和作用（二）破产法的作用１．破产法是竞争失败的市场主体的退出法２．破产法是债权人平等受偿保护法３．破产法是债务人的保护法、复兴法和更生法４．破产法是社会秩序稳定法第二节破产法的立法准则一、商人破产主义、一般破产主义与折中破产主义所谓商人破产主义是指只给予商人破产能力，而对非商人则不予破产的立法原则。一般破产主义是指不分商人或者非商人均被承认具有破产能力，可以适用破产法的立法原则。折中破产主义是介于商人破产主义和一般破产主义之间的立法体例，认为商人和非商人都具有破产能力，只是对商人适用商人破产程序，对非商人适用非商人的破产程序。第二节破产法的立法准则二、清算主义与再建主义就各国破产立法的目的而言，有清算主义和再建主义两种立法原则。所谓清算主义立法原则是指破产程序立法的目的是将债务人的全部财产用于公平清偿全体债权人。也就是说，债务人的全部资产都需要通过破产清算程序变卖，用于偿还债务。传统意义上的破产法通常采此立法原则。再建主义立法原则希望通过破产和解或重整程序挽救和复兴债务人企业，并使债权人得到比清算程序下更大的满足。在２０世纪７０年代以后的全球性破产法改革运动中，再建主义立法原则已经被各国广为接纳。第二节破产法的立法准则三、惩戒主义与非惩戒主义当自然人破产时，就立法是否对破产人的人身自由和具有人身性质的权利进行限制或者剥夺，可将各国立法分为惩戒主义和非惩戒主义两种。惩戒主义将破产视为犯罪，对破产人的人身自由和具有人身性质的权利（如出任公职或企业高级职位）进行限制或剥夺。被限制或剥夺权利的破产人，必须依照法定的复权条件和程序方才能恢复权利和自由，故其也被称为惩罚主义。非惩戒主义是指破产程序仅针对破产人的财产，不对破产人的人身自由和具有人身性质的权利作任何公法上的限制或者剥夺，或者仅以这种限制为破产程序的辅助条件，以保证破产程序的顺利进行，破产程序一旦完结立即自行解除。第二节破产法的立法准则四、破产宣告的申请主义和职权主义申请主义是指法院必须依债权人或债务人的申请，才可以受理破产案件，作出破产宣告，无申请则无宣告。这是近现代破产法私权理念崛起的一个标志，是近现代各国破产立法的主导原则。职权主义是指法院受理破产案件，作出破产宣告，并不以当事人的申请为必要条件，只要债务人存在破产原因，在法律规定的情况下，法院就可以依职权作出破产宣告。在破产法发展的早期，破产被视为犯罪，破产案件往往被纳入刑事犯罪体系当中，因而，在破产宣告程序的发动上一般采取职权主义。在现代社会，单纯的职权主义立法已不多见。第二节破产法的立法准则五、免责主义与不免责主义根据破产程序终结后，是否免除破产的债务人的债务清偿责任，可以分为免责主义和不免责主义两种立法原则。免责主义是指破产程序终结后，债权人在破产分配中未能获满足的债权，由法院裁定免除债务人清偿责任的立法主义。不免责主义则是指破产程序终结后，未获清偿的债务依然存续，债务人如日后恢复偿债能力，仍须承担清偿责任。不免责主义对债务人过于严苛，容易导致债务人没有申请破产的积极性，不利于社会经济秩序的恢复，因而，现代国家大多数立法一般采有条件的免责主义。第二节破产法的立法准则六、属地主义与普及主义就破产程序的域外效力，存在着属地主义与普及主义两种主张。属地主义主张一国的破产宣告仅对债务人位于域内的财产发生法律效力，不对债务人位于域外的财产直接发生法律效力。普及主义则主张“一人一破产”原则，承认破产程序的域内外共同效力，使债权人利益得到更充分的保护，故为大多数发达国家所主张。我国《企业破产法》第５条规定，依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。对外国法院作出的破产裁决，在互惠、有司法协助或国际公约的条件下，我国法院也裁定承认和执行。我国立法实际上采取的是一种有限的、有弹性的普及主义跨境破产原则。第三节破产立法的历史沿革一、大陆法系破产法的历史沿革（一）古罗马法时期的破产法古罗马成文法典《十二表法》第三表债务法规定，对于无力偿债的债务人，债权人有权将其出售为奴，甚至可以杀死债务人，对其尸体进行分配。这种将人身执行制度作为债务执行的主要法律制度，具有私力救济和惩罚的性质，虽然体现了古罗马人注重债权保护的私法理念，但也体现出奴隶制社会立法的野蛮和残忍。第三节破产立法的历史沿革一、大陆法系破产法的历史沿革（二）中世纪欧洲破产立法在中世纪前期欧洲各国私力救济盛行，债权人无须经过官署，可以自行扣押债务人财产，用于偿还债务。以后，随着文明的发展和公权的壮大，破产制度得到了较大发展。在公元１３至１５世纪，意大利一些城市共和国效法罗马法的管理令制度，开始制定一些条例，创立商人破产主义，以停止支付为破产原因，并建立起预防债务人欺诈性转移财产的嫌疑期制度。中世纪的欧洲各国破产立法大多采商人破产主义，仍在很大程度上允许私力救济，很少考虑债务人的利益，对债务人实行破产惩戒主义和不免责主义。第三节破产立法的历史沿革一、大陆法系破产法的历史沿革（三）近现代西方破产立法１９世纪法国资产阶级大革命之后，为近代欧洲破产法的兴盛时期。１８０７年法国颁布《拿破仑商法典》，其中第三卷为破产编。该法典是第一部系统的欧洲国家破产法典，实行商人破产主义和不免责主义，以停止支付为破产原因。法国于１８３８年对破产法加大修订力度，破产法从商法典中独立出来。在１９世纪中叶，尚未完全统一的德国各邦纷纷制定破产法，其中公布最早、最有影响力的是１８５５年《普鲁士破产法》。１８７１年德国统一后，以该法为蓝本，编纂了１８７７年《德意志帝国破产法典》。第三节破产立法的历史沿革一、大陆法系破产法的历史沿革（三）近现代西方破产立法比利时在近代破产立法中贡献较大，１８８７年比利时颁布《司法和解法》，首创了破产和解法，为后世各国所效仿。从大陆法系的破产制度的发展历史来看，大陆法系各国破产立法基本上经历了一个由惩罚到非惩罚、不免责到免责、私力救济到公力救济、商人破产主义到一般破产主义的演进过程。第三节破产立法的历史沿革二、英美法系破产法的历史沿革英美法系破产制度出现较晚，是在借鉴大陆法系破产立法的基础上形成的。英美法系以判例法著称，但是它们的破产法长期以成文法的形式存在。在某些具体的制度中，法院判例建立的普通法规则也起着一定作用。英国最早的破产法是于１５４２年颁布的破产条例。美国在１７７６年独立前，基本上无条件地适用英国破产法。１８９８年，美国国会颁布了第四部破产法。美国破产法仍在不断改进当中。现行的破产法更注重重组（ｒｅｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎ）而非清算（ｌｉｑｕｉｄａｔｉｏｎ）。第三节破产立法的历史沿革三、中国破产法的历史沿革（一）旧中国的破产制度在清朝以前，我国一直是以农业为主的社会，工商业并不发达，没有形成有效的破产制度。社会习俗上一直有“父债子还”的习惯。我国破产制度肇始于清末。在中华民国政府初期，１９１５年法律修订馆在参照德国、日本破产法的基础上，起草了一部破产法草案。１９３３年，国民政府制定颁布了《商人债务清理暂行条例》，不分章节，共６８条。１９３５年，国民政府起草了《破产法草案》，并于同年颁布实行。该破产法分总企业破产法１３则、和解、破产、罚则４章１０节，共１５９条。这是我国第一部生效实施的破产法。第三节破产立法的历史沿革三、中国破产法的历史沿革（二）新中国破产法的产生发展１９８４年第六届全国人大第二次会议上，首次出现了制定企业破产法的提案。１９８６年我国制定并颁布了第一部破产法———《中华人民共和国企业破产法（试行）》。１９９１年《中华人民共和国民事诉讼法》颁布实施，其中第十九章“企业法人破产还债程序”适用于非全民所有制的法人型企业的破产案件，进一步扩大了破产制度适用的范围。在上述立法的基础上，最高人民法院也颁布了以下一系列的司法解释。《企业破产法（试行）》在施行近二十年后，我国于２００６年８月２７日审议并通过了《企业破产法》（自２００７年６月１日起施行）。《企业破产法》的出台在我国建立起一套新的破产法律制度。第二章破产程序的开始第一节破产程序开始的条件一、破产申请在我国，破产申请是破产程序开始的形式要件，是破产申请人请求法院受理破产案件，宣告债务人破产的意思表示。综合各国立法，关于破产程序如何启动的问题，有申请主义和职权主义两种立法模式。职权主义是指法院受理破产案件，作出破产宣告，并不以当事人的申请为必要条件，只要债务人存在破产原因，在法律规定的情况下，法院可以依职权启动破产程序。现代大多数国家和地区的破产立法，一般采申请主义立法模式，即无申请则无破产。我国《企业破产法》采用的是申请主义的立法模式，如果没有破产申请人，法院不得自行启动破产程序，受理破产案件。第一节破产程序开始的条件一、破产申请（一）破产申请人破产申请人是指依法享有申请债务人破产的权利的主体。１．债权人（１）特殊债权人的申请资格。第一，关于附期限或附条件的债权人是否有破产申请权的问题。第二，关于有担保的债权人是否有破产申请权的问题。第三，关于自然债权人是否有破产申请权的问题。第四，税收债权人以及其他公法上的债权人（如收取罚款、罚金等的债权人）是否有破产申请权的问题。第一节破产程序开始的条件一、破产申请（一）破产申请人１．债权人（２）债权人申请破产的限制条件。债务人无力清偿到期债务，是债权人申请债务人破产的主要原因。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第８条也对债权人申请破产设置了前置程序，要求债权人申请债务人破产时，人民法院可以通知债务人核对以下情况：１）债权的真实性；２）债权在债务人不能偿还的到期债务中所占的比例；３）债务人是否存在不能清偿到期债务的情况第一节破产程序开始的条件一、破产申请（一）破产申请人２．债务人一般来说，债务人最为了解自己的财务状况，最有能力判断自己是否已经濒临破产。我国《企业破产法》规定，债务人出现破产原因时，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请，即将债务人申请破产设定为一项权利，并未认为其是债务人的法定义务。第一节破产程序开始的条件一、破产申请（一）破产申请人３．其他人在普通清算过程中，清算组在发现公司资不抵债时，负有提出破产申请义务，享有破产申请权。国务院金融监督管理机构也有破产申请权。第一节破产程序开始的条件一、破产申请（二）破产申请的撤回破产法理论上一般认为，破产案件经法院审核，认为达到破产界限，作出立案受理裁定后，破产程序即开始。关于在破产程序开始前能否撤回破产申请，各国立法有以下几种立法体例：第一，任意撤回主义。该种立法体例规定，在破产程序开始前或申请被驳回前，申请人均可撤回申请，如德国破产法第１３条之规定。第二，有限制的自由撤回主义。此种立法体例在任意撤回主义的基础上，附加了一定的限制。第三，法院许可主义。也即是否准许撤回，由法院决定。第四，区别主义。该立法体例在区分是债权人申请还是债务人申请的基础上，给予不同的制度安排。第一节破产程序开始的条件一、破产申请（二）破产申请的撤回破我国《民事诉讼法》第１４８条第１款规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”可见，对于一般的民事诉讼案件，我国立法对是否可以撤回起诉，采法院许可主义立法模式。第一节破产程序开始的条件二、破产能力破产能力（Ｒｏｎｒｗｒｓｇｕｈｉｇｋｅｉｔ），是源于德国破产法理论上的一个概念，是指民事主体接受破产程序开始裁定，成为破产债务人的资格，即对什么样的人可以适用破产程序。（一）自然人的破产能力从理论上讲，自然人与法人一样都具有民事权利和独立人格，都有行为能力和责任能力，法律地位是完全平等的。破产制度作为一种债务清理程序，它的运作不能因债务人为法人或自然人而有所不同。破产制度的适用，可以使作为债务人的自然人，摆脱讼累或者减轻负担，能给诚实而不幸的债务人一个重新开始的机会。同时，将债务人的财产在债权人之间进行公平清偿，也能更有效地保护债权人的利益。因此，应当赋予自然人破产能力。第一节破产程序开始的条件二、破产能力（二）金融机构的破产能力金融机构属于特殊的法人，金融机构的破产能力也一直是我国理论界和实务界研究的重要内容之一。一般理论认为，金融机构（包括银行、保险公司及其他非银行金融机构）事关国计民生和整个国民经济秩序，不同于一般企业法人，其破产能力也应该不同于一般的企业法人。我国立法认为，商业银行、保险公司、证券公司等金融机构的破产应当适用破产法规定的程序，但均适用特殊的前置风险处置程序。第一节破产程序开始的条件二、破产能力破产原因，是指认定债务人丧失债务清偿能力，法院据以启动破产程序的法律事实，即引起破产程序发生的前提条件。各国在破产原因的立法模式上，存在列举主义和概括主义两种方式。英美法系国家一般采列举主义，大陆法系国家一般采概括主义。我国《企业破产法》在破产原因上，采概括主义立法方式。（一）不能清偿到期债务（二）资不抵债（三）明显缺乏清偿能力第二节破产受理一、破产受理程序（一）破产受理前的审查人民法院对破产案件的立案审查，既包括形式审查，也包括实质审查。１．形式审查与民事诉讼程序相似，人民法院在对破产案件的立案进行形式审查时，主要是对破产申请的程序、资料和手续进行合法性审查，主要包括：申请人是否适格，是否有明确的被申请人，申请材料是否齐备，受案法院是否有管辖权等问题。第二节破产受理一、破产受理程序（一）破产受理前的审查２．实质审查实质审查主要是审查债务人是否符合破产程序开始的实质性条件，即是否具备破产能力和是否达到破产界限。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第１２条规定，“人民法院经审查发现有下列情况的，破产申请不予受理：（一）债务人有隐匿、转移财产等行为，为了逃避债务而申请破产的；（二）债权人借破产申请毁损债务人商业信誉，意图损害公平竞争的”。第二节破产受理一、破产受理程序（二）受理裁定针对破产申请，法院经审查后可以作出不予受理和受理两种裁定。１．不予受理在破产案件中，经形式审查和初步的实质审查，如果申请不符合条件，须裁定不予受理。２．受理第二节破产受理二、破产申请受理的法律效力（一）对债务人及其相关人员的效力１．对债务人的效力第一，破产申请受理后，债务人便丧失对财产的管理权和处分权。第二，债务人对个别债权人的清偿行为无效。２．对债务人的相关人员的效力第一，对债务人的法定代表人等人员产生限制。第二，向未完成出资义务的出资人追缴出资。第二节破产受理二、破产申请受理的法律效力（二）对债权人的效力第一，应当在法定的期间内申报债权。第二，未到期的债权视为到期，附利息的债权停止计息。第二节破产受理二、破产申请受理的法律效力（三）对第三人的效力１．对“待履行合同”相对人的效力破产申请受理后，债务人即丧失对财产的经营权、处分权，管理人接管破产企业后，可以进行必要的民事活动。管理人必须对破产企业的“待履行合同”进行处理。管理人在决定是否继续履行“待履行合同”时，必须以对多数债权人有利为基本原则。管理人决定解除合同，对方当事人因此受到损害的，其可就损害赔偿请求权申报债权。第二节破产受理二、破产申请受理的法律效力（三）对第三人的效力２．对债务人的债务人或者财产持有人的效力我国《企业破产法》第１７条第１款规定，“人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产”。３．对其他第三人的效力我国《企业破产法》还规定了破产申请受理对别除权人、取回权人、抵销权人等其他特殊人群的法律效力，本书将在后文进行详细论述。第二节破产受理二、破产申请受理的法律效力（四）对相关民事程序的效力１．对相关保全和执行程序的效力破产程序是概括清偿程序，属于特别程序，优于以个别清偿为目的的民事强制执行程序，我国《企业破产法》第１９条规定，“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止”。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第２０规定，“人民法院受理企业破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序应当中止。第二节破产受理二、破产申请受理的法律效力（四）对相关民事程序的效力２．对相关诉讼程序的效力当事人的实体权利义务纠纷必须通过诉讼程序解决，然后才会涉及通过破产程序执行受偿的问题。所以，破产法理论上认为，破产程序应无碍诉讼程序的同时进行，更无法取代其功能。但在破产申请受理后，管理人正式接管债务人财产前，债务人在诉讼程序上会出现暂时无代表人的情况，此时有必要暂时中止诉讼和仲裁程序，等待管理人到位履职。管理人到位后，对暂时中止的诉讼和仲裁程序应当及时恢复审理。但为了便于解决实体问题和管理人履职，应当将有关民事诉讼案件移送给破产申请受理法院来管辖。第三章破产管理人第一节破产管理人制度概述一、破产管理人的概念破产管理人［ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙａｓｓｉｇｎｅｅ；Ｃｕｒａｔｏｒｍａｓｓａｇｅ（拉）］是破产程序中依法成立的专门负责对破产财产进行管理、变价以及分配的特殊机构。第一节破产管理人制度概述二、破产管理人的法律特征第一，独立性。破产管理人具有独立的法律地位，不是任何一方利益的代表。第二，专业性。由于破产程序中的财产管理活动往往涉及大量的法律、管理和财务知识，专业性较强，专业人员参与才能保证工作的质量，提高法院审理破产案件的效率。第三，全程参与性。整个破产程序，无论是清算程序、和解程序还是重整程序，必须保证破产管理人自始至终参与其中，才能够保障破产程序依法公正进行，各利益关系方不因他方的不当行为而利益受损。第四，职责的明确性。破产管理人依法履行其职责是破产程序的核心。第一节破产管理人制度概述三、关于破产管理人的法律地位的立法理论学说（一）代理说该学说是关于破产管理人法律地位的最早学说之一。持此观点的学者认为，破产管理人是代理人，以他人名义行使破产程序中的职务权利。第一节破产管理人制度概述三、关于破产管理人的法律地位的立法理论学说（二）破产财团代表说破产财团代表说起源于德国，该学说认为，破产程序开始后，破产人就失去了对自己财产的管理和处分权，该财产就成为具有独立法律地位的财团法人，破产管理人是这种人格化破产财团的代表机关。第一节破产管理人制度概述三、关于破产管理人的法律地位的立法理论学说（三）职务说这种学说认为，破产程序是就债权人利益所进行的概括性强制执行程序，破产管理人就是强制执行机关的公务人员。破产管理人是基于职务参与破产程序，既不代表债权人，也不代表债务人。第一节破产管理人制度概述三、关于破产管理人的法律地位的立法理论学说（四）信托关系说该说认为，破产管理人为破产财产的受托人，在法院、债务人以及债权人之外可以独立地存在。第二节破产管理人的选任一、选任破产管理人的方式（一）法院选任型在一些国家，法院为体现其在破产程序中的主导地位和对破产程序的控制，在裁定开始破产程序时，直接选任产生破产管理人。在此种立法例下破产管理人向法院负责，并接受法院监督。但是，若债权人认为破产管理人不能依法公正履职或胜任职务，其可提出异议，请求法院变更破产管理人。但选任破产管理人的权力在法院，而不在破产债权人。日本、韩国、意大利、法国等国采此种模式。我国现行立法也采用这一模式。第二节破产管理人的选任一、选任破产管理人的方式（二）债权人会议选任型此种模式就是由债权人会议选举产生破产管理人。美国、加拿大、瑞典、英国等采此种立法体例。它们认为：债务人进入破产程序后，应由债权人会议选任产生破产管理人；在破产程序开始至破产管理人被选任出来前或债权人会议一直未选任出破产管理人的情况下，可以由法院任命临时破产管理人负责破产财产管理事务。此种立法体例能够彻底贯彻债权人在破产程序中的自治精神，充分体现债权人共同意志。由债权人会议选任破产管理人弥补了法院选任的缺点，还能够起到保证司法程序的独立的作用。但第二节破产管理人的选任一、选任破产管理人的方式（三）法院选任和债权人会议选任相结合型此种模式也称为“双轨制”模式，德国破产法即采此例。在法院裁定开始破产程序时，债权人会议尚未召开，但为防止债务人财产不当流失，必须对其及时接管。因而，由法院先行选任产生破产管理人。但为了体现债权人自治，在债权人会议召开后，债权人可以重新选任产生破产管理人。“双轨制”模式吸收前两种方式的优点，将官治主义和自治主义相结合。第二节破产管理人的选任一、选任破产管理人的方式（四）我国破产管理人选任方式的新发展如北京《推荐管理人办法》第４条规定：“符合下列情形之一的破产案件受理前，债务人的主要债权人协商一致，可以以一家或者多家债权人的名义，在北京市企业破产案件管理人名册中向本院推荐一家中介机构或者两家中介机构联合担任该破产案件的管理人：（一）债务人经过庭外重组或者预重整的；（二）关联企业合并破产的；（三）已经依照有关规定成立金融机构债权人委员会的；（四）涉及利害关系人人数众多，在本地有重大影响的。第二节破产管理人的选任二、破产管理人的任职资格（一）积极资格我国《企业破产法》第２４条要求破产管理人具有以下积极条件：首先，破产管理人必须是有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构。其从立法上肯定了法人组织可以成为破产管理人。其次，具体从业的自然人应取得相应的执业资格。最后，个人执业担任破产管理人的，还应当参加执业责任保险。第二节破产管理人的选任二、破产管理人的任职资格（二）消极资格我国《企业破产法》第２４条对破产管理人消极条件也作出了规定，即有下列情形之一的，不得担任管理人：（１）因故意犯罪受过刑事处罚；（２）曾被吊销相关专业执业证书；（３）与本案有利害关系；（４）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。第二节破产管理人的选任三、破产管理人的选任时间（一）破产宣告主义破产宣告主义，即破产程序从破产宣告时开始的立法模式，在破产宣告的同时应当选任出相应的破产管理人。大陆法系国家的破产法大都采取这样的规定。第二节破产管理人的选任三、破产管理人的选任时间（二）破产受理主义英美法系国家破产程序开始大多采取破产受理主义，建立了从破产程序开始到破产宣告的分段财产管理人制度。我国立法采用了破产受理主义，《企业破产法》第１３条规定，“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人”。第二节破产管理人的选任四、破产管理人的解任破产管理人经选任产生后，如果不能胜任管理工作，各国立法均允许将其解任。首先，关于谁有解任破产管理人的权力问题。一般认为，法院和选任主体对破产管理人有解任权。其次，关于解任的事由。学界一般认为，破产管理人只有具有损害债权人、债务人利益的违法行为或其他不宜担任破产管理人事由，才能被免职。最后，关于破产管理人能否主动辞职。我国《企业破产法》第２９条规定，“管理人没有正当理由不得辞去职务。第三节破产管理人的职责一、全面接管债务人破产程序一旦开始，债务人即丧失对其财产的管理与处分权，债务人的财产便成为破产财产，应由破产管理人接收。即使所接收的财产中有不属于债务人的财产，所有权人也必须经破产管理人才能取回。我国《企业破产法》及司法解释认为，破产管理人一经法院任命，即应做好破产企业的接管工作，主要有以下几个方面：（１）接管企业的财产状况说明书等法律文件；（２）接管破产企业的一切财产，破产企业的债务人或者财产持有人只能向破产管理人履行债务或者交付财产；（３）接管破产企业移交的有关破产财产的账册、文书、资料和印章等。第三节破产管理人的职责二、调查、保管和清理债务人的财产首先，破产管理人应当调查债务人财产状况，并制作财产状况报告。在破产程序开始时，法院通常会要求债务人提交财产状况说明书、债权债务清册等，如果是债务人申请破产，这些是必备的文件之一。其次，管理和处分债务人的财产。对债务人的财产进行管理，是破产管理人的日常工作。第三节破产管理人的职责三、对债务人的营业进行管理破产管理人在对债务人的营业行使管理权时，具有以下职权：第一，对“待履行的双务合同”决定解除或是继续履行。第二，决定债务人的日常开支和其他必要开支。第三节破产管理人的职责四、作为债务人代表，参加诉讼、仲裁等法律程序破产程序开始后，破产管理人正式接管债务人财产前，债务人在诉讼程序上会出现暂时无代表人的情况，此时有必要暂时中止诉讼和仲裁程序，等待破产管理人到位履职。破产管理人被选任后，诉讼程序应继续进行，债务人的诉讼地位由破产管理人继受。如日本破产法第１６２条规定：就关于破产财团的诉讼，以破产管理人为原告或者被告。根据德国破产法第８５条及第８６条的规定，破产宣告时债务人的主动诉讼与被动诉讼均由破产管理人承受。在破产管理人履职期间，债务人的债务人或债权人，可以以破产管理人为被告提起诉讼。如就债务人的财产或对债务人的债权与他人发生争议，破产管理人也可以主动提起诉讼。第三节破产管理人的职责五、拟定财产变价和分配方案我国《企业破产法》第１１１条和第１１５条规定，管理人应当及时拟订破产财产变价方案和破产财产分配方案，提交债权人会议讨论。第三节破产管理人的职责六、对债权进行登记、审查在１９８６年《企业破产法（试行）》施行过程中，我国一直将此部分权力交由债权人会议行使。我国《企业破产法》将对债权的登记、审查、核查和确认权进行了逐一区分，分别赋予了不同的主体。其中对债权的登记、审查权被赋予了破产管理人。由破产管理人对申报的债权登记造册，然后进行初步审查。对债权的核查权被赋予了债权人会议，债权人会议可以对债权人表进行核查，如果利害关系人就此有不同意见，可以向人民法院提起诉讼。对债权的最终确认权被赋予了人民法院。第三节破产管理人的职责七、破产管理人的其他职责（１）聘任必要的工作人员。（２）个人交易的限制。（３）提议召开债权人会议，列席债权人会议，并接受债权人会议的监督。（４）共同履行职责。（５）善良管理的义务。（６）向法院报告的义务。（７）监督和解协议的执行和重整计划的执行。（８）申请终结破产程序，办理破产企业的注销登记。第四节破产管理人的法律责任一、破产管理人的民事责任首先，破产管理人的民事责任主要是侵权责任。同时应当注意到，强调破产管理人的侵权责任，并不意味着否认违约责任的存在。其次，破产管理人具有专业属性，在实践中通常由各领域的专家构成，包括律师、会计师、投资银行、受托人组织等，因而，学理上一般认为，破产管理人就其执业过失承担的民事责任，属于专家责任的范畴。再次，对破产管理人的民事责任的归责原则是过错责任原则。总之，破产管理人的民事责任，主要是破产管理人在违反法定的义务时，应当承担的民事赔偿责任。第四节破产管理人的法律责任二、破产管理人的行政责任破产管理人的行政责任是指破产管理人的不当行为给破产工作造成严重的法律后果和极坏的影响的，由行政主管部门课予的行政制裁。行政制裁的方式有行政罚款、吊销执业证、不予年检等。第四节破产管理人的法律责任三、破产管理人的刑事责任我国《企业破产法》第１３１条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”破产管理人具体可能构成何种犯罪，我国《企业破产法》并没有明确规定。按照刑法理论，对于破产管理人未依法履行职责，造成严重的社会危害，构成犯罪的行为，可以根据刑法的具体规定，确定相应的罪名，追究破产管理人的刑事责任。第四章破产财产第一节破产财产的概念及范围一、破产财产的概念与法律地位（一）破产财产的概念及分类破产财产，在德国、日本等大陆法系国家中亦被称为破产财团，是指在破产程序开始后，依照破产程序能够用于破产债权人分配的破产人的全部财产。在大陆法系破产法理论中，根据破产财产理论意义的不同，破产财产可以分为法定财团、现有财团和分配财团。（１）法定财团，是指法律规定由应当属于破产财团的全部财产组成的财产集合体。（２）现有财团，是指在破产程序开始后，由破产管理人现实管理和控制的财产组成的财团。（３）分配财团，是指在破产管理人经过破产清算后，由能够实际用于对破产债权进行分配的财产组成的财团。第一节破产财产的概念及范围一、破产财产的概念与法律地位（二）破产财产的法律地位目前，我国《企业破产法》对破产程序开始后破产财产的法律地位没有明文规定。就破产财产的性质，从法学理论看，大陆法系国家主要有以下两种对立的学说：其一是“权利客体说”。该学说认为，破产财产本质上只是权利的客体。其二是“权利主体说”。该学说认为，破产财产自身即构成权利主体。赋予破产财产法律上的特殊地位，尤其是主体资格，对于自然人破产具有特殊意义，在破产程序中，能够使自然人与其财产在人格上进行区分。随着我国个人破产立法的推进，破产财产“权利主体说”必将受到来自理论和实务两方面的重视。第一节破产财产的概念及范围二、破产财产的范围（一）破产财产的立法体例就破产财产的构成范围问题，各国破产立法上有固定主义与膨胀主义两种立法体例。固定主义立法体例以破产程序开始时债务人所有的财产，包括将来行使的财产请求权为破产财产，其内容不再发生变化。膨胀主义立法体例认为，破产财产不仅包括债务人在破产程序开始时所有的财产，而且包括在破产程序终结前新取得的一切财产。第一节破产财产的概念及范围二、破产财产的范围（二）破产财产的范围我国法律规定的破产财产由下列财产构成：（１）债务人在破产宣告时所有的或者经营管理的全部财产；（２）债务人在破产宣告后至破产程序终结前取得的财产；（３）应当由债务人行使的其他财产权利。第一节破产财产的概念及范围三、不属于破产财产的财产范围（二）破产财产的范围（１）依法禁止扣押执行的财产，如企业保卫部门的枪支弹药、警械，涉及国家机密的文件档案或技术资料等。（２）破产企业的党、团、工会等社团组织的经费及其购置的财产。（３）破产企业投资兴办的托儿所、幼儿园、学校、医院等机构。第一节破产财产的概念及范围四、一些特殊的财产（二）破产财产的范围（１）用于抵押、质押的担保物是否属于破产财产？用于抵押、质押的担保物，在法律上属于别除权的标的，我国破产法理论上认为，其属于破产财产的范围。（２）产权属于破产企业的职工宿舍、住房是否属于破产财产？对此存在一定的争议。（３）根据《国家税务总局关于印发〈增值税问题解答（之一）〉的通知》（国税函发〔１９９５〕２８８号）的规定，纳税人破产、倒闭、解散、停业后，其期初存货中尚未抵扣的已征税款，以及征税后出现的进项税额大于销项税额后不足抵扣部分（留抵税额），税务机关不再退税。该部分款项不属于破产财产。第二节破产撤销权和追回权一、破产撤销权破产撤销权，指管理人对债务人在破产程序开始前的法定期间内所为的侵害债权人利益的行为，有否认其效力，并申请法院撤销该行为的权利。其实质是民法上债权人撤销权制度在破产法上的延伸。（一）破产撤销权的一般构成要件１．存在有害债权的行为，且该行为符合民事法律行为的构成要件２．有害行为发生在破产程序开始前的临界期间内３．如有害行为是有偿的，当事人主观上须有恶意第二节破产撤销权和追回权一、破产撤销权（二）破产撤销权适用的情形１．受理破产申请前１年内发生的无偿行为和偏颇行为２．受理破产申请前６个月内发生的个别清偿行为第二节破产撤销权和追回权一、破产撤销权（三）破产撤销权的行使期间破产撤销权是为保护全体债权人利益而赋予管理人的一项职权，因而，破产撤销权应存在于管理人履职的全部期间。另外，根据《企业破产法》第１２３条的规定，自破产程序终结之日起２年内，有下列情形之一的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配：（１）发现有依照《企业破产法》第３１条、第３２条、第３３条、第３６条规定应当追回的财产的；（２）发现破产人有应当供分配的其他财产的。由此可见：破产撤销权的行使期间不仅存在于整个破产程序的进行过程中，而且延续至破产程序终结后的２年内。第二节破产撤销权和追回权一、破产撤销权（四）破产撤销权行使的法律后果第一，可撤销行为一经人民法院裁判确认，其效力将溯及既往，民事法律行为将自始无效。第二，破产撤销权行使后，相对人丧失被撤销的权利，交易双方应当恢复原状。第三，对于被撤销行为的第三方而言，其明知其前手有撤销原因或系无偿取得财产，或与债务人存在关联关系，仍然取得财产的，其行为也应被撤销，第三人应返还财产，因此所受损失应与其前手另行解决。第二节破产撤销权和追回权二、破产追回权（一）债务人处置财产的行为被撤销后，管理人有权追回（二）债务人处置财产的行为被认定为无效后，管理人有权追回１．为逃避债务而隐匿、转移财产２．虚构债务或者承认不真实的债务（三）债务人的出资人认缴而未实缴的财产，管理人有权追回（四）债务人的高管的非正常收入和侵占的企业财产，管理人有权追回（五）通过清偿债务或者提供替代担保，管理人有权对质物、留置物取回或追回第三节破产费用和共益债务一、破产费用（一）破产案件的诉讼费用（１）破产申请费用。（２）破产管理人为收回破产财产提起诉讼或进行其他法律程序所发生的费用，以及破产管理人以破产企业名义应诉而发生的诉讼费用等。（３）破产案件在诉讼过程中产生的其他费用，如证据保全费、调查费、财产保全费、公告费、鉴定费、送达费、勘验费，以及人民法院认为应当支付的其他诉讼费用。第三节破产费用和共益债务一、破产费用（二）管理、变价和分配债务人财产的费用此部分费用包括：（１）破产企业留守人员的工资；（２）破产程序期间债务人财产、设施的保管、维护、仓储、运输、保险等费用；（３）审计、评估、拍卖、变卖债务人财产、变更权的费用；（４）公告及通知债权人受领财产的送达邮寄费用、提存预分配财产费用等。第三节破产费用和共益债务一、破产费用（三）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用，是指在破产案件进行过程中，管理人为了执行职务和聘用工作人员所产生的一切费用和报酬的总称，主要包括破产管理人履行《企业破产法》第２３条规定的职责所产生的费用、破产管理人执行职务所需的其他费用、破产管理人的报酬以及聘用工作人员所需费用。第三节破产费用和共益债务二、共益债务共益债务是指在破产程序中，为债权人、债务人的共同利益所负担的债务。根据《企业破产法》第４２条的规定，共益债务包括：（１）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（２）债务人财产受无因管理所产生的债务；（３）因债务人不当得利所产生的债务；（４）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（５）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（６）债务人财产致人损害所产生的债务。共益债务是在人民法院受理破产申请后，为全体债权人的共同利益而管理、变价和分配破产财产而负担的债务。对于共益债权是否需要申报，我国《企业破产法》没有规定。第三节破产费用和共益债务三、破产费用与共益债务的清偿（１）优先清偿原则。此原则是相对于破产债权而言的，指的是破产费用和共益债务优先于破产债权得到满足。（２）随时清偿原则。此原则是就支付形式而言的，指的是破产费用和共益债务不按破产分配方案清偿，而是根据破产案件处理需要随时得到满足。（３）强制清偿原则。此原则主要是相对于破产费用和共益债务的相对人而言的，指的是当破产管理人对破产费用和共益债务进行清偿时，权利人可申请法院进行强制执行。第三节破产费用和共益债务三、破产费用与共益债务的清偿根据我国《企业破产法》第４３条的规定，破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起１５日内裁定终结破产程序，并予以公告。第五章别除权、取回权、抵销权第一节别除权一、别除权的概念与特征别除权的名称乃大陆法系根据其权利行使的特点而命名，是指因债权设有担保物或享有法定优先权，债权人就破产人特定财产在破产程序中享有优先受偿的权利。与破产程序中的其他权利相比，别除权具有以下法律特征：（１）别除权是对破产财产行使的权利。这与取回权不同，取回权是针对非破产财产行使的权利。（２）别除权是针对破产人设定担保之特定财产行使的权利。（３）别除权是可以就特定财产得到优先受偿的权利。（４）按照《民法典》的规定，别除权优先受偿的权利范围包括债务本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现权利的费用（如有担保物保管费用，亦应包括在内），但担保合同另有约定的，按照约定。未能从担保财产中获得清偿的别除权，转化为普通破产债权。第一节别除权二、别除权的规范依据如上文所述，担保物的排他性和优先效力是别除权产生的请求权基础，所以，破产中别除权的行使仍然应当以《民法典》中有关担保物权之规范为基础。我国《企业破产法》第１０９条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”抵押、质押担保可以产生别除权，我国立法对此之规定与其他国家的相同。《民法典》规定，留置权人就留置物享有优先受偿权，据此，在破产程序中也可以享有别除权。从我国的法律规定看，留置权的范围仅限于依合同约定占有的对方财产，可优先受偿的债权则限于合同约定应付的款项。第一节别除权二、别除权的规范依据对定金担保债权，在破产程序中不宜给予别除权。特别优先权在破产程序中是否构成别除权？学术界存在争议，本书赞成我国司法实践中的通行做法，认为特别优先权在性质上属于实体性优先权，具有担保物权的一般属性，从法律上讲，应属于法定担保物权。破产法应当承认其具有别除权属性，其范围包括：让与担保、所有权保留、出卖人优先权、融资租赁中的出租人所有权、船舶优先权、航道养护费优先权、建设工程款优先权等。第一节别除权三、别除权人的破产申请权我国《企业破产法》对此未作明确规定，但其第７条第２款规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。”这里的“债权人”并没有将别除权人排除在外，故本书认为，应认定别除