1刑法的发展及刑法学派

第一讲

刑法学的发展

及刑法学派之皱联系方式luyouxue@126.co应该关注什么？社会热点问题刑法立法动向理论研究动向梗概封建时代刑法启蒙时代的刑法思想前期古典学派后期古典学派近代学派战后德日刑法思想台湾刑法现代刑法理念一、封建时代刑法刑法思想：以君权神授为基础，神学赎罪、伦理应报色彩浓厚刑法目的：压制对身份秩序的反抗刑法制度的主要特色：

◆宗教性及道德性：刑法多用于宗教、道德之强制

◆身份性：贵族、平民身份及其处遇

◆恣意性：罪刑专断主义

◆残酷性二、启蒙时代刑法思想“启蒙”：以理性重新思考一切事物理性主义：明辨是非、趋利避害社会契约论：作为刑罚权的根据与界限刑罚的本质：预防而非报应主要启蒙思想家

◆法国的卢梭（FeanJacquesRousseau）

◆孟德斯鸠（Montesquieu）

◆意大利的贝卡利亚（Cesare

Veccaria）

◆英国的边沁（JeremyBentham）《论犯罪与刑罚》贝卡利亚：近代刑法学始祖1764年刊行：《论犯罪与刑罚》主要特色：

◆以社会契约论为基础：立法之目的，在于分配给最大多数人最大之幸福，为维持全体社会之幸福，于必要限度之内，各人必须牺牲一部分自由。刑罚权之实施，必须在此契约范围内◆罪刑法定◆客观主义之犯罪理论：应从表现于外在之侵害社会之客观行为来理解犯罪◆相对主义：刑罚本质，不在于“报应”，而在于预防（双面预防）◆宽刑化与人道主义：超过必要程度之刑罚系残酷且不正当；除例外之情况，应废止死刑三、前期古典学派前期古典学派与后期古典学派：以19世纪初欧洲市民社会形成为界前期古典学派之刑法理论：将启蒙主义刑法思想加以体系化的成果主要代表：康德（ImmanuelKant）、黑格尔（WilhelmFriedrichHegel）、费尔巴哈（PaulJohannAnselmvonFeuerbach）康德代表作：1797年《道德的形而上学》主要思想：严格区分合法性与道德性，主张“法”并非为国民之福祉而存在，而系为自律之自由而存在，当自律之自由遭受妨害时，就有加以制止之必要（刑罚权根据）绝对报应刑论（同害报复）：刑罚乃为惩罚犯罪崦存在，绝非作为促进其他目的之手段；惩罚应尊重行为人的自由意志黑格尔代表作：1818年《法哲学原理》主要思想：否定之否定：法秩序－犯罪－刑罚绝对报应刑论（等价报应）：刑罚并非同害报复，而具有与受侵害之价值相对应的同等性国家主义：国家作为最高道义主体动用刑罚，积极地恢复受到动摇的国家与法之权威费尔巴哈代表作：《德国刑法教科书》主要思想：权利侵害说：侵害国家所保护之权利的行为，是犯罪。心理强制说：从犯罪所得到的快乐和利益，与因犯罪而被科处刑罚之痛苦和不利益进行权衡，从而决定是否实施罪刑法定相对主义（预防论）四、后期古典学派国家主义与自由主义融合代表人物：宾丁（KarlBinding）、毕克迈尔（KarlvonBirkmeyer）、贝林格（ErnstBeling）学派之争从毕克迈尔与李斯特之间展开贝林格伟大之解释学家规范学派：刑罚法规是赋予国家科处刑罚权力之法规，规范则是对于具有行为能力之人所发出的行为之禁止或命令。规范先于法规。法律报应论：犯罪就是否定规范、反抗规范、违反规范，刑罚则是对否定规范之犯罪之再否定主张特殊预防：刑罚具有使犯罪者服从于法的权威之下的性质。否定罪刑法定、容认类推。小结：古典学派的刑法主张罪刑法定罪刑相适应刑罚人道意志自由论道义责任论客观主义五、近代学派近代学派，又称新派或者实证学派，是资本主义向帝国主义转变时期反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派。背景：产业化发展、失业与贫穷、犯罪激增，自由主义国家观无法解决社会问题；自然科学的发展近代学派有刑事人类学派与刑事社会学派意大利刑事人类学派又称实证学派理论特点：注重对犯罪人的研究，尤其是将遗传、生物进化理论运用于犯罪原因的研究代表人物：龙布罗梭（CesareLombroso）、菲利（Enrico

Ferri）、加罗法洛（Raffaele

Garofalo）龙布罗梭的“天生犯罪人”菲利的犯罪三元论（人类学、社会学、物理学）；社会防卫法（刑法应从社会防卫论之观点，而对具有社会危险性格之人加以处分）；菲利草案加罗法洛主张刑罚应符合犯人之恶性德国刑事社会学派注重犯罪的社会原因，认为犯罪的发生、消灭与增减，均受社会的影响代表人物：李斯特（FranzvonLiszt）李斯特犯罪原因：客观主义二元论（个人原因、社会原因），而优先是社会原因目的刑论：从盲目地对犯罪加以制裁之“冲动性应报刑”，进化到“意识性目的刑”；刑罚的唯一正当化根据：维持法秩序之必然性；刑罚不外乎防卫社会之手段（社会防卫论）。刑罚个别化：偶发犯人－威吓、状态犯人（分为改善可能者－教育、改善不可能者－隔离）最好的社会政策就是最好的刑事政策刑法乃犯罪者之大宪章、刑事政策所无法超越之屏障近代学派的代表人物龙布罗梭：犯罪原因（隔代遗传、返祖现象），社会防卫论与特别预防论，犯罪分类（遗传的犯罪人、进化的犯罪性、激情犯）加罗法洛：自然犯罪观菲利：犯罪三元论（遗传、自然、社会），犯罪饱和论（每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相适应的）小结：近代学派的刑法主张犯罪原因论决定论（意思必至论）社会责任论主观主义或人格主义目的刑主义保安处分论新旧学派之比较·1对犯罪的基本见解：旧派认为，犯罪是具有自由意志（能控制自己行为的能力）和辨别善恶是否能力的人，基于自由意志所选择的结果，而且是其衡量利害得失之后，判断对自己有利而实施的新派认为，犯罪是由具有容易犯罪的特别性格和倾向的人犯的，他们没有判断是否善恶的能力，从而失去了自我规律能力新旧学派之比较·2判处刑罚的根据：旧派坚持道义责任论，认为既然犯罪是自由意志的产物，所以对自己行为承担责任是理所当然的新派坚持社会责任论，为了使社会成员改正容易犯罪的倾向，得以重返社会，必须受到以矫正危险性为内容的保卫社会的处分新旧学派之比较·3刑罚的本质：旧派主张报应刑，认为由于犯罪无视法律秩序，若置之不理，法律秩序将化为乌有，为了表示法律秩序实际存在并具有实效性，而追究与过去违法行为相称的责任新派主张教育刑，主张刑罚是改造和教育犯罪人，消除其危险性，使之重返一般市民生活的手段新旧学派之比较·4刑罚的份量：旧派主张刑罚的严厉性应当与犯罪人所犯罪行严重性相当新派主张，刑罚的份量应当是为了消除犯罪人的危险性（犯罪性），能够使其重返社会所必需的新旧学派之比较·5刑罚的社会功能：旧派认为，刑罚的重点应当是抑制将来有犯罪可能性的某种不特定人身上（一般预防）新派认为，刑罚的重点是预防已经受到处罚的人再次犯罪（特别预防）新旧学派之比较·6关于犯罪的成立：旧派坚持客观主义，重视表现于外部的被害和行动新派坚持主观主义，重视表现于行动的犯罪意思或易于趋向犯罪的性格新旧学派之比较·7对法律解释的态度：旧派重视形式上和理论上的解释新派重视实质的解释新旧学派之比较·8责任的本质：旧派认为，是关于实施违法行为时意思的形成，具有受到非难的可能性新派认为，是走向犯罪的性格的危险性新旧学派之比较·9责任能力：旧派认为，责任能力是犯罪能力，即是否具有辨别是非的能力和根据辨别而采取行动的能力新派认为，责任能力是刑罚适应能力，即能否经受刑罚的处罚新旧学派之比较·10☆对未遂犯的处罚旧派原则是采取轻于既遂的处罚新派则对未遂与既遂一视同仁☆对不能犯的态度旧派区分绝对不能与相对不能新派只否定迷信犯，其他均可成立不能犯新旧学派之比较·11关于共犯旧派主张共犯从属性说，原则上把共犯看成一个整体，只有当正犯有实施犯罪的实行行为时，才处罚共犯新派主张共犯独立性说，认为教唆或者帮助行为本身就足以体现行为人的犯罪性格学派之争的缓和1920年之后，学派之争开始缓和两派主张都过于单纯化，不符合时代需要各国刑事立法，开始接受刑事政策的主张。如立法上采用刑罚（行为）与保安处分（危险性）并行的二元主义综合学说出现：统合说（在正当报应之限度内考虑一般预防与特殊预防）；分配说（主张将刑罚分为法定、量刑、执行三阶段，分别适用报应理念、法的确认、目的刑等指导理念）六、德国刑法纳粹德国刑法理论：摒弃个人主义、自由主义，以贯彻全体主义、国家主义、权威主义为核心；提倡“赎罪报应刑论”，认为刑罚是违反国家之诚实义务而施加的道义非难。战后西德刑法思想：以道义责任为刑罚根据的应报刑论→提倡重视功能的、刑事政策的考察方法之刑法理论七、日本刑法概况1880年制定日本旧刑法，由法国学者古斯塔夫·埃米尔·

布瓦索纳德（GustaveEmile

Boissonade

）起草，依拿破仑刑法为范本，以启蒙主义之自由主义为根基。布瓦索纳德主张折中主义刑法理论（当时在法国处于支配地位）：犯罪是社会之恶害，为除此恶害，应采功利目的主义；犯罪也是道德之恶，刑法必须以报应恢复正义。1907年新刑法参照1871年德国刑法，有后期古典学派之色彩，同时受近代学派影响日本刑法学派之争·近代学派新刑法颁布之后，牧野英一（菲利、李斯特门生）对刑法展开体系性的解释。◆刑法进化：认为从应报刑论转为目的刑论，才有防止犯罪以防卫社会之可能◆刑法解释：将自由法运动导入刑法解释，主张解释之无限性，排除罪刑法定◆行为人刑法：重视行为人之犯意（反社会之危险性），认为行为仅有显现犯意之作用木村龟二宫本英修（虽贯彻主观主义立场，但强调以自由主义思想为背景的刑法谦抑主义）日本刑法学派之争·古典学派代表人物：大场茂马、小野清一郎、泷川幸辰◆大场茂马：报应刑论（刑罚必须与正义观念一致）；客观主义犯罪论（刑法必须培养国民之道义观念）◆小野清一郎：批评近代学派扩大国家刑罚权之适用，主张道义的、国家的报应刑论（预防应受道义观念之支配）；犯罪是不受国民道义所允许的行为。◆泷川幸辰：报应刑论（刑罚是以被实施之犯罪为条件而对犯人课以相对之恶报，二者应均衡）；违法之实质在于生活利益之侵害或危险化（不强化国家主义，而以人权思想为依据）二战后日本的刑法犯罪论：客观主义为基础，带有折中主义色彩，纯粹主观主义立场已无刑罚论：相对主义刑罚论（纯粹的报应刑论已无）：考量刑罚目的之同时，依然维持报应的观念八、中国刑法先秦至清末：传统法时期清末至民国初：继受欧洲大陆法时期新法制时期清末至民国初沈家本修订大清新刑律，聘请日本学者冈田朝太郎讲授刑法、起草新刑律民国元年公布《暂行新刑律》民国17年修改成“旧刑法”民国24年修订（台湾）刑法学说概况1935年刑法之前：日本刑法思想（王觐《中华刑律论》）现刑法之后分为三阶段：◆前期（1935－1960）：完全停滞◆中期（1960－1980）：再度接受日本刑法理论（少数留学德国如蔡墩铭）◆近期（1980－）：德国刑法理论兴起（林山田《刑法通论》、林山田对司法考试的影响、留学日本成本过高学位难得）九、现代刑法理论基本观念客观主义（行为主义）－主观主义（行为人主义）

◆客观主义：刑事责任的基础是表现于外在的、客观的行为人之行为

◆主观主义：刑事责任的基础是行为人的反社会性格，即反复做犯罪行为之人的社会危险性现实主义与征表主义现实主义：以行为人之现实行为（实际表现于外在的客观行为）作为科刑基础，不考虑行为人反社会之危险性程度。征表主义：行为人的行为，仅仅是行为人内在反社会危险性的表征，是认识行为人反社会危险性的手段

社会伦理主义与法益保护主义社会伦理主义（源于后期古典学派不严格区分法与道德）：刑法之功能是借由法益保护而达到维持社会伦理的目的，犯罪的本质在于对社会伦理规范的违反法益保护主义（源于前期古典学派严格区分法与道德）：刑法之功能在于