【公平公正待遇项下投资者合理期待标准探究（论文）9800字】

公平公正待遇项下投资者合理期待标准研究目录TOC\o"1-2"\h\u28498摘要 131738关键词：公平公正待遇投资者合理期待东道国管制权 226055一、公平公正待遇项下投资者合理期待概述 2323（一）公平公正待遇条款之背景 219351（二）投资者合理期待之发展 324565二、投资者合理期待标准适用 411192（一）投资者合理期待的产生基础 417674（二）投资者合理期待的有效认定 532177（三）投资者合理期待适用标准中的主观因素 75782三、投资者合理期待的权衡限制 720806（一）东道国公共目的与投资者合理期待之权衡 726440（二）比例原则的权衡适用 94225四、对中国“一带一路”建设的启示 10摘要公平公正待遇条款是国际投资协定中的核心条款之一，将保护投资者合理期待解释为公平公正待遇的要素之一已基本达成共识，但对于投资者合理期待的标准内容尚未形成定论。在这个问题上，首次，明确公平公正待遇条款作为绝对待遇标准的“公平”与“公正”之意，纠正将该条款片面理解为投资者保险条款或东道国严格责任条款的错误倾向，基于“公正、公平、无偏见”立场平等关注投资者和东道国利益权衡。其次，强调应予支持的“合理期待”建立在明确客观事实基础上，如基于东道国法律环境、政府行为、承诺声明；从主客观层面探讨投资者合理期待标准内容、范围、产生时间以判断是否具有合理性，厘清合理期待保护范围。再者，审慎权衡投资者信赖利益风险与东道国公共利益之间的冲突，主要考虑期待合法合理与可预见性、东道国客观形势需求等，引入比例原则作为平衡缔约双方利益的合理路径。我国兼具投资者母国与东道国双重身份，应当结合疫情冲击下全球经济形势和社会发展情况，明晰公平公正待遇项下投资者合理期待标准内容并据以完善投资协定条款，对我国推动建设开放型世界经济、反对保护主义、高质量共建“一带一路”具有积极时代意义，也是我国推动全球治理体制向更加公正合理方向发展的具体努力。关键词：公平公正待遇投资者合理期待东道国管制权公平与公正待遇（FairandEquitableTreatment，FET）条款是指在国际投资协定中，东道国承诺给予外国投资者及其投资以公平和公正的待遇，以确保外国投资和投资者得到充分保护的条款。基于这一条款前提，对投资者合理期待（LegitimateExpectations）的所面临的现实需求是：进入东道国市场的外国投资者面对着市场和政策的未知风险，基于东道国给予其有利条件的保证产生了“合理期待”；然而一国国情、市场、政策的变化是持续且复杂的，东道国应时应势的改变就有可能会对外国投资者合理期待所产生的信赖利益产生影响甚至利益冲突。而公平公正待遇条款作为一项绝对待遇之“标准”，被赋予极大裁量空间，当投资者试图通过“合理期待”获得宽泛甚至扩张性解释的利益保护，就会在另一方面弱化甚至牺牲东道国公共利益，导致投资者与东道国之间利益失衡，阻滞国际投资共赢发展。因此，伴随国际投资协定实践不断丰富和各国对公平公正待遇条款的因应改革，公平公正待遇条款将会成为更具可预见性和可行性的确切投资规则指引，明晰公平公正待遇项下投资者合理期待标准内容并据以完善投资协定条款，对推动建设开放型世界经济格局、反对保护主义，尤其对于我国高质量建设“一带一路”，具有积极的时代意义。一、公平公正待遇项下投资者合理期待概述（一）公平公正待遇条款之背景公平与公正待遇条款首次正式规定于1948年《哈瓦那宪章》（HavanaCharter），该多边法律文件旨在建立战后首个国际贸易组织，虽当时以失败告终，其先例价值在1997年被国际投资仲裁庭首次发掘援用。公平公正待遇条款作为国际投资法领域“帝王条款”般重要的绝对待遇标准，包含两方面要素：一是“公平”和“公正”含义的规范性内核，二是与特定案件事实相结合适用时所明确的真正内容。法律领域“标准”的研究学者罗斯科·庞德（RoscoePound）认为，“标准”的内容是由司法裁量权在价值、义务及谨慎考量的需求基础上所进行的开放性填充，这也是公平公正待遇条款本源及核心。公平公正待遇条款不仅是历史的产物，也是对现实的回应。该条款被广泛适用于双边投资条约（BITs）和自由贸易协定（FTAs）等国际投资协定，对于协定双方的意义在于，不仅表明了基于公平公正待遇的国际投资大环境下东道国和投资者的投资意愿，更多地可以作为评估外国投资者与东道国在具体个案中“公平”和“公正”的利益衡平关系尺度。值得注意的是，公平公正待遇条款作为一项绝对待遇的法律标准，自设计之初就被有意模糊宽泛，被认为可以涵盖和适用于其他任何条款无法调整的事实情形和政府行为，邓婷婷著：《国际投资协定中的公平与公正待遇研究》，法律出版社2017年版，119页。邓婷婷著：《国际投资协定中的公平与公正待遇研究》，法律出版社2017年版，119页。（二）投资者合理期待之发展国际投资法领域的“合理期待”最开始借用自国内法领域的行政法体系，最早形态为德国公法关于私人因政府行为产生正当依赖的“信赖保护”原则，英国行政法基于信赖公益与行政之间的价值冲突确立保护“合理期待”原则，美国宪法赋予当事人未经合理赔偿不因征收而丧失财产的“基于投资的期待”（DoctrineofInvestment-BackedExpectations）的权利，均旨在保护居较弱地位的行政相对人及其对法和政策安定延续的信赖，平衡行政相对人和行政主体权利之间的价值冲突。随着国际投资活动深入展开，合理期待原则逐渐渗透，应用于平衡外国投资者与东道国两者的利益，被引申为“投资者合理期待”(theLegitimateExpectationsoftheInvestors)，意指基于缔约方行为而使投资者产生的合理的、正当的信赖利益，多适用于有关投资纠纷中“公平与公正待遇”阐明、投资合同义务与索赔等。易言之，合理期待是申请人基于投资协定条款提出索赔的基础，实际上更多地用于保护投资者的利益。2003年TECMED案西班牙公司TECMED持有墨西哥子公司Cytrar99%西班牙公司TECMED持有墨西哥子公司Cytrar99%的股权。1996年TECMED在公开拍卖中购买了危险工业废物处理站，由Cytrar负责经营，1998年墨西哥政府拒绝更新TECMED所有的该处理站经营许可证。仲裁庭认定墨西哥政府的行为违反了墨西哥-西班牙投资协定，未实现其向投资者做出的特别保证，违反公平与公正待遇标准。杨兴.政府行为类型化分析对正当期待认定规则的发展——国际投资仲裁典型案例的视角[J].商事仲裁与调解,2021(01):126-138.二、投资者合理期待标准适用投资者合理期待标准适用涉及两个问题：一是投资者合理期待的产生基础；二是投资者期待的合理性和时间限定。（一）投资者合理期待的产生基础国内行政法或国际投资法中，法律所保护的合理期待必须建立在有迹可循的客观存在的事实基础之上，在投资关系中表现为必须建立在东道国政府行为的客观事实上，这也是投资者合理期待内容构成要件之一。1.基于东道国法律稳定产生的合理期待一般情况下，投资者对东道国法律环境的合理期待仰赖于东道国法律秩序也即立法、法规和规定的稳定性和一致性。该情形下的期待源自东道国普遍适用于所有投资者的常规法律状态，是一种具有普遍性而非特定指向性的期待；与此同时，东道国有权依国内外时局对自身法律环境做出调整和改变，因此投资者对其合理期待所仰赖的“法律稳定性和一致性”效力幅度应当是谨慎且克制的，易言之，基于东道国法律稳定产生的合理期待应当也必然是有限的，在实践中存在适用范围和抗辩效力上优先等级之分，此即“合理”的应有之义。在OEPC案中，厄瓜多尔政府修改税法并要求外国投资者补缴增值税之举被仲裁庭认为违背了厄瓜多尔-美国BIT协定条文“双方均希望保持投资法律环境的稳定性”（maintainastableframeworkfortheinvestment），强调东道国基于公平公正待遇条款负有不随意改变法律规定损害投资者期待利益的责任义务。2.基于东道国行为一致产生的合理期待投资者期待东道国行动的一致性，即不随意撤销预先已存在的决策或政府部门颁发的许可，以及，期待东道国用于管理投资者行为和投资活动的法律文件符合其原有应有的功能，不得在不给予任何补偿的情形下，剥夺投资者的投资权利。实践常见如，东道国承诺授予投资运行必要的许可证或某种外资优惠待遇，但嗣后政府部门基于种种原因拒绝批准许可或改变优惠政策的情形。可见，不论是东道国的一般法律制度还是政府行为都存在一定程度的变化可能性以及相应的期待风险。陈尚.外国投资者的合理期待与国家管制权之抗辩[J].湖北经济学院学报,2020,18(06):98-105.3.基于东道国声明承诺产生的合理期待投资者作投资决策时东道国的声明承诺也会带来合理期待，但这一情形需视其承诺性质作类型区分处理：一是以东道国与投资者所订立的、一般性合同为类，这类合同承诺不涉及国家主权，东道国地位类似于平等缔约方，不构成对国际投资法上投资者合理期待条款的违反。二是涉及东道国政府承诺为类，若东道国的承诺、保证诱使投资者产生合理期待而投资时，通常实践中认为该承诺已使投资者产生合理期待，此时这一期待的合理性来源于诚信原则。（二）投资者合理期待的有效认定投资者合理期待构成要件之二：“基于行政机关的行为，投资者所产生的期待必须是合理的”。受公平公正待遇条款保护的投资者期待应是合理的，这一“合理”作为抽象概念本身意在赋予审判者与当事方一定范围因时因事的自由裁量，在具体个案中明辨其意。鉴于投资的复杂性，在判断合理期待是否存在时，有必要从期待的合理性和产生的时间问题着手。1.判断“合理性”的客观前提在国际投资法中，“对于（投资者）主张的任何合理期待的分析的核心部分是确认其基础”。林燕萍,朱玥.论国际投资协定中的公平公正待遇——以国际投资仲裁实践为视角[J].上海对外经贸大学学报,2020,27(03):72-89.第一，必须认定投资者期待的合理性是建立在客观可证事实基础上的客观认定，承上文所述可知，投资者期待产生的事实基础源自东道国的客观情况，包括但不限于东道国政治经济环境（如国家转型时期）、社会发展水平、特殊情形（如战争或内乱）等，投资者主观的期待只有建立在客观可证事实基础上才具有其“合理性”前提，也只有在合理合法的情形下才会被纳入公平公正待遇条款的保护范围。第二，在判断投资者期待“合理性”时应采用整体分析和具体特殊相结合的方法，根据个案具体问题具体分析，认真研究调查东道国发展水平、社会制度、国情社情以及投资环境、项目规划等并从中获得投资决策发展的可预见性，作为值得保护的理智投资者应当综合考虑客观情况并通过稳定条款来保护自己的合理期待。易言之，审慎评判投资者期待之合理前提，综合考虑投资者投资时东道国的社会情况，设定“审慎的一般投资人”在投资时根据东道国国家情况“可以预见”环境变化可能性和一定的风险预估，并就具体个案综合考虑特定投资者的经济实力、投资经验等，衡量其期待需求的“合理”性质。林燕萍,朱玥.论国际投资协定中的公平公正待遇——以国际投资仲裁实践为视角[J].上海对外经贸大学学报,2020,27(03):72-89.2.界定合理期待产生的时间明确界定合理期待产生的时间以限制合理期待的宽泛内容、确保合理期待适用的可预测性，实践中对投资者合理期待的判断时间主要分为两种：“投资时”和“做出投资决策时”，张苏锋.BIT“公平公正待遇”条款中保护投资者合理期待的主观层面标准研究[J].中国外资,2018(17):76-77.张苏锋.BIT“公平公正待遇”条款中保护投资者合理期待的主观层面标准研究[J].中国外资,2018(17):76-77.首先，应当认识到投资是一系列复杂交易活动的集合体而非单一行为，一项投资通常涉及各个独立合法存在但有共同经济目标的事务，投资合理期待所保护的是指向整体经济目标的投资行为。其次，根据禁反言原则保护信赖利益的学理基础，东道国能预见且应预见其承诺、代表行为足以使投资者因信赖允诺而采取实质性行为或负担实质性义务，而根据国际法上期待利益的保护理论，东道国撤回或变更承诺都会对投资者信赖利益造成损害。因此，从信赖利益和期待利益的角度考虑，一是“投资过程中”与“投资开始时”产生的投资者合理期待本质上并无差别，均基于东道国允诺、包含信赖利益，根据禁止反言原则都应受到保护；二是在这相对漫长的投资贸易过程中，社会存在是不断发展变化的，仅仅限定“投资时”不足以应对投资过程中情势变化，也不足够形成客观的合理预判。笔者认为，公平公正待遇条款项下投资者于投资开始时及投资运行过程中的合理期待皆应受保护，即判断投资者期待是否合理的时间应为广义上做出投资决策时，包括但不限于投资开始时。（三）投资者合理期待适用标准中的主观因素前面指出，公平公正待遇条款保护的投资者合理期待须是合法合理、客观可实现的，还应当考虑投资者做出“期待”的主观因素。在这个问题上，首先应当认识到投资者的主观期待建立在相关客观事实基础上，无承诺则无依赖无期待。就期待的主观要素来看，必须具备一定的正当性和可预见性——正当性意指投资者的期待须在东道国能力范围之内，仅凭单方谓称“合理期待”便强加给东道国不适当和不切实际的义务不具有可行性和非难性；可预见性意指理智投资者应当全盘考虑综合因素如东道国特定环境、投资项目风险等以推测其发展轨迹做出谨慎预判。易言之，投资者合理期待包含着“制度变化是国家发展过程正常运行方向”的认识——合理期待设定理智的投资者依据客观事实以及投资经验能够或应当预见东道国政治法律、经济环境等各方面可能进行的变化发展，在利益平衡和东道国能力认可范围内建立合理的期待可能性，这也是一个值得法律保护的、理智审慎投资者应尽的责任义务。三、投资者合理期待的权衡限制投资协定并非应对东道国法律经济环境变化风险的保险政策，东道国公共利益值得必要的尊重和考虑。（一）东道国公共目的与投资者合理期待之权衡毋庸置疑，国际投资法旨在为投资者或将面对的来自各方面的投资风险提供缓冲、保护与补偿，以此鼓励国际投资活动经济效益并确保法律上稳定性和可预见性。因此，国际投资协定应发挥其作用：（1）明晰公平公正待遇标准以界定合理期待范围，并整体考虑投资者和东道国的行为，为东道国政府行使规制权预留必要空间；（2）对政治风险必要性抗辩的适用条件进行限制性规定，避免东道国肆意利用此例外条款损害或逃避投资者正当诉求。第一，公平公正待遇条款应有之义——公平公正待遇条款并不是一个投资者保险条款或东道国严格责任条款，公平公正待遇条款宗旨是“公正、公平、无偏见”，即包含了对投资者和东道国的平等保护，保护投资者合理期待并不是单一目的，而是与促进外国投资、扩展和加强双方经济关系的总体目标一起作为一个必备因素。易言之，过分强调投资者期待保护和限制东道国主权行为都有悖公平公正待遇之意，公平公正待遇条款所追求的是东道国公共目的应与投资者合理期待形成相互促进、共同繁荣的平衡利益关系。第二，就东道国客观现实需求来看——首先明确态度，根据国际法“属地管辖原则”，东道国对外国投资者及其投资有管辖权，可以进行管制；其次基于经济主权理论，存在援引正当理由规避保护投资者合理期待义务的限制情形。（1）尽管基于对投资者合理期待的信赖利益承诺，东道国对于保证稳定的商业、法律投资环境负有责任，但过分强调投资者期待保护而忽视东道国国家管理需求以及对紧急情况的回应是不公平、不公正的。毋庸置疑，制度必然会随社会存在发生变化，因为法律和经济生活本质是发展的，东道国的社会情况会一直处在复杂变动中的，要求东道国的经济法律政策为了投资者期待而强行保持“稳定”是不现实的，这是“强加给东道国不适当和不切实际的义务”邓婷婷著：《国际投资协定中的公平与公正待遇研究》，法律出版社2017年版，147邓婷婷著：《国际投资协定中的公平与公正待遇研究》，法律出版社2017年版，147页。（2）公平公正待遇并未排除所有东道国政府行为的存在，维护公共利益、采取必要措施是国家对人民应当履行的宪政义务，是国家存在的正当性基础，因此，只要东道国政府采取的规制措施是基于公共利益目的且不歧视特定领域的特定投资者，不明显违背透明、公正、非歧视的要求，投资者的合理期待就不应作为限制东道国实施必要制度改革的理由。而在东道国用以规避保护投资者合理期待义务的正当理由上，存在以下几种情况：①明确的客观存在的管制或政策问题，如东道国面对经济危机可在“公正、公平、无偏见”限度内合法行使国家规制权力以必要防卫，LG&E案中，LG＆E案中，仲裁庭根据事实认定在阿根廷确实存在为期17个月的经济危机，为阻止国家经济衰退，阿根廷采取必要管制措施的行为被仲裁庭认为是必要合理的。仲裁庭引用《美国-阿根廷BIT》第11LG＆E案中，仲裁庭根据事实认定在阿根廷确实存在为期17个月的经济危机，为阻止国家经济衰退，阿根廷采取必要管制措施的行为被仲裁庭认为是必要合理的。钱嘉宁,黄世席.国际投资法下投资者的合理期待与政治风险之抗辩[J].国际经济法学刊,2016,23(02):173-194.第三，公平公正待遇条款对投资者可预见性谨慎义务的要求——国际投资一般涉及的多是时间周期较长的经济项目或商业特许，自然很容易面对东道国政策变更、社会变动所造成的风险，因此一个理性审慎的投资者在投资过程中能够预见且应当预见东道国会采取一定管制措施，以及在涉及东道国重大利益或重大原则的特殊情形下，东道国对保护投资者合理期待的责任义务变动的可能性。根据穆赫林斯基教授所言：“一个进入东道国市场的投资者承受着未来监管政策变化的可预见风险，除非东道国对他们做出稳定的承诺。在没有稳定承诺的情况下，正常的监管政策的变化，即使其与投资者利益是相悖的，也不能构成对公平与公正待遇的违反”邓婷婷著：《国际投资协定中的公平与公正待遇研究》，法律出版社2017年版，180邓婷婷著：《国际投资协定中的公平与公正待遇研究》，法律出版社2017年版，180页。（二）比例原则的权衡适用可以明确关键问题在于投资者合理期待与东道国修改规章制度权力间的平衡。多数国际投资协定在条约文本中都缺乏对投资者信赖利益与东道国监管权力之间长期的、全面的权衡处理（矛盾冲突多交由仲裁庭）。缔约方都不希望自己的权益受到阻碍，然而在纠纷产生时，过分强调投资者期待保护和限制东道国主权行为都有悖公平公正待遇之意，在此种情况下引入比例原则（PrincipleofProportionality）可以作为在权衡投资保护期待利益与东道国公共利益方面解释标准概念的必要可行手段。引入比例原则权衡的优势在于，其提供了透明且理由充分的分析方式，可充分说理辩证，为平衡不同利益提供了一个理性的程序，也为平衡东道国管制权和投资者合理期待提供一条合适的途径，这本身也是对投资条约的合理解释。运用比例原则以权衡缔约方相对利益的分析过程可分为三个阶段：①适用性，要求东道国所采用的方法与其声称的目标存在合理的联系；②必要性，亦称为限制最少方法，评估东道国是否可采用其他的替代方法同样有效地保护东道国的公共利益，且对所保护的权利、利益的干涉最少；③平衡性，要求衡量利益冲突范围及程度，从而就东道国政府采取的措施的影响是否与其措施所欲获得目标成比例。概言之，东道国对自身法律体系、规章制度、政府决策的修改必须是适当且实际的，这是基于东道国的普遍适法以及政府行为作为投资时的重要考量因素构成了对投资者的普遍承诺和基本义务，在东道国对其承诺义务有所超越或变更时需证明客观“确有必要”和比例“适当可行”。此外，为了缓和对投资者合理期待所造成的影响或损害，东道国应给予受变化影响领域及投资方充分及时的明确警告，必要时采取过渡性措施以减少冲突。杨慧芳.投资者合理期待原则研究[J].河北法学,2010,28(04):75-79.杨慧芳.投资者合理期待原则研究[J].河北法学,2010,28(04):75-79.此外，运用比例原则还需要注意到，对规章制度的期待不能根据善治的抽象标准来衡量，而应考虑到多方面情况来具体分析，如东道国承诺明确程度、国家发展水平、投资领域特殊性——投资仲裁不应取代投资者在从事投资项目时或将承担的风险，即投资协定不是失败商业决策的保单。四、对中国“一带一路”建设的启示明确公平公正待遇项下投资者合理期待之标准范畴对我国推动建设开放型世界经济、反对保护主义、高质量共建“一带一路”具有积极意义。如今，“一带一路”战略布局已全面展开，一方面我国必将扩大资本流动规模，另一方面必须谨慎应对沿线国家或大或小的政治风险。对于我国而言，我国兼具资本输出国和资本输入国的双重身份，应当结合全球疫情冲击下的经济形势和社会发展情况重新找准定位，积极做好维护我国作为东道国的利益及利用该条款维护我国海外投资者利益的应对准备。一是在吸引外国投资者以促进经济发展时，要改变早期过多倾向于投资者而使本国陷入被诉困境之积弊；二是具体到公平与公正待遇问题上，平衡缔约双方利益，互利互惠应当是我国对于条款完善的坚定立场。其一，投资合同签订时，明确缔约双方的态度立场和角色义务。（1）在协定序言中加入公平与公正待遇的主旨思想，明确协定宗旨在于保护投资者和东道国双方利益，实现互利共赢——这是针对目前多数中外投资协定的序言部分通常以创建“利于投资的条件”之表述偏向于投资者利益，如中韩“……为投资创造有利条件，《中华人民共和国政府和大韩民国政府关于促进和保护投资的协定》，2007年9月签订。给予投资以优惠的待遇并提供保护”、中瑞“希