《法理学（下）》全册配套完整教学课件2

《法理学（下）》全册配套完整教学课件2第十六章法的制定第一节立法的概念事例一：1998年奥地利立法规定，奥地利男子必须承担家庭半数以上的家务活。如果查到哪个男士对家务活视而不见或袖手旁观，就算得上违法乱纪，将受到法律制裁。奥地利政府制定这一新法律，实在是出于无奈，居高不下的离婚率是出台这一法律的直接原因。现在越来越多的男士游手好闲，他们对自己的妻子和家庭漠不关心。在他们眼里，妇女做家务是天经地义的事。

男士们的这种作派，已引起妇女们的极大不满，许多妇女为此而提出离婚的要求，让大丈夫们尝一尝自己洗衣做饭的滋味。

现在法律规定，丈夫有到酒吧消遣的权利，但也有做家务的义务;丈夫在到外面散心前，必须先完成自己应该完成的洗衣、做饭、清理房间的杂活，否则就属违法。

奥地利男子必须承担50%以上家务活的法律在今年3月由奥地利议院投票表决时曾引起激烈争论。有的议员认为，奥地利有太多的享情需要立法，现在还轮不到为家务立法，而且，为家务立法恐怕在世界上也没有先例。但大部分议员认为，用法律退迫男子做家务对稳定婚姻很有好处，男子通过做家务可以体会到妻子的艰辛，而且家务本来就不应该全部由妻子揽下。最后，法律终于在议会获得通过。它是对奥地利结婚法与离婚法的部分内容的补充。事例二果地村委会村规民约为了社会主义治安，经全村群众讨论，特制定村规。一、坚决拥护中国共产党的领导，热爱祖国，热爱社会主义。二、做好防范，加强社会治安管理，各户若有外地来人，必须报经村委会批准才能住宿。三、维护社会治安人人有责。若有偷盗案发生，本村能出动的人员应该全部出动，并按村规信号急到预定地点，听从村委会的指挥和安排，追捕盗犯。对追捕盗匪有功者，将缴获的脏款（原文如此，应为赃款）、物提10%奖给有功人员。

四、人人遵守社会主义公德。不准男女对唱风流山歌，如未婚男女乱唱风流歌，每人罚款2元；已婚男女对唱风流山歌，每人罚款10元。不准赌博，违者对聚赌、窝赌、赌头罚款10元，参赌者罚款5元。再犯加倍罚，第三次除加倍处罚外，还送公安机关依法处理。不准偷砍国家、集体、个人所有林木，违者除强令退出偷砍的林木外，每根直径5寸以上的罚50元，直径5寸以下的罚款10元。不准在群众定为的后龙山开石炮、开荒、割草、砍柴、放牛，违者，每分面积罚款10元，割草每百斤10元，砍柴每百斤10元。不准打架、斗殴。家庭成员或村民与村民之间、户与户之间、队与队之间、村与村之间发生纠纷时，听从村委会的调解。如村委会调解不当的可向上级或法庭直至法院申诉，服从上级判决，不能气愤打人，违者罚款10元，还负伤者医药费。五、对维护和执行村规民约有功者得奖，每年年终评奖，根据情况分别给予精神和物质奖。思考题上述两个例子，哪个制定规范的行为属于立法？结合上学期学过的法理学知识回答。两个例子中共同存在的要素有哪些？立法活动具有如下的特征：

第一，立法是由特定主体进行的活动。

第二，立法是依据一定的职权进行的活动。

第三，立法是依照法定程序所进行的活动。

第四，立法是具有专业性和技术性的活动。

第五，立法是制定、认可、修改和废止法的活动。立法的概念立法是由特定的主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。第二节立法体制立法体制立法体制是一国立法制度最重要的组成部分。立法体制是关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。其核心是有关立法权限的体系和制度。一国采用何种立法体制，在很大程度上取决于该国的国情，要受到该国经济、政治、文化和历史传统等因素的影响。当今世界立法体制，主要有单一的、复合的、制衡的立法体制。单一立法体制主要是指立法权由一个国家机关行使的立法体制，包括单一的一级立法体制和单一的两级立法体制。立法权由两个或两个以上的国家机关共同行使的立法体制称为复合立法体制。实行这种立法体制的国家一般是单一制国家。由于这些国家的立法权由两个以上的中央国家机关行使，它们的立法体制实际上是复合的一级立法体制。制衡立法体制则是建立在立法、行政、司法三权既相互独立又相互制约的原则基础上的立法体制。实行这种体制的国家，立法职能原则上属于议会，但行政机关首脑如作为国家元首的总统，有权对议会的立法活动施以重大影响，甚至直接参与行使立法权。在许多实行制衡立法体制的国家，司法机关也对立法起制衡作用，这些国家的宪法法院或高级法院有权通过审判，宣布议会立法违宪因而无效。立法法的相关法条第七条全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。

全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。

全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。第八条下列事项只能制定法律：

（一）国家主权的事项；

（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；

（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；

（四）犯罪和刑罚；

（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；

（六）对非国有财产的征收；

（七）民事基本制度；

（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；

（九）诉讼和仲裁制度；

（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。第九条本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。第六十三条省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。

较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。

省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。

本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。第六十六条民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。第七十一条国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。中国现行立法体制是特色甚浓的立法体制。从立法权限划分的角度看，它是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。最高国家权力机关及其常设机关统一领导，国务院行使相当大的权力，地方行使一定权力，是其突出的特征。中央与地方立法权的划分中央有专属的立法权，而地方没有。只能在根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。地方规章也是如此。中央与地方的立法权限没有法制化。惹“祸”的判决2003年5月27日，洛阳市中级人民法院在审理一起种子赔偿纠纷案时，遭遇法律冲突问题。在庭审中，就赔偿损失的计算办法原、被告争议激烈，原告主张适用《种子法》，以“市场价”计算赔偿数额；被告则要求适用《河南省农作物种子管理条例》，以“政府指导价”计算。面对摆在眼前的法律抵触问题，承办该案的李慧娟在院审委会的同意下，支持了原告的主张，并在判决书中做了“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相抵触的条（款）自然无效”的表述。

这一表述激起河南省人大的强烈反响，河南省人大认为这样的表述“其实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国人民代表大会制度……是严重违法行为。”10月18日，河南省人大常委会办公厅下发了《关于洛阳市中级人民法院在民事审判中违法宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效问题的通报》，要求河南省高院对洛阳市中院的“严重违法行为作出认真、严肃的处理，对直接责任人和主管领导依法作出处理”。洛阳市中院党组根据要求作出决定，撤销判决书签发人民事庭赵广云的副庭长职务和李慧娟的审判长职务，免去李慧娟的助理审判员。该决定只是尚未履行提请洛阳市人大常委会讨论的法定程序。2000年3月通过的《立法法》为法律冲突提供了解决的途径和机制，即允许有关国家机关或者公民、组织在认为法规和宪法、法律相抵触时可以向全国人大常委会申请处理。但《立法法》实施至今，公民直接向全国人大常委会正式提出审查法律、法规是否违宪、违法的申请并不常见。优点是能够发挥中央与地方的积极性。提供满足社会发展需求的法律规范。缺点是一、中央可能肆意侵夺地方自治的范围，从而导致国家权力结构不平衡，使地方国家机关职权虚化；二、地方可能过分担心因越权与中央立法相抵触，从而对中央立法照抄照搬，重复立法，浪费立法资源；三、可能出现地方保护主义盛行，条块分割，设置贸易壁垒的现象，影响国内市场统一及国家法制统一。地方立法权侵犯中央立法权的行为。突出的现象是法律抄袭和法律冲突。中央所立之法与地方所立之法冲突。如何解决：立法裁决、司法审查第三节立法过程与立法程序一、立法过程立法是动态的和有序的事物，是具有阶段性、关联性、完整性的活动过程。这一过程可分三阶段：一是立法准备阶段；二是由法案到法的阶段；三是立法完善阶段。（一）立法准备立法准备，一般指在提出法案前进行的立法活动，是为正式立法提供条件或奠定基础的活动。立法准备活动的主体，多为立法权享有者，也可以是立法权享有者委托的机构、组织和人员，还可以是没有立法权也没有被委托但自己希望进行某些立法活动的主体。立法准备活动的主要内容，宏观上有：进行立法预测，编制立法规划，形成立法创议，做出立法决策。法的清理、法的汇编和立法信息反馈工作中包含的旨在为法的制定和变动服务的工作，也是立法准备活动的内容。中观上通常包括：确定立法目标、目的和指导思想，调查研究，收集和研究各种相关材料，落实法案起草机关和组织起草班子，协调同有关方面的关系，为立法的正式进行做好物质准备。微观上通常包括：明确立法意图，拟出法案提纲，起草法案草稿，征求有关方面意见，协调论证，反复修改、审查法案草稿并形成正式稿即草案。（二）由法案到法在现代立法活动过程中，由法案到法的阶段是指由法案提出直到法的公布这一系列正式的立法活动所构成的立法阶段。同立法准备阶段和立法完善阶段相比，由法案到法的阶段的内容具有确定性、不可缺少性。虽然各国这一阶段的具体内容多有自己的特色，但主要内容通常总是包括四方面：一是提出法案；二是审议法案；三是表决法案；四是公布法。（三）立法完善立法完善阶段，一般指法案变为法之后，为使该法进一步臻于科学化，更宜于体现立法目的和适合不断变化的新情况，所进行的立法活动和立法辅助工作构成的立法阶段。立法完善阶段的主体同立法准备阶段一样，不具有确定性。其主要内容通常包括：立法解释，法的修改、补充和废止，法的清理、汇编和编纂。二、立法程序立法程序是立法主体在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中，所应遵循的法定步骤和方法。（一）提出法案提出法案，就是由有立法提案权的机关、组织和人员，依据法定程序向有权立法的机关提出关于制定、认可、变动规范性法律文件的提议和议事原型的专门活动。（二）审议法案审议法案，就是在由法案到法的阶段，由有权主体对法案运用审议权，决定其是否应列入议事日程、是否需要修改以及对其加以修改的专门活动。（三）表决和通过法案表决法案，是有权的机关和人员对法案表示最终的、具有决定意义的态度。表决的结果直接关系到法案究竟能否成为法。通过法案，指法案经表决获得法定多数的赞成或同意所形成的一种立法结果。（四）公布法公布法，是指由有权机关或人员，在特定时间内，采用特定方式，将法公之于众。亦称法的颁布。第四节立法原则（一）立法原则的涵义和功能

立法原则是立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。它反映立法主体在把立法指导思想同立法实践相结合的过程中特别注重什么，是执政者立法意识和国家立法制度的重要反映。立法原则与立法指导思想的关联立法指导思想是观念化和抽象化的立法原则，立法原则是规范化和具体化的主要的立法指导思想。立法指导思想要通过立法原则等来体现和具体化，立法原则应根据立法指导思想等来确定，两者紧相关联。界限：其一，立法指导思想是为立法活动指明方向的理性认识和重要理论根据；立法原则是立法活动据以进行的基本准绳。其二，立法指导思想主要作用于立法者的思想，通过立法者的思想来影响立法活动；立法原则主要作用于立法者的立法行为，通常直接对立法活动发挥作用。其三，立法指导思想和立法原则也有抽象和具体的区别。二、中国立法的基本原则（一）宪法原则（二）法治原则

主要包含三方面的内容和要求：第一，一切立法权的存在和行使都应有法的根据；立法活动的绝大多数环节都依法运行；立法主体进行活动，其行为应以法为规范，行使法定职权，履行法定职责。第二，规范立法制度和立法活动的法，应充分反映人民的意愿，有利于立法发展，有利于社会进步，有利于保障人类的各种基本权利。第三，关于立法方面的法，在立法活动中具有最高地位和权威，获得普遍服从，任何立法主体违反了它都要受到应有的追究。（三）民主原则包括三个要素：第一，立法主体具有广泛性。人民是立法的主人，立法权在根本上属于人民，由人民行使。立法主体呈多元化，建立中央和地方、权力机关和政府机关合理的立法权限划分体制和监督体制。第二，立法内容具有人民性，以维护人民的利益为宗旨，注意确认和保障人民的权利，而不是以少数人的意志为依归。第三，立法活动过程和立法程序具有民主性，在立法过程中贯彻群众路线，使人民能够通过必要的途径，有效地参与立法，有效地在立法过程中表达自己的意愿。（四）科学原则

《立法法》主要是确立了立法应从实际出发和立法应科学合理地配置权利和权力资源。法的实施第十七章

法的实施，也叫做法律的实施，是指法在社会生活中被人们实际施行。法是一种社会规范，法在制定出来后实施前，只是一种书本上的法律，处在应然状态；法的实施，就是使法律从书本上的法律变成行动中的法律，使它从抽象的行为模式转变成为人们的具体行为，从应然的状态进到实然状态，有可能性转变为现实性。

立法是从社会关系上升为法，把具体的社会要求转变为抽象的、一般的法律规范的过程；而法的实施则是一个相反的过程，是把法律规范中的统治阶级意志转化为现实关系，是从抽象到具体、精神变为物质的过程。

一、法的实施的概念和意义

（一）法的实施的概念第一节法的实施概述（二）法的实施的意义1、法的实施是实现法的作用和目的的条件。法的实施是实现立法者的立法目的、实现法的作用的前提，是实现法的价值的必由之路。2、法的实施是建立法治国家的必要条件法治国家的要义在于法律的权威高于个人权威，依法而治。因此，遵守规范制度而且是严格遵守规范制度，乃是法治社会的一个必备条件。

二、法的实施的形式

法的实施可以分为法的遵守、法的执行和法的适用。

1、法的遵守（守法）；

2、法的执行（执法）；

3、法的适用（司法）；

4、法律监督；

第二节守法（法的遵守）

一、守法的概念和意义（一）概念守法是指国家机关、社会组织和公民个人依照法律的规定，行使权利（权力）和履行义务（职责）的活动。（二）意义

1、认真遵守法律是广大人民群众实现自己根本利益的必然要求。

2、认真遵守法律，是建设社会主义法治国家的必要条件。二、守法的构成要素（一）守法的主体

《管子.任法》：“有生法，有守法，有法于法。夫生法者，君也；守法者，臣也；法于法者，民也。君臣上下贵贱皆从法，此谓为大治”。现代社会，要求所有的公民包括官员都要严格遵守法律。我国法律守法主体包括：一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织；中华人民共和国公民；在我国领域内的外国组织、外国人和无国籍人。（二）守法的范围规范性法律文件和非规范性法律文件都在守法的范围之内。（三）守法的内容

1、履行法律义务；2、行使法律权利；三、守法的理由与根据（一）守法是法的要求（二）守法是人出于契约式的利益和信用的考虑（三）守法是由于惧怕法律的制裁（四）守法是出于社会的压力（五）守法是出于心理上的惯性（六）由于道德的、正义的、功利的理由（七）追求自身利益的原因

四、守法的主客观条件（一）主观条件政治意识、法律意识、道德观念和文化程度（二）客观条件法制状况、政治状况和经济状况五、善良违法（一）出于良心，以良善为目的；（二）“良心”与社会普遍认可的公平正义观是相通的，而非私人化的；（三）在承认法律的前提下接受法律的制裁；（四）在行动的过程中，不出现任何的暴力方式。

第三节执法一、执法的概念广义的执法：一切执行法律、适用法律的活动，包括国家行政机关、司法机关和法律授权、委托的组织及其公职人员，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。

狭义的执法：国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。

研究行政机关执法具有重要意义，原因在于现代社会中行政机关职能的扩张。

二、执法的特征

（一）执法主体的多样性、特定性国家行政机关、法律授权的社会组织和行政机关委托的组织（二）执法依据的多样性和等级性（三）执法内容的广泛性（四）执法活动的主动性和单向性

(五)执法权的行使具有优益性。

三、执法体系

执法体系是指由具有不同职权管辖范围的行政机关、社会组织执法而构成的互相分工、相互配合的有机联系的整体。执法体系意味着执法的纵横结构的统一。

（一）人民政府执法（二）政府工作部门执法（三）法律授权的社会组织执法（四）行政委托的社会组织执法四、执法的原则执法的基本原则是指国家行政机关及其工作人员在执法活动中应遵循的一定准则和要求。1依法行政原则是指行政机关的一切执法活动必须以法律为依据，严格执行法定权限、法定程序，越权无效。2执法合理原则是指行政机关的执法活动应当客观、适度，在法律规定的范围内，体现公平正义的要求。3执法效率原则损失指行政机关在执法活动中，在一定的时期内执法总投入与执法总产出的比率，即成本--效益关系。4执法应急性原则是指行政机关特殊情况下可以采取没有法律规定甚至与法律相抵触的行政行为，以符合国家安全和社会稳定的根本要求。

王某系某市个体经营者。从1994年3月开始，王某在本市大唐轻纺市场中租用了一间房屋，为丝袜生产者进行丝袜包装并兼作生活用房。1994年5月3日下午，该市工商局所属市场工商所工作人员来王某处检查后认为，其无营业执照，属违法经营，责令其到工商所申办营业执照。王某认为袜子生产者已经领取了营业执照，而自己只是负责包装袜子，无需申办营业执照，双方发生争吵。工商所人员要将王某房内的6箱袜子搬到工商所，但不出具扣留凭证，双方为争夺袜子发生争执。工商所工作人员随即将王某扭送到市场管理办公室，并用手铐将其铐在办公室窗户的铁栅栏上长达4小时之久。

事后，王某向工商局提出行政赔偿申请，被工商局拒绝。王某遂向法院提起行政诉讼。法院审理后认为，工商局工作人员用手铐将王某铐在窗户上属于限制公民人身自由的行政处罚措施。根据《行政处罚法》和《治安管理处罚条例》等法律的规定，只有公安机关和国家安全机关才拥有限制公民人身自由的行政处罚权。而工商所的工作人员没有限制公民人身自由的权力，其行为是一种严重的越权行为，侵犯了公民的人身自由，应当承担相应的赔偿责任。

在该案中，工商局的工作人员没有依法行政，而是越权执法，其执法行为就不符合合法性原则的要求。

某市技术监督局在春耕期间，对该市农资公司经销的“大地”牌畜力播种机进行质量检查。技术监督局抽取了两台播种机进行了机械性能检查和现场模拟试验，发现该播种机存在严重缺陷，不符合国家规定的技术指标，而且还查明该产品无质量合格证书。技术监督局遂将该产品认定为不合格产品，并依据《中华人民共和国产品质量法》的有关规定，做出了如下行政处罚：（1）没收违法所得10000元；（2）处以违法所得3倍的罚款，即30000元的罚款；（3）停止销售库存的产品，待技术处理之后方可销售。

该农资公司不服，向人民法院提起行政诉讼。法院经过审理之后认为，依据《产品质量法》第38条“没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款”的规定，技术监督局对农资公司做出的“没收违法所得，并处以违法所得3倍罚款的处罚”决定是合法的，但考虑到农资公司是贫困山区的的小企业，效益不好；而且农资公司是初次销售该不合格产品，销售数量很少，技术监督局并处违法所得3倍的罚款就显得过多，构成了显失公正。因此人民法院依法变更了相应的处罚决定，减少了罚款数额。

在上述案例中，行政执法部门的处罚虽然合法，但考虑到具体情况，其处罚并不合理，所以法院依法予以变更。在行政机关执法的过程中，不但要遵守合法性的原则，还要遵守合理性的原则。

2003年4月份，整个中国遭遇了一场事关国家、民族生死存亡的“非典风暴”。在“非典”期间，为能够有效控制疫情，保护广大公民的生命财产安全，行政机关出台了一系列的应急措施，这些措施包括：（1）非法定的行政即时强制措施，如对患者的强制隔离治疗、对疑似病例或接触者的隔离、对相关场所封锁和控制；（2）对不特定的公众科以非法定的义务，如要求公共场所的经营者对公共场所进行消毒、要求用工单位不得遣散员工并承担员工治疗费用、要求流动人员进行健康检查和登记；（3）颁布公共警告，控制人员流动；（4）简化防治“非典”药物的行政许可程序，如新药许可和进口药物许可；（5）对相关商品进行限价；（6）对特定人员科以非法定的义务，如要求国家工作人员不得离职，否则重罚。

这些应急的措施并没有明确的法律依据，不符合依法行政的原则，但考虑到当时全国所面临的紧急情况，这些措施都符合行政应急性原则，因此被视为是有效的行政行为。第四节司法一、司法的概念

司法，又称为法的适用，通常是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。

二、司法的特点

1.司法是由特定的国家机关及其公职人员，依据法定职权实施法律的专门活动，具有专属性。

2.司法是司法机关以国家强制力为后盾实施法律的活动，具有国家强制性和权威性。

3.司法是司法机关依照法定程序、运用法律处理案件的活动，具有严格的程序性。

4.司法是司法机关运用法律处理案件的专门活动，它需要专业的判断，这就要求司法人员必须具有精深的法律专业知识和丰富的经验，司法具有很强的专业性。

三、司法体系（一）概念：由国家宪法规定的享有国家司法权依法处理案件的专门组织机构即司法主体所构成的体系。（二）构成：1、人民法院（1）地方各级人民法院①基层②中级③高级（2）专门人民法院①军事②铁路运输③林业④海事（3）最高人民法院2、人民检察院（1）地方各级人民检察院①县、县级市、自治县、市辖区②省、自治区、直辖市分院③自治州、省辖市④省、自治区、直辖市（2）专门人民检察院①军事②铁路（3）最高人民检察院四、司法的基本原则（一）合法原则

在我国，这条原则具体体现为“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。

以事实为根据，是指司法机关处理案件时，只能以被合法证据证明了的事实和依法推定的事实作为适用法律的依据。需要注意的是，司法机关通过证据证明的事实或者推定的事实，在很多情形下，与客观事实相符合，但也并不尽然。以法律为准绳，就是指司法机关在司法时，要严格按照法律规定办事，把法律作为处理案件的唯一标准和尺度。

（二）平等原则

司法必须奉行平等原则。在我国，司法平等原则是宪法中规定的“公民在法律面前一律平等原则”在司法过程中的具体体现。法律面前一律平等原则的内容包括：1.凡是我国公民都必须平等地遵守我国的法律，平等地享有法定权利和承担法定义务，不允许任何人有超越法律之上的特权；2.任何公民的合法权益，都平等地受到法律的保护，他人不得侵犯；3.任何公民的违法犯罪行为，都应平等地依法受到法律的制裁和追究。（三）司法独立原则

司法独立原则，即司法权独立行使原则，是指司法机关在办案过程中，依照法律规定独立行使司法权。我国的宪法、有关组织法和诉讼法中都有明确规定了该项原则。

司法独立原则要求国家的司法权只能由国家的司法机关独立行使，其他任何组织和个人都无权行使此项权力；要求司法机关行使司法权只服从法律，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。（四）司法责任原则

司法责任原则，是指司法机关和司法人员在行使司法权过程中由于侵犯公民、法人和其他社会组织的合法权益，造成严重后果而承担相应责任的一种制度。

司法责任原则是权力与责任相统一的法治原则在司法领域的体现。（五）司法公正原则

司法公正原则是指司法机关及其司法人员在司法活动的过程和结果中应坚持和体现公平和正义的原则。司法公正是社会正义的重要组成部分，它包括实体公正和程序公正，其中实体公正主要是指司法裁判的结果公正，当事人的权益得到了充分的保障，违法犯罪者受到了应的惩罚和制裁。程序公正主要是指司法过程的公正，司法程序具有正当性，当事人在司法过程中受到公平的对待。司法公正是司法的生命和灵魂，是司法的本质要求和终极价值准则。追求司法公正是司法的永恒主题，也是民众对司法的期望。第五节

法律监督

一、法律监督的概念法律监督有广义和狭义之分。广义的法律监督是指一切国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监察和督促。狭义的法律监督专指有关国家机关依照法定职权和法定程序，对立法、执法和司法活动的合法性所进行的监察和督促。二、法律监督的构成法律监督的构成即指那些构成法律监督的基本要素。法律监督构成的基本要素有：法律监督的主体，法律监督的客体，法律监督的内容。也即由谁监督，监督谁和监督什么三个问题。

三、法律监督的意义（一）法律监督是维护社会主义法制统一和尊严的重要措施。（二）法律监督是制约权力滥用的基本手段。（三）法律监督是社会主义法制建设的重要方面，是完善社会主义法制建设的内在要求。四、法律监督的种类根据不同的标准，可作如下分类：1．根据法律监督的主体和效力，可以分为国家监督和社会监督；2．根据法律监督的对象的不同，可以分为对国家机关活动的监督和对其它社会主体活动的监督

；3．按照法律监督的具体内容，可以分为对法律行为的过程的监督和对法律行为的结果的监督，这一分类主要是针对国家机关的法律活动而言的

；4．从法律活动自身的发展来看，可以分为事前监督、事中监督和事后监督。五、当代中国的法律监督体系

(一)国家监督国家监督是指国家机关的监督，包括国家权力机关、行政机关和司法机关的监督。法律监督的能力和自觉性，保证监督实效。人民检察院作为专门的法律监督机关，除了监督司法活动以外，还可以监督司法机关以外的其它国家机关、公职人员的活动，这些监督可以概括为法纪监督、经济监督、侦察监督等。

(二)社会监督社会监督，即非国家机关的监督，指由各政党、各社会组织和人民群众依照宪法和有关法律，对各种法律活动的合法性所进行的监督。第十八章法律职业法律需要人去制定和实施，法律在社会中发挥作用的一个必不可少的条件是法律职业的存在，法律和法律职业是什么关系，法律对法律职业有什么样的要求，法律职业与其他职业有什么不同，从事法律职业的人（法律人）应当具备什么样的素质，法律职业对社会发展有什么样的作用等，作为将要从事法律职业的人，是必须了解的。第一节法律职业概述

一、法律职业的概念与特征西方传统意义上的“职业”（Profession）主要指具有某种学识，而享有特权并承担特殊责任的某些特定的服务性行业。法律职业是指以律师、法官、检察官为代表的，受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。从狭义上说，法律职业主要包括律师、法官、检察官三种具体的职业。从广义上说，法律职业还包括一切受过法律专业训练、从事法律工作的人员，如司法辅助人员、企业和行政机关里从事法律事务的人、法学教师、法学研究人员等等。法律职业共同体的成员是法律人，法律人是受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与法律伦理的人，资深的法律人又称法律家。二、法律职业的特征1、技能特征2、伦理特征3、自治特征4、准入特征2004年11月10日，天津市南开区建设管理委员会为天津市地下铁道总公司批准发放了《房屋拆迁许可证》〔津房拆许字（2004）第124号〕，对北起南开二纬路、南至南开二纬路以北、西起寿康西里、东至南开三马路的范围实施房屋拆迁，并于第二天贴出了《拆迁公告》。根据这份公告，松盛里大楼并不在《房屋拆迁许可证》的拆迁范围之内。但是事隔一年多后，天津市南开区建设管理委员会于2006年3月6日发布更正公告，对其在2004年11月10日所核发的《房屋拆迁许可证》及其2004年11月11日公布的《拆迁公告》中的拆迁范围进行更正。该更正公告将拆迁的范围向南扩大，松盛里大楼内的居民吃惊地发现，自己的房屋居然也被列在拆迁的范围之内。居民与南开区建设管理委员会的多次交涉无果，最终决定上京聘请律师提起行政诉讼。

北京市才良律师事务所的王令律师2006年3月28日上午才接到这些居民的委托，此时距更正后公告的最终拆迁日期即3月29日只差一天。王律师随即撰写了一份行政诉状，被告列为天津市南开区建设管理委员会；诉讼理由是拆迁范围一经拆迁许可确定，便不能擅自变更；如果需要变更，则需要重新核发拆迁许可证；而且行政许可行为应当从公布时方才生效，被告不能依据没有公布的行政行为对原告申请强制拆迁；同时，天津地铁此前已竣工，并于3月27日通车，其拆迁项目已全部完成，天津市南开区建设管理委员会擅自扩大的拆迁范围不可能是为了地铁的需要；诉讼请求是请求法院确认关于拆迁范围的更正公告违法并予以撤销。王律师与数名委托人于当日中午赶赴天津，下午3时40分左右他们一行数人进入天津市南开区基层人民法院的立案大厅，向当值法官递交了诉状及房屋拆迁许可证复印件等相关证据材料，请求立案。自此，令王律师与在场的委托人难以预料的事情发生了：立案庭无故拖延立案工作，并采取回避战术与王律师玩起了捉迷藏——当王律师提出要见院长的时候，行政庭庭长王学林在立案庭里“接待”了他，此时王庭长身后站着的是十几个身着制服的法警——王庭长通过“当事居民应该一户一户起诉，如果像诉状上所列的那样联合起诉，就不予立案”、“起诉的不是具体行政行为”等种种借口故意找茬——王律师的据理力争，王庭长恼羞成怒，向王律师挥出一记勾拳并掐着王律师的脖子——法警将当事居民拥到立案庭外，并强行夺走居民手中的相机，场面一度发生混乱。这是将近四百年前的事情了。1608年的某一天，英国国王詹姆斯一世在宫中闲坐无聊，忽然想起，有一段时间没有到皇家法院去亲自审理几件案子了。何不去一趟，审一桩小民案件，解解闷儿，也顺便体察一下民情。

国王一行来到法院，遇到普通诉讼法院首席大法官柯克（EdwardCoke）爵士。令国王颇感意外的是，他要审理案件的要求在柯克这儿碰上钉子了。

“普天之下，莫非王土，这国家都在朕的统治之下，区区一桩案件，朕竟然无权御驾亲审，这是什么道理？”国王满脸不快，质问柯克大法官。

“陛下息怒，容臣禀告。陛下当然是国家的最高首脑，内政大事，外交方略，都由吾王总揽。但是，陛下要亲审案件这事，却是万万不可。”柯克显得很恭顺，但眼神中却透出一份坚定不屈。

“哈哈，国王不能审案，这倒是桩新鲜事。我的大法官阁下，你别给朕来这套抽象肯定，具体否定的花样。朕知道，吾国法律以理性为依归。你不让朕审案，显然是认为朕天生愚笨，不及你和你的同僚们有理性喽。”国王语中带刺儿。

柯克并不退让，一板一眼地说了一番话，这段话在英国法律史上极重要，——

“不错，上帝的确赋予陛下极其丰富的知识和无与伦比的天赋；但是，陛下对于英格兰王国的法律并不精通。法官要处理的案件动辄涉及臣民的生命、继承、动产或不动产，只有自然理性是不可能处理好的，更需要人工理性。法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践。”

这次冲突是英国法律专业化历史上的一座里程碑。此后，英国的司法便成了职业法律家的垄断领域。不只是英国，在当今的西方各国，从事法律职业都要以正规的大学法律教育为前提。托克维尔在《论美国的民主》中曾言：“在美国，没有贵族、文人和其他倾向于怀疑民主共和的人；律师构成了最高政治阶层和社会中素养最高的部分……如果有人问我谁是美国的贵族，我会毫不犹豫地回答：决不是那些没有共同纽带联系的富人，而是法官和律师。”三、西方法律职业及其共同体的历史发展（法律职业具有久远的历史，而作为特殊工作的法律职业及其共同体则完全是近现代社会的产物，但两者之间具有密切的历史传承关系。）1.法律职业最早起源于古罗马。(1)公元前2世纪中期以后的法学家,承担的是完全世俗而实践性的任务:解释法律规则,制定有关法律活动的准则,担任官员、诉讼当事人和法官的顾问。他们也向将传承其事业的学生们教授法律科学。(2)在古罗马时期出现了法学者集团,但是由于在当时司法权与立法权、行政权没有严格的区分,罗马皇帝可以完全控制审判权，因此，不可能出现独立性和专门化程度很高的法院和法官，无法形成现代意义上的法律职业。

2.在中世纪，除教会外还存在着各种世俗权力,教会法、王室法、封建法、罗马法、商人法等不同的法律体系并存，统一法制的缺失，使现代法律职业无法生成。

3.12世纪开始的罗马法复兴和罗马法律教学与研究活动，为现代法律职业的形成奠定了智识基础。(大学开始出现）

4.按照韦伯的说法，现代法律职业的初步形成应当是在16世纪。“战争技术的发展呼唤着专家和专业化的官吏，司法程序的细密化，也要求有训练有素的法律专家。16世纪时，在较先进的国家，专业官吏在战争、财政和法律这三个领域取得了明确的胜利。就在君主专制主义凌驾于身份等级制度之上的同时，君主大权独揽的统治也逐步让位于专业官吏体制。”法律人对法律事务的垄断掌握使得法律职业及其共同体最后发展成熟。

5.法律职业的形成以商品经济的存在和发展为前提，以法治观念和法治政治制度为条件。三、法律职业化的意义1.法律职业化是实现法律形式合理性的条件。法律的形式合理性是法律现代化的基本要求之一，可以将其简单地理解为一整套完善的法律制度、规范的法律操作方式和合格的职业规范操作者。2.法律职业化是维护法律的自治性、实现法律正义的前提。

法律职业共同体的同质性决定了其组成成员在具有共同的受教育背景下，拥有共同的知识、共同的语言、共同的思维，除此之外，尤为重要的是他们有共同的精神信仰和价值追求，这使得法律人对法律有着虔诚的信仰，以实现法律正义为使命，从而可以排除政治、民众情绪等因素的影响。

3.法律职业化是民主法治实现的推进力量和保障。

纵观西方政治法律发展史，其民主与法治的实现从来都不是君主们自觉主动推行的。在西方走上民主与法治道路的过程中，法律人及其职业共同体起到了决定性的作用。（如法官柯克）第二节法律职业的技能

一、法律职业的知识法律职业的知识是一种专业知识，它主要由两部分构成，一是制定法中的关于规则的知识，另一部分是法律学问中的关于原理的知识。我们以往总是要求法官学法、懂法，这是局限于制定法中的规则知识，是低层次的要求。事实上关于规则的知识是暂时的，立法者大笔一挥就会改变这种知识，更何况关于规则的知识是机械的、有缺陷的，比如法律漏洞，这就需要法官和律师们运用普适的法律原理来处理关于规则知识的局限性。二、法律职业的语言

任何职业均拥有自己的职业话语体系。这些话语由专业词汇构成，形成专业领域，进而形成专业屏障。法律职业的语言是一种特殊的语言，其中的术语由两部分组成，一是来自制定法规定的法律术语，二是来自法学理论的法学术语。大众话语具有情绪化、常识化的特点，而职业话语则具有理性化、专业化的特点。法律职业的语言特征就是法律人才能够娴熟运用法律术语和法学术语进行观察、思考和判断。

法律语言具有交流与转化两大功能。

三、法律职业的思维

思维是借助语言所进行的理性认识过程。思维是职业技能中的决定性因素。法律家具有理性的思维，以法官为例，这是指法官思维判断的理智与成熟，表现为法官的意识、观念或态度的自主性，法官在思想上是自由的。这种理性的思维是经过专业训练才能获得的，所以是十分特别的，带有几分神秘感，甚至令法律家在社会上具有某种先天的“显贵”地位。它是区别于其他职业的内在的质的规定性。

法律人的职业思维是重要的职业技能之一，它不同于大众思维。除运用法律术语进行观察、思考和判断的特点之外，还包括以下特点：（一）通过程序进行思考法律程序的自治，要求法律人只在程序内进行思考和判断。之所以这样，是程序自身必要性决定的——对立面的设置以及两造竞争就是为了排斥任意性，促进理性选择，形成法官稳妥的结论。因此，法律思维的重要特点就是法官习惯于在两造对簿公堂的状态下听取不同意见，取得“兼听则明”的效果。而这种“兼听则明”的效果，是指从对立的意见当中找到最佳解决方案，通过程序中的解释与论证使之成为具有规范效力的共识或决定。（二）遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥，甚至保守程序是自治的，在其内部的一切活动（包括思维活动）都被视为“过去”，这才可能被认定为是有效的。法官对待法律的态度也是这样，只承认既定的规则。为了阐明法官的保守性，许多思想家甚至把法官看作是法律借以说话的嘴巴。判例制国家遵循先例的原则被当作是尊敬前辈、传承经验的最好方式。而法官的保守性格恰恰与法律内在的品质——稳定性有着天然的联系。法官的这种稳妥有时表现为遵循业已形成的传统价值，因而，其思维总是向过去看，不求激进，甚至还表现为比较保守。这对于一个健全的社会，是一种必要的调节器和安全阀。因为任何社会的进步都是在激进与保守这两种势力的平衡中得以发展的。（三）注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素法律人强调推理的逻辑性主要是基于这样的必要：对法律决定的结论要求合乎理性地推出，应当对决定理由进行说明和论证，从而使当事者和全社会看到这个结论是出自理性的，即具有说服力。法律思维并不绝对排斥情感因素，但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动，而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动，因此法律思维首先是服从规则而不是听从情感。法律人也拥有情感并捍卫情感，但是都需要在法律规则的范围内，在法律术语的承载下谨慎地斟酌涉及情感的问题。（四）法律思维追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”法律意义上的真实或真相其实只是程序意义上和程序范围内的，这意思是说，法律上的真实与真相并不是现实中的真实和真相。在生活中，大众总是希望看清真相，这与科学家探索真理是相同的。老百姓思维与科学家思维是在求“真”上是一致的。现实中的“真”与程序上的“真”可能会是重叠的，即程序上的“真”等于现实中的“真”，比如程序中的大量证据最终证明了一个事实真相。但是大量的法律问题，程序中的“真”与现实中的“真”会存在距离，或者说是不吻合的。“在具体操作上，法律家与其说是所追求绝对的真实，毋宁说是根据由符合程序要件的当事人的主张和举证而‘重构的事实’做出决断”。

（五）判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点程序中或多或少产生对抗性。诉讼的性质要求一方胜诉，另一方败诉，“权利义务对半承担的说法在社会上十分自然，而在法庭上却是纯粹荒谬的理论”，因此，“有时它还使得公平也似乎受法律游戏规则的摆布”。这是因为法律必须对许多不允许妥协的问题做出决定。在许多场合，妥协是可能的，但是损失也是严重的——这就是“使法律规定所具有的确定性毁于一旦”，“法律无法以一种完美无缺的公平方法来适用于一切情况”。所以法律家的结论总是非此即彼、黑白分明的。这尽管在现代社会条件下可能会出现某些局部性的变化，但不会从根本上改变。法律人思维的崇法性具体体现为法律人在法律认知活动过程中唯法是从的“法律权威意识”。

法律对于法律人而言具有至高无上的威严，它不仅是他们判断一切个人、社会团体与国家机关的行为合法与否的准则，也是他们评价一切个人、社会团体与国家机关的行为的价值标准。在法律人看来，法律具有神圣不可侵犯的地位，任何个人或组织的任何违反法律的行为都应当承担相应的法律责任。四、法律职业的技术法律职业的技术是一种专门化的技术，它包括法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术、法庭辩论技术、法律文书制作技术等等。第三节法律职业的伦理

1.法律职业伦理的含义(职业伦理是与大众伦理相对应的概念，它同人们的职业活动紧密相连，是一种具有自身职业特征的道德准则和规范的总和)法律职业伦理是一种责任伦理，它是指从事法律职业的人在法律活动中必须遵循的伦理规范和伦理原则。2.普适性的法律职业伦理的基本要求(1)实现社会公正(2)忠于法律(3)维护法律职业共同体的团结和声誉3.法官职业伦理、检察官职业伦理、律师职业伦理的基本要求(1)法官必须保持中立(2)检察官必须忠于国家和政府的利益(3)律师职业伦理的核心是最大限度地维护其当事人的合法权益第四节法律职业制度

法律职业制度是指国家关于法律职业培养、考试、培训、任职、待遇、惩戒、机构等一系列法律制度的总称。一、法律教育制度二、法律职业考试和培训制度三、法律职业任职制度四、法官职业保障制度第十九章法律方法第一节法律方法概说一、法律方法的概念1、定义：法律方法是指法律职业者（或称法律人）认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法，或者说，是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。2、特征：专业性；法律性；实践性法学方法是指对法学知识和法律操作等理论进行研究的方法。法学主要研究三个基本问题：1）应然法：回答法律应当是什么样子？关注的是法律的理想和价值。2）实然法：法律实际上是什么样子？关注的是律令和技术。3）社会事实：应然法要解决的是法律的道义基础和正当性，实然法使得法律的意思变得明确，如果法律在道义上是正当的，在意思上是明确的，那么，这种法律就果真能够发生作用么？我国的破产法运行的实施失败，即是一个反例。因此，法学还要研究法律的作用与功能。

应然法……理想、价值……价值判断分析方法

实然法……律令、技术……逻辑和语义分析

社会事实……作用、功能……社会实证分析方法

相应地，法学方法也有三个层次：

第一层次是价值判断。法学成为关于正义和善的艺术，而不能成为科学。因为，科学有定式，艺术无定法。存在定法的是工艺，不是艺术。（价值评判方法）

第二层次是逻辑和语义分析，有点科学的意思。主要研究法条的语言，类似于形式化的学科研究。（逻辑分析和语义分析方法）

第三层次是法律社会学，这是科学的研究领域。（社会实证研究方法）

二、法律方法的内容1、法律推理……法律人将形式逻辑运用于处理案件过程的思维形式

2、法律发现……法律人寻找和确定所要适用的法律规定的过程

3、法律解释……法律人在法律适用过程中对法律的含义所做的进一步的说明

4、法律论证……法律人如何运用形式逻辑以保证关于法律问题的分歧和争议能得到正确处理的推导过程第二节法律推理一、法律推理的概念和研究意义1、概念推理通常是指人们逻辑思维的一种活动，即从一个或几个已知的判断（前提）得出另一个未知的判断（结论）。这种思维活动在法律领域中的运用就泛称法律推理（Legalreasoning），它“大体上是对法律命题运用一般逻辑推理的过程。”

二、形式推理1、形式推理的概念在法律适用过程中通常使用的，以及在法学著作中通常讨论的法律推理，一般是形式逻辑的推理，即不是对思维实质内容而仅对思维形式的推理。在有的法学著作中，这种形式推理又称分析推理、先例逻辑或形式逻辑。2、形式推理的类型：演绎推理、归纳推理、类比推理2、特征：第一，法律推理是一种寻求正当性证明的推理。第二，法律推理是受现行法律的约束。法律的正式渊源或非正式渊源都可以成为法律推理中的“理由”。在缺乏明确的法律规定的情况下，法律原则、政策、法理和习惯都会成为法律推理的前提。第三，适用法律推理的过程决不是像2+2=4这样简单的算术。就像一般推理一样，法律推理是一种理性的、严密的思维活动，特别在特定情况下，例如法律没有明文规定或遇到疑难案件，这种推理活动就可能更为复杂。（1）演绎推理：从一个共同概念联系着的两个性质的判断（大、小前提）出发，推论出另一个性质的判断（结论）。具体到法律适用过程中来讲，法律规定（一般由行为模式和法律后果二者构成）是大前提，案件事实是小前提，结论就是判决或裁决例如一个法院审理一个重婚罪刑事案件，如果它判决被告（甲、丙）有罪并判刑，那么这一判决中所体现的三段论推理大体上是：大前提是《刑法》第180条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶的而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”（小前提是经查证属实的案件事实，甲已有配偶乙而又与丙结婚；丙本人虽未结婚但明知甲有配偶而却与之结婚，因此甲丙二人均犯有重婚罪。在这里，重婚是联系大小前提的共同概念，通过这一概念的中介作用，使大小前提联系起来，即法律规定重婚罪，案件事实表明甲丙二人行为都构成重婚，因而通过从一般到特殊的推理，判决二人均犯重婚罪。

（2）归纳推理演绎推理是从一般到特殊的推理，归纳推理则是从特殊到一般的推理。在法律适用过程中运用归纳推理的典型是判例法制度。在这种制度下，法官受理案件，要将本案事实与以前类似案件的事实加以比较（区别），从这些事实中归纳出一个比较抽象的法律原则或法律规则。

第一步，汇集众多个别案件及经验事实；第二步，对所汇集的对象进行比较、分类和概括；第三步，发现或者确定归纳得以实现的案件和经验事实中那些共同的特征和属性，并形成具有普遍性的判断。（3）类比推理，类推适用类比推理在法律适用过程中的公式大体上是：甲规则适用于乙案件，丙案件在实质上都与乙案件类似，因此，甲规则也可适用于丙案件。有的著作认为类比推理的特征是既非从一般到特殊，也非从特殊到一般，而是从特殊到特殊，因为这些推理是以丙案件与乙案件类似这一前提为基础来进行的。但如果从对丙案件的判决（结论）仍需以甲规则（大前提）为基础来推理，那么类比推理的特征也是从一般到特殊。

识别一个权威性的基点或判例。在判例和一个问题案件间识别事实上的相同点和不同点。判断是事实上的相同点还是不同点更为重要，如果属于前一种情况，就要依照基点或判例所指示的方法，如果是后一种情况，就要区别对待。三、辩证推理1、辩证推理的概念辩证推理又称实质推理，它是指这样一种情形；当作为推理的前提是两个或两个以上的相互矛盾的法律命题时，借助辨证思维从中选择出最佳的命题以解决法律问题。2、为何要适用辩证推理？由于法律规范的抽象性与普遍性、成文法的滞后性与保守性、法律语言的模糊性与多义性以及案件事实的复杂性与社会发展的永续性，在适用法律裁判案件的过程中，形式逻辑的推理方式—演绎推理、归纳推理和类比推理—往往显得苍白而无助，特别是面对疑难案件的时候3、辩证推理的适用情形4、辩证推理的具体运用第一，法律无明文规定的情况，即使系争纠纷没有相应的法律规定，法官也不能以此为由拒绝裁判。面对这一矛盾，法官只能于无“法”处找法。此时，法官可以用以解决纠纷的“法”可分为法律原则、立法精神和公平正义观念三个层次第二，法律规定过于原则、模糊

第三，法律规定本身模糊第四，由于新情况的出现，法律规定无法适用4、辩证推理的利与弊第三节法律解释案例一：“王海事件”。在1995年底到1996年初沸沸扬扬的王海“知假买假”事件中，王海是不是属于《消费者权益保护法》中所说的“消费者”?根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第2条的规定“消费者是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人”，可见消费者目的的确定性。因此，王海到底是否属于消费者呢？答案不一。一、法律解释的概念1、法律解释的含义：对法律文本的内容和含义所做的说明。2、法律解释的对象：广义的法律3、法律解释的主体：享有法定解释权的人或者组织4、法律解释的性质：立法活动的继续二、法律解释的必要性第一，法律是概括的、抽象的，只有经过解释，才能成为具体行为的规范标准第二，法律具有相对的稳定性，只有经过解释，才能适应不断变化的社会需求第三，

无论立法者多么高明，规章条文也不能网罗一切行为准则，不能覆盖一切具体案件。因此，在某种意义上可以认为：法律本身的天然局限性就是法律解释学的根源。三、我国法律解释的权限划分1、立法解释2、司法解释3、行政解释四、法律解释的原则1、合法性原则2、合理性原则3、法制统一原则4、历史与现实相统一的原则法律解释正式解释非正式解释立法解释司法解释行政解释又称学理解释，一般是指由学者或其他个人和组织对法律规定所做的不具有法律约束力的解释正式解释具有法律约束力五、法律解释的方法法律解释的方法是指解释者进行法律解释时为了达到解释的目标所使用的方法。1、一般解释方法一般解释方法包括文义解释、逻辑解释、系统解释、历史解释、目的解释和当然解释等(1)文义解释又称语法解释、文法解释、文理解释。是根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。其特点是关注法律条文的语义，而不顾及根据语言解释出的结果是否公正、合理。古罗马人在法定诉讼时期所采取的极端咬文嚼字的文义解释，即《十二铜表法》第8表第11条规定“不法砍伐他人树木的，每棵处25阿司的罚金”，如有人的葡萄蔓被人砍了，告到法官那里，他一定要说树木被砍；如果说葡萄蔓被砍，那它就肯定要败诉。文义解释是指根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。法律解释通常都是从文义解释开始的。法律是高度概括和抽象的，要理解法律的含义，首先就要从法律规范的文字含义入手。不过，也要注意，法律语言有时不同于日常语言。法律中难免会有许多专业术语，因此，解释时要避免将专业术语当日常语言来解释（2）体系解释，又称逻辑解释、系统解释。将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。在普通法系的国家，有所谓“整体性规则”，即法律应被作为一个整体来解释，以避免出现内部矛盾。解释个别的法律条文时，必须注意其在法体系中的地位和关联。（3）历史解释，是对某一法律规范产生、修改或废止的经济、政治、文化、社会的历史条件的研究作出说明，同时将新的法律规范同以往同类法律进行对照、比较，以阐明法律的意义。强调依据立法史料，探求立法者在制定法律时所依据的事实、情势、目的等来探知立法者意思

（4）目的解释是指，从制定某一法律的目的来解释法律。这里讲的目的不仅是指原先制定该法律时的目的，也可以指探求该法律在当前条件下的需要；既可以指整部法律的目的，也可以指个别法条、个别制度的目的。按照这种方法，在解释法律时应当首先了解立法机关在制定它时所希望达到的目的，然后以这个目的或这些目的为指导，去说明法律的含义，尽量使有关目的得以实现；如果由于社会关系发展变化，原先的立法目的不适应新的社会情势的需要，按照自由解释的态度，解释者可以根据需要确定该法律新的目的。

当然解释是指在法律没有明文规定的情况下，根据已有的法律规定，某一行为当然应该纳入该规定的适用范围内，对适用该规定的说明。如禁止小汽车通行的街道，正常情况下当然禁止拖拉机通过；又如张守文的举例：如果月工薪收入2000元以下的都不用缴纳所得税，则月工薪收入1600元的当然不用缴纳所得税；如果月销售收入为1000元的急需缴纳增值税，则月销售收入为2000元的当然应当纳税（见张守文著《税法原理》，北京大学出版社2001年5月第二版，第96页）。再如学者张明楷的举例：《刑法》第201条规定，“因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的”，构成偷税罪，认为因偷税给予三次、四次行政处罚又偷税的构成偷税罪，则是当然解释。2、特殊解释方法A、按照解释尺度的不同，法律解释可以分为字面解释、扩充解释和限制解释B、按照解释的自由度的不同，法律解释可以分为狭义解释和广义解释（2）法律解释限制解释扩充解释字面解释根据解释尺度划分在法律条文的字面含义显然比立法原意广时，做出比字面含义窄的解释法律条文的字面含义显然比立法原意窄时，做出比字面含义广的解释严格按照法律条文的通常含义解释法律，既不缩小也不扩大第四节法律论证一、法律论证的概念1、论证：是指通过一定理由来支持某种主张、陈述、判断的正确性。法律论证是指，通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述和法律决定的正确性、正当性。2、为何要论证？以道理和理性来说服人。3、法律论证中形式逻辑的难题二、法律论证的发展三、法律论证的方法1、正确的标准2、达到正确的方式3、达到正确所需遵循的论证规则课后小结法律方法是指法律职业者（或称法律人）认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法，或者说，是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。法律方法的内容极其广泛，通常人们所说的法律方法是指司法过程的法律方法包括法律推理、法律发现、法律解释、法律论证等4个环节。法律推理是逻辑思维方法在法律领域中的运用，是法律方法的一个重要的具体体现。它是建立在法律条文与具体事实的这种既相关又不完全对应的关系的基础上的。它要求法官在审判的过程中能够比较理性地、逻辑地而不是机械地适用法律；要求法官具有一定的人文精神。形式推理又称分析推理，就是运用形式逻辑进行推理。它包括演绎推理、归纳推理和类比推理。这种推理的前提是“法院可以获得表现为某条规则或原则的前提，尽管该规则或原则的含义与适用范围也许在所有情形下，并非都是确定无疑的，而且调查事实的复杂过程也必须先于该规则的适用”。辩证推理，又称实质推理，是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。法律解释是指对法律的内容和含义所做的说明。从性质上看，法律解释是一种创造性的活动，是立法活动的继续。法律解释在法的生成过程中占有重要地位。它是法律实施的前提，又是法的发展的重要方法。因此，法律解释存在着必要性。法律解释也不是随意的。法律解释的随意性是受到严格控制的，要求法律解释必须符合制定法的规定，以此来保证法律实施的公正。这就意味着法律解释必须遵循一定的原则。而在解释方法上，也有其独特之处。法律论证是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述和法律决定的正确性和正当性。在法律和法律决定的形成过程中，都存在着比较广泛的法律论证的需要，并且必须以一系列的论证规则作为保证。这些规则的作用在于保证法律论证的过程中，每个人都能够理性地讨论相关法律问题，使论证活动可以理性地进行，使司法决定可以避免武断的意见并建立在充分论证的基础上。2003年司考真题84.法律解释、法律推理与法律职业、法律思维之间有着密切的联系，法学院同学甲与乙对此有过讨论。甲认为：①法律职业的独特性与其所特有的法律思维是分不开的；②法律思维是一种仅仅依靠法官自由裁量的思维；③法律解释和法律推理是抽象的，它具体体现在法律思维中。乙则认为：①法律思维是一种仅仅进行形式逻辑推理的思维；②通过进行法律解释和法律推理，能够培养和深化法律思维，有助于保持法律职业的自律和自治。下列何种选项的观点是正确的？A.甲的观点①和②B.甲的观点①和乙的观点②C.甲的观点③和乙的观点①D.甲的观点②和乙的观点②答案：B甲的②③观点错误，乙的①观点错误。2002年司考真题36.法律解释可以分为立法解释、司法解释和学理解释，不同的法律解释其效力也不相同。根据我国《立法法》的规定，下列哪些情况属于全国人大常委会法律解释的权限范围?A．法律的规定需要进一步明确具体涵义的B．法律规定业已修正需要重新定义其相关内容的C．法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的D．法律之间发生冲突，需要裁决其效力优先性的答案：AC2002年司考真题83.法律推理的基本方法包括演绎推理的方法、归纳推理的方法和辩证推理的方法。在下列哪种情况下需要采用辩证推理的方法？A.法律规定本身的意义模糊.B.出现法律空隙或法律漏洞.C.同一位阶的法律规定之间存在抵触.D.某些法律规定明显落后于社会发展.答案：ABCD2003年司考真题3.有的公园规定：“禁止攀枝摘花。”此规定从法学的角度看，也可以解释为：不允许无故毁损整株花木。这一解释属于下列哪一项？A.扩大解释B.文法解释C.目的解释.D.历史解释答案：C2005年司考真题7.2001年全国人大常委会作出解释：刑法第410条规定的“非法批准征用、占用土地”，是指非法批准征用、占用耕地、林地等农用地以及其他土地。对该法律解释，下列哪一种理解是错误的？

A.该解释属于立法解释

B.该解释的效力与所解释的刑法条文的效力相同

C.该解释与司法解释的效力相同

D.该解释的效力具有普遍性

答案：C

立法解释的效力具有普遍性，与所解释的刑法条文的效力相同，其效力高于司法解释。2005年司考真题93．根据《立法法》的规定，在下列何种情况下，法律由全国人民代表大会常务委员会解释？

A．法律的规定需要进一步明确具体含义的

B．法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的

C．法律之间发生冲突，需要裁决其效力优先性的

D．执法过程中具体适用法律的疑难问题答案：AB这是有关法律的解释权问题（参见《立法法》第42条规定）2004年司考真题53．下列表述哪些可以成立？

A．司机白某在驾车途中因突发心脏病，把车停在了标有“此处禁止停车，违者罚款100元”处，但白某最终没有受到处罚。此为运用辩证推理的结果

B．在法的适用中，需要对“父母有抚养教育子女的义务，子女有赡养扶助父母的义务”这一规定进行限制解释

C．林某因他杀死亡，其与妻子的婚姻法律关系因此而终结。引起该婚姻关系终结的死亡事件属于法律事件

D．已加入甲国国籍的原福建人沈某在乙国印制人民币假钞20万元，其行为是否适用中国法律，属于法的空间效力问题答案：ABCA的情况运用了价值的位阶衡量，为辨证推理。D所述情况属于法的对人效力问题。2007年司考真题5．2005年8月全国人大常委会对《妇女权益保障法》进行了修正，增加了“禁止对妇女实施性骚扰”的规定，但没有对“性骚扰”予以具体界定。2007年4月，某省人大常委会通过《实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》，规定“禁止以语言、文字、电子信息、肢体等形式对妇女实行骚扰”。关于该《办法》，下列哪一选项可以成立？

A.《办法》对构成“性骚扰”具体行为所作的界定，属于对《妇女权益保障法》的立法解释

B.《办法》属于《妇女权益保障法》的下位法，按照法律高于法规的原则其效力较低

C.《办法》属于对《妇女权益保障法》的变通或补充规定

D.《办法》对“性骚扰”进行了体系解释

答案：B说明：省人大常委会无权对《妇女权益保障法》进行立法解释，所以A错误。自由民主自治地方的人大经批准才有权制定变通或补充的规定，所以C错误。该解释属于目的解释而不是体系解释，所以D错误。

2005年司考真题5．某地电缆受到破坏，大面积停电3小时，后查知为邢某偷割电缆所致。邢某被控犯“危害公共安全罪”，处以5年有期徒刑。邢某不服上诉，理由是自己偷割电缆变卖所得仅50元钱，顶多属于“小偷小摸”行为。二审法官依照最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》维持原判。对此，下列哪一种理解是错误的？

A．法官根据最高人民法院的解释对邢某行为所作出的判断是一种事实判断

B．《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是司法解释

C．在这个案件中，法官主要运用了“演绎推理”

D．邢某对自己行为的辩解是对法律的认识错误

答案：A2003司考真题83．法律推理的基本方法包括演绎推理的方法、归纳推理的方法和辩证推理的方法。在下列和种情况下需要采用辩证推理的方法？A.法律规定本身的意义模糊B.出现法律空隙