【行政法视野下的失信惩戒机制完善探究15000字（论文）】

I行政法视野下的失信惩戒机制完善研究目录TOC\o"1-2"\h\u10028第1章失信惩戒机制的主要内容 1314581.1失信惩戒机制的定义 184841.2失信惩戒机制的主要内容 225762第2章我国失信惩戒机制的现状与问题 6266342.1缺乏完善的法律规范支撑 6251142.2适用存在不合理现象 1023875第3章行政法视野下我国失信惩戒机制的完善研究 1233743.1完善相关规定 12166173.2完善失信惩戒措施的适用 1492633.3加强失信惩戒规制的权利保障 15256393.4加强失信惩戒规制的救济机制 17305473.5失信名单的退出机制 1721315结论 18摘要：失信惩戒机制是社会信用体系的重要组成部分。对于社会成员的信用行为起着震慑、指引的作用。这对于有效保障社会信用体系运行、对于维护社会稳定有着重要的意义。但是从目前失信惩戒机制的现状来看，该制度尚存完善的空间。当前，失信惩戒机制缺乏完善的法律规范体系以作支撑，完备的程序设置以作基础，其在适用方面存在诸多不合理现象。因此必须受到法治原则的约束，在法律保留原则、比例原则、正当程序原则的导向下，完善相关法律规范的内容，设立分级惩戒措施，保障相对人的程序权利，赋予其在满足一定条件后退出黑名单，以修复自身信用的权利，使失信惩戒机制始终在行政法治的框架下运行。关键词：失信惩戒机制；行政法；完善；救济第1章失信惩戒机制的主要内容1.1失信惩戒机制的定义失信惩戒体制是社会信用体系的重要组成部分。该制度以行政机关为主要负责推动的主体，以公共信用信息平台为基础，借助于市场和法律的影响，对失信行为进行惩处。在覆盖全国的失信惩戒机制下，失信主体会受到多部门、多方面的约束和限制，在一定的时间内其在社会享有的信用便利会受到减损。失信主体因此而负担失信的后果，借此社会信用监管的目的得以实现。失信惩戒对象在此机制下，在本质上存在现有的或可预期的利益损害。[1]失信惩戒对于失信主体的权益作出减损或限制，在此意义上，失信惩戒是典型的行政行为。[2]但是不能轻易的对于失信惩戒行为进行笼统地概括，失信惩戒行为不仅仅是简单的一种行政行为的类型。在实践中，作出惩戒行为的主体具有多样性，实施的惩戒措施具有复杂性，对于失信主体的权利具有全面性。因此，失信惩戒具有重要的法律地位。失信惩戒机制的流程大致分为三个部分，第一是认定失信行为，即行为人做出了一定的符合失信联合会惩戒标准的行为；其二公布黑名单行为，即行为人因符合失信惩戒标准，法院、行政机关或者经授权的主体公布符合惩戒标准的行为人的名单。其三惩戒行为，行政机关对符合惩戒条件的相对人进行惩戒。[2]1.2失信惩戒机制的主要内容1.2.1失信行为的分类失信行为作为失信联合惩戒机制的启动前提，是研究整个失信机制的首要问题。目前相关的法律、法规或文件中，对于失信的概念并未作出明确的界定。因此，对于失信究竟是法律概念或者道德概念并没有明确的定论。相关的失信惩戒的法律文本中，大多回避了对于失信行为的系统或单独阐述，而采用列举式的方式规定在失信惩戒对象的范围内。相关的备忘录往往倾向于将失信行为认定为某一领域内的严重违法、失信、失范的行为。根据国务院守信激励和失信联合惩戒意见的相关规定，失信行为的范畴大致为四大类：（1）严重危害人民群众身体健康和生命安全的行为；（2）严重破坏市场公平竞争和市场秩序的行为；（3）拒不履行法定义务，严重影响司法机关、行政机关公信力的行为；（4）拒不履行国防义务，危害国防利益，破坏国防设施等行为。[3]（1）违法行为根据国务院守信激励和失信联合惩戒意见及各类失信联合惩戒备忘录的规定，失信行为涉及三种表述：失信行为、违法行为和失范行为。违法行为属于常见的失信行为。值得注意的是两类特殊的违法行为。其一是违约行为，违约行为属于违法行为理应符合“失信”的概念，但是违约行为主要受合同约束，其对社会的危害性较小。合同签订主体可以通过意思自治对违约的后果进行调整，不需要通过失信联合惩戒督促违约主体履行合同义务。其二是犯罪行为，犯罪行为作为违法行为中的社会危害性程度最高的行为，并未被现行的失信惩戒机制纳入。但是，举轻以明重，社会危害性程度较低的违法行为受到失信惩戒机制的调整，比之危害性程度更高的犯罪行为应当也受到失信惩戒机制的调整。（2）失范行为失范行为的内含较之违法行为更为广泛，一切违反社会规范的行为都可被称之为失范行为。而狭义的失范行为，就其概念而言，更多的是指违反法律以外的道德规范的行为。在现行的失信惩戒机制体系下，失范行为包含了拖欠税费、贷款等民事自治领域的行为，甚至不赡养父母、骗婚等道德层面的行为。就其根底，以上所列举的行为对于国家利益、社会公益的损害程度较小，行为所带来的的后果也可以通过私力救济、或其他途径的方式解决。行政机关无需过多介入对该类行为进行规制。1.2.2公布黑名单行为的定义、性质和分类公布黑名单行为的定义在失信惩戒机制中，以黑名单为中心，共可以产生两个行为。第一是列入黑名单行为，第二是公布黑名单行为。列入黑名单行为是指法院、行政机关或者经授权的组织将符合失信标准的行为人统一归入黑名单的行为。仅仅就列入行为而言，由于该名单不对当事人公开，也未向社会公众公开，对行为人不会产生实质性的影响。黑名单的公布则预示着失信惩戒机制的外部化，此一举措对于行为人会产生实质性的影响。根据相关规定，黑名单的公布则是“对失信联合惩戒机制的信息共享”。公布黑名单行为的分类和性质Ⅰ对外公布黑名单对外公布黑名单是指法院、行政机关或者经授权的组织将黑名单以一定的形式进行公布，使该名单处于被社会一般人可知的状态。根据失信惩戒备忘录的有关规定，向外公布的手段总体上分成两类，一类是建立专门的失信惩戒的相关网站进行公示；一类是借助已有的公示平台进行公布。Ⅱ对内公布黑名单对内公布黑名单是指法院、行政机关或经授权的组织在将行为人列入黑名单后，对于行为人的信息不进行向社会公众公示，而是通过内部的交流机制将该名单传递给有失信惩戒机制的主管部门。由于士通过特殊渠道进行的传递，社会公众一般不可知。这一传递手段也有利于保护相对人的个人隐私。在实践中，往往是对内公布黑名单和向外公示黑名单同时进行。公布黑名单行为的性质Ⅰ对外公布黑名单对外公布黑名单即意味着对外披露相对人的负面信息，在如今多媒体化的时代，负面信息的披露则意味着该信息可以得到较大广度和深度的传播，失信人的社会评价会随之降低，社会信誉也会受到削弱，对于相对人的信用利益产生了实质性的影响。笔者认为对外公布黑名单的行为属于法律行为，且属于行政处罚。理由如下：行政事实行为是指行政主体基于职权实施的不能产生、变更或者消灭行政法律关系的行为，是法律没有规定而行政机关依职权作出的事实行为首先，向外不公黑名单行为是依据失信惩戒机制的相关规定而作出的，其对于相对人的信用利益产生了实质性的影响，尽管该信用利益可能是无形的。因此，对外公布黑名单的行为属于法律行为，若是相对人不服行政机关作出的该行为，通过相应的渠道进行救济。对外公布黑名单的行为属于一种行政处罚。尽管该行为形式上可能会类似于政府信息公开行为，但是其性质与政府信息公开行为有着本质的区别。政府信息公开是指行政机关是指行政机关在公布履行职责过程中制作或获取的，一定形式记录保存的信息。[4]根据《政府信息公开条例》的相关规定，行政相对人的违法事实并不属于行政机关公开的范围。而且行政机关公布黑名单的目的是为了对于失信相对人进行惩戒，其意图是对于相对人造成新的负担。若是失信信息需要得到行政机关的主动公开，那么举轻以明重，社会危害程度最高的犯罪信息行政机关更应当主动进行公开。然而事实恰恰相反，出于人权保障的目的，行政机关往往需要对犯罪人员的相关个人信息进行保密。Ⅱ对内公布黑名单对内公布黑名单，由于是行政机关内部进行信息的交流传递，外界对于违法相对人的信息往往不得而知，其社会信誉和评价也不会因为对内公布的行为而降低。因此，对内公布黑名单的行为对于相对人的利益不产生实质性的影响，对其利益产生影响的往往是后续的具体惩戒措施，例如限制处境、限制高消费等，因此对内公布黑名单属于行政事实行为。1.2.3惩戒行为的定义、分类和性质惩戒行为的定义惩戒行为作为失信联合惩戒机制的关键性步骤，是指在行政机关根据法律规定，公布黑名单行为后，根据失信联合惩戒备忘录上所列措施对失信人进行惩处的行为。各部门依据失信惩戒备忘录的相关规定，对于失信相对人可以采取多样化的惩戒措施。这些惩戒措施因其惩戒的形式和程度不同，而归属于不同的法律形式。大部分的惩戒措施在原有的法律法规、规章中已被规定，少部分的惩戒措施是作为新的形式被纳入失信惩戒备忘录的。例如重点审查失信人注册企业时的个人信息。（2）惩戒行为性质和分类1.行政强制行为行政强制行为是指行政机关为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、防止损失的扩大，或者为了保全证据而对相对人的人身、财产予以强行强制的一种具体行政行为。[5]例如在《关于对重大税收违法案件当事人实施联合惩戒措施的合作备忘录》中依据《中华人民共和国税收征收管理法》第四十四条对欠缴查补税款的当事人，在出境前未按照规定结清应纳税款、滞纳金或者提供纳税担保的，税务机关可以通知出入境管理机关阻止其出境；[6]2.行政处罚行为失信联合惩戒最普遍的就是涉及对公民和法人行为能力和权利能力的限制，除去依据《行政处罚法》的规定直接设定的行政处罚外，还有许多《行政处罚法》没有明确规定，但具有负担性，对公民权利作作出实质性的不利影响的行政行为。在惩戒措施中最明显的表现为三类：市场准入类限制、市场行为类限制以及职业资格类限制，这意味着行为人一旦被采取此种惩戒措施，则其进入特定行业、特定领域的资格受到限制或被剥夺，行为人因此而负担一定的利益损失。例如《失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录》规定的对失信人进入期货市场以及证券公司董监高职位的职业限制。市场禁入对相对人从事证券业务的资格的限制和剥夺，甚至比一般的财产罚、资格罚对当事人权益的影响更加深远。3.其他具体行政行为在惩戒行为中，有一类对私权利影响较轻，不涉及私人或企业核心利益，是行政机关监督行政相对人遵守法律规范、履行法律义务，仅对失信主体带来不利益或不便利的其他具体行政行为。根据实施的不同方式和侧重的不同方面，具体可以分为以下三种情况：第一类是加强行政监管，矫正市场失灵。这类行为主要表现为对失信人市场活动监管的加强，对于企业或自然人的已有权利没有实质的减损，其负担的义务也没有实质的增加。第二类是限制政府优惠政策和资金支持。这类措施本身也不直接影响相对人原有的权利义务，但是其限制了行为人从行政机关处获得授益性行为。从行政机关处获得政策性资金以及优惠的权利并不是行为人的固有权利。此种措施限制的是行为人的预期利益，尤其是针对企业主体，在市场竞争机制下，从行政机关处获得资金和政策支持也是企业利益组成的一部分。第三类是限制各类评奖评优。此类措施限制了市场主体获取名誉性奖励，对于后续市场主体提升企业社会信誉评价，而获得预期利润的提升做出了限制。如若没有这一评价，对企业也没有其他的实质性损失。第2章我国失信惩戒机制的现状与问题2.1缺乏完善的法律规范支撑2.1.1法律规范依据位阶过低近年来，为加快诚信社会的建设，我国出台了一系列有关失信联合惩戒的文件，失信联合惩戒机制日益完善。但目前该制度的实施依据主要是法规、规章规、范性文件，缺乏效力最高位阶的信用法律，相较于失信惩戒机制的重要作用而言，该机制的立法为界较低。法律依据存在结构性的不足，现有的失信惩戒机制的规范大致分为三类：一是中央的政策文件。2007年３月国务院办公厅出台了《建设意见》，这是中央首次提出要建立失信联合惩戒机制；2014年国务院印发了《规划纲要》，强调应当构建并完善以失信惩戒为核心的社会信用体系；2016年６月印发的《指导意见》，是我国第一部关于信用联合奖惩的规范性文件，对联合惩戒对象、可采用的联合惩戒措施等都做出了明确规范；2019年，国务院办公厅又发布了《关于加快推进社会信用体系建设构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见》，提出要深入开展失信联合惩戒，完善信用监管的各项环节。这些文件勾勒了失信联合惩戒的整体框架。二是法律、法规及规章。失信联合惩戒并没有独立的法律，有关失信惩戒的法律条文大都是分散在各单行法中。例如《药品管理法》（２０１９年修订）、《疫苗管理法》，规定将失信人的信息向社会公布，并实施联合惩戒。行政法规方面，有《征信业管理条例》，《食品安全法实施条例》（２０１９年修订）、《快递暂行条例》第八条等。[7]三是地方立法。各级地方政府己经先后开始了对信用立法的尝试与探索，目前已经出台的比较具有代表性的有：省级（直辖市）层面的《广东省企业信用信息公开条例》、《上海社会信用管理条例》、《湖北省社会信用信用管理条例》以及《河北省社会信用信息管理条例》等；市级层面的《无锡市公共信用信息条例》、《泰州市公共信用信息条例》、《宿迁市社会信用条例》。[8]还有诸多地方信用文件正在审议当中。在前文中提及的联合惩戒合作备忘录，其法律效力并不高，属于规范性文件的范畴。通过上述分析，不难发现有关失信联合惩戒的立法位阶较低，而且规定不具有系统化和充分化。这就造成了实践中的困境与尴尬。一方面，失信惩戒机制确实地在社会中运转，发生作用，对于相对人的利益产生影响；而另一方面，失信惩戒机制“无法可依”，其权力没有具体的来源。因而当务之急要把失信联合惩戒的基本依据上升至较高层级的法律，使得这一对社会产生重大影响的机制有法可依，而一旦失信惩戒措施超越法律的边界或明显不合理时，可以“违法必究”。2.1.2法律条款规定的内容存在越位惩戒措施直接涉及相对人的权益，因此必须由相应位阶的法律法规来设定。由于失信惩戒缺乏统一的、全国性的高位阶的单行法，在实践中，地方规范性文件以及地方政府规章，其条款的制定不具有科学性，存在违反上位法的现象，最明显的是，许多条款违反了《立法法》、《行政处罚法》等法律的要求。首先，根据我国《立法法》第八条的规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能由法律制定。因此联合惩戒中涉及限制人身自由的一系列措施，就应当受法律保留原则的约束，由法律制定。但当前诸多规定都有违反法律的嫌疑，例如《新乡市企业和自然人守信联合激励和失信联合惩戒暂行办法》中规定，对于失信主体可以依法采取限制出境的措施。其次，根据我国《立法法》第八十二条的规定，在没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。这也就意味着地方政府的立法权限是受到严格的限制的。地方政府在设定失信惩戒措施时，不得肆意而为，不得超出法定的权限设定减损相对人权利措施或者增加相对人的义务。但《福州市社会信用管理办法》中规定的一系列惩戒措施，包括限制进入相关市场和行业、限制任职资格、限制开展相关金融业务等，对于相对人的权利都有所减损，并增加了相对人的义务[9]。此外，《行政处罚法》第八条至第十四条规定，其他规范性文件不得设定行政处罚。联合惩戒中规定了诸多强制性的措施如行政强制、行政处罚等，这些措施对于相对人的权利影响较大，若是放开制定主体的限制，则会对于人权的保障产生不利的影响。因此，这些措施应由更高位阶的法律规范来设定。以体现对于公权力的控制，对于私权利的保障。但在《天津市人民政府关于印发天津市行政机关联合惩戒暂行办法的通知》第十二条中却规定，收到联合惩戒信息的实施机关应当根据联合惩戒目录规定的内容，依法对当事人实施行政检查、行政强制、行政处罚等措施。这些规定明显的不符合《行政处罚法》的相关规定。[10]除却上文所述，实践中的相关条款的法律越位现象不胜枚举。法律越位已经成为了普遍的违法现状。2.1.3失信范围过度泛化相关统一完善的法律依据的确实，造成了失信范围的过度泛化。各地对于失信范围的界定缺乏统一的标准。截至目前，国家出台的一系列文件与失信联合惩戒备忘录，几乎覆盖了社会公众生产生活的各方面。这些备忘录意图通过覆盖领域的扩大，加大对于社会失信行为的打击力度。但是，惩戒领域扩大的背后隐藏着失信范围的扩大，这也就意味着伴随而来的是权力的扩张。而权力扩张带来的隐患不言而喻。并不是所有的不诚信行为都是需要被规制的对象，这是常识。惩戒制度的启动，便意味着最严厉的国家强制力对于行为人施加直接的影响。因此必须对于失信惩戒的对象进行明确的规定，防止失信范围过度泛化。然而，现有的文件中并没有对失信的含义与范围进行具体规定。“失信”即使出现在相关文件中，也仅仅是作为一个词汇出现，并没有相关文件对于失信的概念进行阐释和说明。在全国人大及其常委会制定的法律中，只有2018年新修订的《公务员法》以及《人民陪审员法》，《疫苗管理法》中出现“失信”一词。在国务院制定的行政法规中，只有《人力资源市场暂行条例》第、《物业管理条例以及《食品安全法实施条例》中出现了该词。[11]其次，即使有关文件对“失信”有所定义，也往往不具有科学性，经不起仔细的推敲。《指导意见》中，规定了对重点领域和严重失信行为应当实施联合惩戒。该文件以非穷尽的方式对严重失信的情形做了不少列举。但其列举的是“严重失信行为”而不是“失信行为”，何为“严重”，“严重”的判断具有太强的主观性，在缺乏明确的标准时，给行政机关留下的自由裁量权过大。对于失信行为认定的主动权依然掌握在行政机关手里，而非法律法规的客观评价标准。此外，失信行为有向违反职业规范、违反纪律、道德不文明等行为迅速扩张的态势。２０１９年８月２６日甘肃东乡县出台的《关于依法打击整治忤逆不孝行为的通告》，其中就明确规定将不履行赡养义务的忤逆不孝行为列入诚信“黑名单”，并对其实施惩戒，限制其生产、生活和经济活动，无权享受信贷、教育、就业、产业奖补等政策。此非个例现象。此前，云南盐津、陕西旬阳、江西赣州、江苏淮阴、湖北宜昌、贵州六盘水等多地区早已相继出台了关于打击整治忤逆不孝行为的规定，对不孝当事人实施联合惩戒。是否将忤逆不孝纳入失信惩戒的范围暂且不论，事实上，对于如何界定忤逆不孝也并不存在客观的标准。孝顺的定义本就具有强烈的道德性，尽管相关的法律规定子女有赡养父母的义务，但这仅仅是最低标准。那么随之产生的问题是，当行政机关意欲将行为人认定为“不孝”而对其进行失信惩戒时，当采用何种标准。是仅仅针对赡养义务，还是更高层面的到道德义务？在不孝的定义本就模糊不清的基础上，而又采用失信惩戒措施，这一系列的举措便是“毒树之果”。削弱了法律的公信力和可预期性。各级政府对于推进建设诚信社会的努力和决心值得肯定，但是对于社会所存在的不诚信现象也不能矫枉过正。因为法律本身就存在局限性，这就决定了法律不可能对社会的方方面面都作出调整。在进行失信惩戒的同时，必须意识到有更高的价值位阶值得追求，即人权和自由。2.2适用存在不合理现象2.2.1惩戒措施违反必要性原则比例原则包括适当性原则、必要性原则和狭义比例原则（又称为均衡原则）和目的正当性原则。适当性原则要求，行政主体在立法或行政时实施的措施应当能够实现行政目的。必要性原则要求，立法或行政采取的手段或措施，应当是在所有可以实现目的的手段或措施中对相对人利益损害最小的。只有这样方能在实现行政目的与保护相对人合法权益之间找到应有的平衡。就实践中存在的失信惩戒措施而言，这些措施符合正当性和适当性原则。具体而言，这些措施的设立都是为了惩戒失信行为，加快推动建立诚信社会的正当目的。而事实上，失信惩戒机制的确取得了较大的成果。失信主体受到了限制和约束，实习现象得到了整治。但是现实中存在许多惩戒措施违反了必要性原则。行为人受到的约束程度与其失信程度和社会危害性程度并不相当。目前相关文件的普遍做法是，将联合惩戒措施一一列举，却并没有说明不同措施适用的先后。例如《深圳市网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法（２０１９修订）》中规定，对于严重失信的经营者和驾驶员，各相关部门可以采取不予行政许可、限制资质资格、列入日常监督检查重点等行政性约束措施，以及实施其他必要的联合惩戒措施。如果同时对失信相对人采取不予许可、限制资质资格、列入日常监督检查重点等诸项措施，则与失信主体的失信程度、社会危害性程度不想当，过于追求失信惩戒的严厉性而损害了相对人的合法权益。。2.2.2惩戒主体存在不公平对待现象行政机关在制定法律或实施行政行为时应当一视同仁，相同情况相同对待。如果要进行区别对待，必须将实施此种行为的具体原因予以说明。实践中，由于缺乏统一的法律规范，并且存在众多的实施主体，因此不可避免的会产生有违公平原则的现象。在拒服兵役事件的相关处理结果中，不同的行政机关采取了不同的惩戒措施。贵州的张欣因为拒服兵役，被采取了“不得录用为公务员或者参照公务员法管理的工作人员，两年内不得出国（境）或者升学”“不得纳入困难补助及保障性安居工程帮扶对象”、“在其户口户籍信息‘兵役状况’栏注明‘拒服兵役’字样、永久不能变更”等惩戒措施。重庆的刘智奇等３人因为拒服兵役，同样被采取了“两年内不得录用为国家公务员、国有企业职工，不得出国或者升学”的惩戒措施，但是，行政机关未采取“其本人和家庭成员不得纳入困难补助及保障性安居工程保障范围”、“在其户籍档案和户口本服役栏记载‘拒服兵役’永久性字样”等惩戒措施。2.2.3程序性机制不完备程序是保障公平正义实现的重要前提。行政机关在作出行政行为时，应当跳出结果主义的一贯思维。看得见的程序是保障相对人权利的重要环节，也是及时纠正行政机关不当行为的重要工具。失信联合惩戒的确发挥了强大的信用规制作用。正是因为机制对于相对人的利益会产生重大影响，更应当注意程序的设置和完善，包括信息归集、信用评价、信息公示、信用修复等必要的前提与后续环节。遗憾的是，目前这些必要的程序设置依然存在不足。[13]首先，关于信息采集方面，目前实践中的通常做法是，先将相对人的失信信息纳入失信系统，然后再告知相对人，处理相对人的异议。这违背了程序正当的要求，对于相对人的知情权也造成减损。其次，信用修复机制有所欠缺。现行的相关法律规范并没有明确规定失信人在被惩戒期间有信用修复的权利。当下仅有的关于失信主体异议权的相关规定对此也并未涉及。尽管已经有地方在进行信用修复相关规定的摸索，这些尝试都围绕失信人通过履行一定义务以进行后续修复。但是这些规定所确立的修复方式与失信行为之间并无必要的关联，失信行为在此程度上不一定可以得到纠正。例如有些省市规定，失信主体获得市级以上颁发的见义勇为奖，从而被评为先进个人的，可以修复一般的交通失信信用记录。然而，很难看出修复行为和失信行为之间的关联性。此外，鲜少有条款对于失信惩戒期限作出规定，且已有的规定内容也参差不一。目前《征信业管理条例》第十六条规定个人不良信息的保存期限为五年，但却未对企业的不良信息保存期限做出规定。此后的地方立法，例如《浙江省公共信用信息管理条例》第十六条、则直接将失信信息的保留期限设定为五年，也并未区分个人失信信息与企业失信信息，更不用说不同失信状况的信息保留期限。[12]同时也有许多文件并没有涉及信息保留期限的条款。在没有明确规定信息保留期限时，失信主体的预期利益依然存在受到限制或者减损的潜在性，甚至更极端的情况，可能会接受终身制裁。一方面，可能会造成罚过其当，侵害相对人的合法权益，另一方面，不利于督促相对人实施相应的措施弥补存损害结果，甚至实施更多更严重的失信行为。第3章行政法视野下我国失信惩戒机制的完善研究3.1完善相关规定3.1.1坚持“法律保留”原则我国还没有一部单行法律或行政法规为失信惩戒制度提供系统的依据。实践中，数目繁多的行政规范性文件规定了“行政黑名单”等行政措施，为行政机关进行信用规制提供了新型思路。但是，无论是出于建设社会信用体系的长远战略，还是《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）的相关规定对于立法权限的保留，设定更高位阶的法律规范都已成为现实的需要。[14]从实践现状来看，失信惩戒机制所包含的的惩戒措施种类极为丰富，其中不乏限制出境、禁止入境、治安拘留等对公民人身自由构成限制的措施。对于此类措施的立法权限，《立法法》第八条和第九条明确将其保留给了狭义法律，即只有全国人大及其常委会有权以法律形式规定，实行“法律绝对保留”。上文已述，失信惩戒不是纯粹的强制措施或行政处罚，但是对相对人的权益会造成实质性的减损，当某一些失信行为出现时，例如严重税收违法行为，此时就有必要采取限制人身自由的措施。应当严格按照《立法法》之规定，由狭义上的法律对相关内容进行规定。如若将失信惩戒制度的法律依据完全确立在行政法规位阶之上，则会造成立法僵化的局面，无法灵活适应日益变化的社会现状：但是一旦行允许法律以下的法规或者规章在惩处、约束阶段采取限制出入境、行政拘留等措施，则意味着赋予了法规或规章直接设定限制公民人身自由的行政处罚的权利，与《立法法》和《行政处罚法》的相关上位法内容产生冲突。因此，应当在适应实践需求和符合立法要求二者之间寻求适当的平衡，严格把控法律保留的相关范围。其余内容可适当授权行政法规、地方法规以及规章的设定。3.1.2明确失信惩戒的适用范围应当明确的是，失信惩戒的目的并不是消除社会生活中一切失信现象，建立一个完美的诚信社会，而是对于严重程度较重的失信现象进行整治，从而提高社会公众的诚信意识。因此在实施联合惩戒之前，应当明确哪些主体应当受到失信惩戒机制的调整，以及这些主体所作出的哪些行为应当被纳入失信的范围。第一，失信惩戒适用的主体必须有所限制。并不是所有社会主体作出的失信行为都是失信惩戒的对象。失信惩戒的对象应当限于具有完全行为能力的自然人、法人和非法人组织根据。根据《民法典》的相关规定，“十八周岁以上、或者十六周岁以上不满十八周岁但以自己的劳动收入为主要生活来源的自然人”视为完全民事行为能力人。行政机关可以此为参照确定失信惩戒机制调整的对象。当行为人属于未成年人时，必须秉承“教育为主，惩罚为辅”的原则，充分考虑到未成年人身心尚未成熟、行为能力不完全的特点，进行区分对待。例如，同样是考试作弊，立法上就应当秉持区分原则。未成年人在参加考试作弊时，则不应当纳入失信惩戒的范围，而可以通过其他的法律及相关规定进行教育处罚。但是完全新闻给能力人在参加考试作弊时，例如公务员考试时，违反了考试的相关规定，则应当被纳入信息平台。第二，失信信息的纳入范围也应有所规制。法律、法规所规定的违法事项必须纳入平台。例如《上海市社会信用条例》第九条规定，法律、法规对违法事项纳入目录已规定的，该法律、法规规定的其他违法事项不得纳入。[15]如《上海市道路交通管理条例》第五十八条中规定，依法被处以暂扣机动车驾驶证、吊销机动车驾驶证、拘留等行政处罚的，由他人替代记分、替代他人记分或者介绍替代记分的，发生交通事故后逃逸的，一年内有五次以上道路交通违法逾期不履行处罚决定会被纳入信用信息平台，但其他违法行为如未带驾驶证或私自改装车辆等违法情形，则不会被记入信用信息平台。虽然法律法规还没有明确的规定，但行政机关出于公共管理的需求时，也可以根据客观情况，将某些信息纳入信用管理的平台，但是此种属于例外情况，必须有严格的程序，行政机关不得肆意扩大纳入信息的范围。例如根据《河北省社会信用信息条例》的有关规定，在行政机关将相关事项纳入公共信用信息目录之前，必须履行向社会公众公开、告知的义务，并且向公众释明纳入的理由和依据。如果争议较大或者对社会公众生活产生重大影响，还要采取听证会、论证会的形式充分讨论和评估，保证决定的科学性和民主性。3.2完善失信惩戒措施的适用3.2.1遵循比例原则行政主体在适用失信惩戒措施时，应当以比例原则的精神为宗旨，遵循比例原则的要求，不得一味的追求监管目标而以牺牲相对人的合法权益为代价。比例原则包括必要性原则和狭义比例原则两个子原则，是失信联合惩戒应当重点遵循的原则。一是狭义比例原则。该原则要求行政机关采取的失信惩戒措施与相对人的社会危害程度之间具有均衡性，失信惩戒机制须保有一定的谦抑性，对于轻微的失信行为，行政机关无需过多的介入。目前己经有地方的法规规定，如果失信主体的违法行为损害后果比较轻微，且事后及时采取措施防止或减少损害结果的发生的，该相对人可以不被计入失信名单。对于此类失信程度较轻的主体，行政机关可以采取多种方式，例如约谈、提醒等柔性行政行为督促其进行整改。在比例原则的框架内，对于失信现象进行调整。二是必要性原则。在多种惩戒方式中，行政主体应当选择对行政相对人侵害最小的措施。行政机关在作出行政行为时，不可避免地会对相对人的权利产生不当影响，在此种情况下，行政机关应当采取措施将不利影响降低至最小的状态，在实现行政目的的同时保障相对人的合法权益。[16]3.2.2完善失信主体的分级惩戒措施失信主体的履行能力不同，主观恶意程度不同，失信的原因等诸多情况均有所不同。例如实践中会有因为提供担保而被列为失信被执行人，该担保人实际上并无失信的故意，但是却与恶意失信被执行人接受同样严厉的失信惩戒，这种粗放的惩戒模式并不符合公平正义原则。参照刑法领域的定罪量刑，区别对待不同失信程度的行为人。在对行为人实施惩戒措施时，应当注意考虑行为人的主观恶意程度，区分故意或者过失。例如在民事的债务偿还领域，不能对所有行为一概而论，要考察行为人是否是恶意债务人或者是因自身经营不良而导致的无法偿还债务。对于因经营不当而无法偿还的债务人，应当给予适当的关怀和宽容，给予其一定的修复空间。我国很早便开始了失信分级惩戒的实践，2003年出台的《黑龙江省企业失信行为联合惩戒实施办法》，对于企业的失信行为进行了分级制度，即一般失信的失信行为、较重失信的失信行为和严重失信的失信行为。对于不同失信程度的企业，采取了不同眼里程度的惩戒措施。当前的失信惩戒制度可以以此为参照，区分相对人的失信程度，将失信主体的履行能力、社会危害程度、主观恶意程度作为失信分级的重要考虑因素。[17]3.3加强失信惩戒规制的权利保障失信惩戒行为在客观上对于行政相对人的权益有造成减损的可能性。因此行政机关在适用时，必须有慎之又慎，必须从始至终贯彻程序正当原则的精神，严格遵照正当程序的相关要求。3.3.1保障行政相对人的知情权行政机关在作出行政行为时应充分地以事实为依据，以法律为准绳，主动履行告知并向相对人释明的程序。首先，行政机关在确立失信标准前，应当向社会公众公开拟纳入公共信用信息目录的事项并进行释明。若被纳入的信息对于社会公众的生活有着较大影响或是公众对此存在较大争议时，行政机关应当主动组织评估，必要时采取专家论证的方式讨论方案的科学性，以及采取听证的形式吸收社会各主体的多方意见，并在后续过程中及时调整。在确定信用信息目录后，行政机关应当按照《政府信息公开条例》的有相关规定主动公开信息目录，并标明纳入信息的属性与期限、信息的获取方式等内容，以此保障相对人的知情权。信用信息名录涉及到社会信用的调整，其制定的程序可以参照法律法规的制定程序。在行政机关形成公共信用信息目录的草案后，通过听证会或者论证会等多种形式及时向社会公众公开并征求多方意见，在完善并审议通过该目录之后及时向外界公布，并在后续实施过程中进行评估，根据评估及国及时调整，以适应不断发展变化的社会形势。其次，在行政相对人的失信信息被纳入失信平台时，行政机关应当将此情况先行告知，并向相对人释明信息纳入的理由、相关的法律依据、纳入的后果以及救济的渠道等。但是现行的失信联合惩戒备忘录中鲜少对于现行告知的程序作出全面系统的规定。不过值得肯定的是，《广州市公共信用信息管理规定》对行政机关告知程序做了较全面的规定，为相对人获知信用信息的收集、披露和使用情况提供了依据。行政机关的现行告知程序，保障了行政相对人的知情权，同时为公众监督行政机关提供了依据。[18]3.3.2保障行政相对人的参与权失信联合惩戒的适用应当保障相对人的参与权，确保其享有陈述、申辩的权利。陈述、申辩的权利是相对人所享有的重要程序性权利。在失信惩戒的实施过程中，相对人有权就自己的行为的合法性进行举证。当行政行为会对相对人施加不利影响时，相对人有权对自己的行为作出申辩。行政机关也不得应为相对人的申辩而加重不利影响。保障相对人的参与权，有利于行政机关充分了解客观情况，并依据具体的情况实施精准惩戒。同时也有利于监督行政权力，防止行政权力的肆意扩大。对于陈述申辩的有关规定在许多法规中都有迹可循，譬如在《湖北省食品药品安全信用分类管理办法（试行）》第二十二条中规定，在食品药品监管部门准备将行政相对人确认为不同等级的失信人之前，应当采取约谈、发送邮件等手段告知相对人有陈述申辩的权利，并同时向其阐明申辩的渠道以及相应的期限等。相对人的参与是以行政公开为前提的。这就要求行政机关公示准确无误的信用信息。在此意义上，未对相对人的申辩作出处理结果前，不得向公众公开相对人的信用信息，否则会对相对人的信用利益造成减损。但实践中，即使相对人处在申辩阶段，有关部门也会将其信息向社会外界公布。这种做法实质上时错误的。总之，失信惩戒机制的实施必须遵照程序正当原则要求，要贯彻落实行政公开、告知、说明理由、听取陈述申辩等程序，通过完整的程序来保障失信惩戒措施适用的适当。[19]3.3.3保障行政相对人的异议权首先，在信用信息采集的进程中，难免会出现信息有误、信息侵犯商业秘密或个人隐私、信息逾期未删除等情况。因此相对人对信息有异议的，可以通过提交有关证明材料等方式提出异议申请。而与之相对应的是，在行政机关将相对人信息纳入为失信黑名单前，应当告知相对人。只有在知情权得到充分保障的前提下，行政相对人的异议权才能得到充分的行使。在相关部门收到异议材料后，必须在法定期限内，对于存在异议的事实进行审查和复核，并将审查复核结果通过书面的形式告知权利人。相关部门对于确有错误的信息应当立即更正或删除。相关部门在作出相应的决定时，必须具有充分真实的证据。此外，据以认定相对人失信状态的具体行政行为被撤销的，相关部门应当在法律规定的时间内将行为人的失信信息删除，以消除错误的信息对于行为人的信用评价或利益造成负面的影响。[20]3.4加强失信惩戒规制的救济机制当失信相对人在尝试提出异议、要求信息更正以及信用修复等救济方式后，依然认为行政机关收集、使用其信息，对其实施失信惩戒的行政行为侵犯其合法权益时，可以采取行政复议和行政诉讼的方式进行事后救济。行政复议和行政诉讼是行政诉讼法赋予相对人救济自身权利的重要权利，该权利不可被剥夺，并应当贯穿于失信惩戒机制的整个实施过程。首先，行政复议属于内部救济，诸多文件都对其有所设