【网络爬虫行为违反商业道德的认定探析综述6500字】

网络爬虫行为违反商业道德的认定分析综述目录TOC\o"1-2"\h\u4205网络爬虫行为违反商业道德的认定分析综述 139401.1商业道德标准的适用困境 187931.2网络爬虫行为违反商业道德的认定因素 2220451.2.1行业惯例 2246601.2.2行业规范和自律公约 2201811.2.3行业技术规范 389151.2.4对市场竞争秩序的影响 3131901.3商业道德作为规制规则的具体化 3230001.3.1发挥诚实信用原则的协助作用 387881.3.2发挥行业惯例的参考作用 421641.3.3制定细化统一的行业公约 43911.3.4完善行业技术规范 554821.3.5明确破坏市场秩序的认定标准 661761.4本案中网络爬虫行为违反商业道德与否的分析 7适用《反不正当竞争法》第2条，需认定网络爬虫行为具有不正当性，该认定以违反商业道德与否作为其核心的实践标准。就本案而言，元光公司的网络爬虫行为是否违反商业道德是案件判决的关键问题。1.1商业道德标准的适用困境互联网的开放与自由看似赋予了互联网企业更高的行为自由度，但这是互联网环境中市场主体行为的合法边界难以明晰造成的假象。网络语境中商业道德的标准是很难界定的，尤其在面对计算机行为的高技术性时，新的技术手段催生新的商业模式，新的商业模式带来新的竞争行为，新的商业道德体系难以跟上网络技术如网络爬虫技术的发展和应用REF_Ref20885\r\h[24]。对此，甚至有的学者提出为保障法律实施的确定性，商业道德不宜作为法官裁判案件的依据。而在司法实践中，法院评价网络爬虫行为时倾向于根据数据持有者的损失，来推定是否违反商业道德，强调对法益的保护，而忽视对网络爬虫行为本身的考量，但这一认定路径并不符合《反不正当竞争法》作为行为规制法的本质。在网络技术广泛应用的当下，除了坚持商业道德的传统内涵，还应当充分考虑网络爬虫等网络技术的特性，调整认定思路，分别从行业惯例、行业规范和自律公约、行业技术规范以及对市场竞争秩序的影响四个方面分析商业道德的适用标准。1.2网络爬虫行为违反商业道德的认定因素1.2.1行业惯例“经济人伦理标准”经济人伦理标准是指规范经济活动的道德准则。应为衡量网络爬虫行为是否违反商业道德的首选标尺，其在特定行业内被广泛认同。它承认追求个体利益的最大化是最基本的商业伦理，只要经营者等其他主体的市场运行是合规的，则法律应当尊重其自由意愿，不得做其他干涉，比如要求经营者必须为其他经营者参与市场竞争留下竞争空间。而行业惯例是特定行业商业伦理的体现，是该行业内部经过漫长的时间考验和大量实践沉淀下来的，具有极高认可度的通行做法。然而，行业惯例并不具有普适性，哪怕在同一商业领域，其适用标准也并不唯一。有观点认为，除了在外在的表达形式上有所区分和不同，商业道德在一定程度上可以被看作行业惯例，它们两者都是商事行为的表现。然而，经济人伦理标准是指规范经济活动的道德准则。1.2.2行业规范和自律公约行业协会和自律组织统一制定的规范为法院认定商业道德提供了重要参考。出于对行业发展的考虑，自律组织和行业协会通常会在总结实践经验的基础上，制定出本行业的自律公约和行业准则。这些规范为市场主体提供了明确的行为指导，也因其明确性起到了重要的规范作用。基于以上特点和作用，行业规范和自律公约也被法院作为商业道德的认定因素之一。数据经济时代，网络技术的应用为市场竞争带来新的活力，创造了属于网络时代的新的新的竞争方式和商业模式。在这种大背景下，相较于传统竞争行为，新型竞争行为往往受技术因素影响，更具有专业性。此时，法官仅凭借法律专业知识和司法经验，想要认定一个行为是否违反特定行业的商业道德是很难实现的。所谓“术业有专攻”，虽然自律公约及行业从业规范不能作为案件判决的法律渊源，但其无疑给与了法官一种专业性的建议和借鉴。1.2.3行业技术规范网络科技发展日新月异，法律的滞后性在互联网行业的竞争领域尤为明显。面对这一窘境，行业技术规范为弥补法律的局限性起到重要作用。在“新浪诉脉脉案”参见北京市海淀区人民法院（2015）海民（知）初12602号判决书；北京知识产权法院（2016）京73民终588号判决书。中，技术因素在法院审理案件时被着重分析，其对于案件判决的走向起到决定性的作用。结合案件，需要衡量以现有的技术水平为前提，当事人的主张是否具有成立的可能性。当技术可以作为当事人主张的有力论证时，进而再对网络爬虫行为的性质进行分析和判断。有观点认为技术中立，把行业技术规范作为认定商业道德的参考因素，并不具有实际作用。该观点混淆了技术本身和技术行为的概念，技术本身中立固然不错，但是当技术被当做工具而被操作者使用时，技术行为就具有了可评判性。换言之，技术中立不能成为技术行为逃脱法律制裁的尚方宝剑，不能成为豁免责任的理由。又因为行业技术规范在网络竞争中具有重要作用，是网络竞争的特点所在，将其作为商业道德参见北京市海淀区人民法院（2015）海民（知）初12602号判决书；北京知识产权法院（2016）京73民终588号判决书。1.2.4对市场竞争秩序的影响该认定因素的确定来自于《反不正当竞争法》总则第1条。在互联网经济蓬勃发展的背景下，网络爬虫技术借风起力，亦反馈于经济发展。首先应当明确涉网络爬虫技术的商业道德同样具有的开放性、先进性、复杂性的特点。市场竞争越激烈，说明其创新成果越多REF_Ref21251\r\h[26]。市场主体实施网络爬虫行为参与市场竞争，其对市场秩序竞争无非造成正面的积极影响，或反面的消极影响这两种可能。而这些影响在商业道德上的体现，不外乎对竞争秩序的破坏或加强，最终都将指向市场主体的利益——社会公共利益、经营者利益和消费者利益。诚然，不能以单个市场主体的利益是否遭受损害认定市场竞争秩序是否遭到破坏，但是对市场多方利益的综合考量，可以作为认定网络爬虫行为对市场秩序产生影响的判断因素。在此基础上，可以认定网络爬虫行为或符合或违背市场竞争中的商业道德。1.3商业道德作为规制规则的具体化1.3.1发挥诚实信用原则的协助作用《反不正当竞争法》第2条可以理解为是从商业竞争、市场经济的角度对诚实信用原则进行的细化解读和内涵延伸REF_Ref19834\r\h[27]。例如，对市场竞争主体诚信经营的行为要求，对侵害其他竞争者合法权益的食人而肥的行为的坚决抵制。然而，在我们真正思考某一行业的商业道德准则并将其予以细化时，它的具体规范必然是与该原则密不可分的。司法实践中的案例存在相佐证的案例，如在“汉涛诉爱帮网案”参见北京市第一中级人民法院(2011)一中民终7512号判决书。中，诚实信用原则是法院认定爱帮网的网络爬虫行为违反商业道德的认定思路所在，也是判决主要的理论和法律依据。汉涛公司对其所持数据投入了大量成本，花费心思设计企业运行模式，对所持用户评论信息数据享有权益。但是，因为爱帮网从未投入劳动或资金成本，以上所言数据就不是爱帮网公司的劳动成果。爱帮网只是利用网络爬虫技术，爬取大众点评网已有的数据内容，直接用于自己的平台并以此获利。毫无疑问，这被称之为“不劳而获”和“搭便车”，并不被市场认可，违反了公平原则和诚实信用原则，进而违反商业道德，构成不正当竞争。司法实践中，法院在处理网络爬虫行为引起的数据抓取类案件时，常常借助诚实信用原则来认定商业道德，这为商业道德作为裁判规则的具体化应用，提供了民法思维上的引导。应当结合诚实信用原则的具体内涵，充分发挥诚实信用原则对认定网络爬虫行为是否违反商业道德问题上的协助作用。参见北京市第一中级人民法院(2011)一中民终7512号判决书。1.3.2发挥行业惯例的参考作用北京高院曾明确指出行业惯例可以作为认定商业道德的参考。在网络爬虫技术引发的不正当竞争中，借助行业惯例认定商业道德已经成为一种普遍认可的规则REF_Ref21176\r\h[28]。其达到一定的实践程度即可外化为行业公约、技术规则以及合同条款，但正如民法中的公序良俗一样，更多的是一种市场主体对市场竞争中的价值和精神的追求，具有弥补法律漏洞的作用。另外，行业惯例的效力认定在《民法典》的合同编中亦有体现：《民法典》第510条《民法典》第510条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。规定了合同履行的补救措施，其中的交易习惯亦是一种行业惯例。《民法典》第510条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。但是，在将行业惯例作为商业道德的认定因素之前，必须对其进行筛选。首先，行业惯例本身不能违反法律的强制性规定即满足合法性，这亦是所有规则可以得到适用的第一要求。其次，该行业惯例需满足合理性，要求其代表了广大市场主体的共同利益，而不是便利某一或某些市场主体的利益。再者，即使该行业惯例满足以上两个要求，法院在引用时也应当对其进行深入考察，只有良好积极的行业惯例才可以作为认定因素。最后，结合网络技术快速发展的特性，动态认识行业惯例的可行性。只有符合行业发展水平的行业惯例，其参考价值才能被认可。1.3.3制定细化统一的行业公约从商业道德的认定上看，如果存在细化统一的行业公约，将大大方便其认定过程。从行业本身来看，细化统一的行业公约为行业内的市场行为提供指引，久而久之行业内部也将自觉产生一种行为拘束力，对行业发展具有深远影响。从实践效果来看，制定细化统一的行业公约能有效地监督和预防行为人的侵权行为，维护权利人的合法利益。并且，司法机关也可以借鉴相关行业的统一标准审理因不正当的网络爬虫行为引发的案件。为实现网络爬取行为规制的精细化，可以从两个方面考虑行业公约的制定。一方面，行业公约应当对网络爬虫技术的合理使用范围进行明确。比如，网络爬虫行为没有对被爬网站造成超越合理限度的负担和破坏；网络爬虫行为的对象是公开数据，并且未受到技术上的保护；网络爬虫行为的对象未承载他人合法权益，属于客观事实等。另一方面，行业公约应当对网络爬虫技术的非法使用范围进行明确，这方面可以参照其合理使用行为的相反方向进行细化。如此一来，对商业道德的认定将转向对行业公约的适用，统一细化的行业公约降低了商业道德认定过程中的不确定性，增加了网络爬虫行为规制的可预测性，为司法实践中法院审理数据抓取型不正当竞争提供借鉴。与此同时，需要明确有且仅有具有代表性的主体，通过正当程序制作的规范性文件才可以被称为“行业准则”。行业规范性文件的内容应当遵守公正价值、不违背客观标准，并且符合法律原则和法律规则。另外，现在互联网领域出现大量问题的原因还在于并未统一行业监管标准。没有共同的监管标准很容易导致互联网公司以此作为躲避相关处罚的重要“途径”。因此，要想更好地监督和制约网络爬虫技术引起的不正当竞争，还必须制定确定且统一的行业监管细则。1.3.4完善行业技术规范对于网络爬虫行为引起的数据抓取型不正当竞争，在技术层面需要重点考量两个方面。一方面要求被爬数据不能是彻底公开的数据，必须是进行了技术加密的数据。倘若不然，被爬数据难免被认定为公开数据。美国的《1986年计算机欺诈与滥用法》(ComputerFraudandAbuseAct，简称CFAA)对该要求进行了佐证。根据该法的规定，如果要对未经授权的数据访问进行法律规制，该数据必须是“受保护的”，即受到技术方面的加密，并非公开即可获取。第二个方面是，要多方考虑所涉技术因素。技术因素的意义主要在于认定网络爬虫行为是否经过授权，而该认定是原告诉讼成败的决定因素。如利用网络爬虫技术进行数据访问时，无视网页或网站中的警告、弹窗；盗用他人IP地址进行“合法”访问；避开密码认证的“暴力访问”等，这些都应被认为是未经授权的数据抓取。然而，在实践中认定网络爬虫行为是否经过授权具有一定区分难度，依赖于专业技术进行具体分析REF_Ref21728\r\h[29]。依据以上两点思路，完善行业技术规范或许可以解决违反商业道德与否的认定难题。另外，技术对于专业性要求较高，在技术规范的完善和应用过程中，可以考虑发挥技术专家的作用，寻求行业内的技术专家的帮助和支持。具体而言，一是要建立技术专家辅助人制度，对案件的技术问题进行专业咨询。由于缺乏专业的技术知识，再加上技术本身的复杂性和专业性，技术因素的涉及对法院审理网络爬虫行为案件提出了巨大挑战。所以，有必要把专业的事交给专业的人即技术专家。二是加强司法人员自身学习，跟紧网络技术的更新，增强自身专业性。一方面有助于司法实践中的案件审判，另一方面对行业技术规范可以起到有效的监督作用，引导制定具有统一性的、精细化的行业技术规范。通过以上方面的措施的实行，以便技术因素在涉网络爬虫行为的数据抓取型不正当竞争认定中得以充分考虑，并为网络爬虫行为是否违反商业道德这一焦点问题提供一条具有可操作性的认定方式。1.3.5明确破坏市场秩序的认定标准《反不正当竞争法》以维护市场竞争秩序为立法宗旨，认定网络爬虫行为是否违反商业道德必须将其对市场秩序的影响纳入考虑范围。网络爬虫行为进行市场竞争的方式与传统竞争方式大相径庭。其利用网络爬虫技术直接抓取竞争对手所持的企业数据，节省了自身本应为收集、处理、整合这些数据而必需付出的投入，间接上是将这份成本转嫁给了被爬取的市场竞争主体。无疑，被爬数据给数据持有方带来了竞争优势，否则不会有竞争者会冒险爬取这些数据。同时，利用网络爬虫技术，爬取他人数据，并直接为己所用，可以理解为一种不劳而获、搭便车的行为。这种行为势必会给市场秩序带来巨大且深远的负面影响，损害其他市场竞争者及消费者的利益。在认定网络爬虫行为破坏市场竞争秩序的过程中，应着重考虑网络爬虫行为本身的可责难性即是否为“搭便车”行为；数据利用的必要限度即是否构成实质性替代；以及其对其他经营者、消费者的影响。以上方面展开来说，就是从三个方面进行分析。第一个方面，关于网络爬虫行为的应受责难性，应当重点看行为本身是否符合搭便车原理。数据对于社会、经济和科技的发展具有深远而巨大的影响，是经营者争相夺取的资源REF_Ref21800\r\h[30]。当经营者利用网络爬虫技术，盗用或者说抄袭其他竞争者的劳动成果，不付出努力，只想通过投机取巧的方式坐收渔翁之利，那么势必会损害被爬者的利益，剥夺其竞争优势。长此以往，也将打击其他竞争者的积极性和创新力。人人都想坐享其成，那社会经济何谈发展。第二个方面，关于网络爬虫技术应用及之后利用行为的限度边界。着重考察数据抓取方的行为结果是不是构成被爬取方的实质性替代。如果达到这一程度，爬取方提供的将是同质化的产品或服务，必然会破坏市场秩序，应当对这种恶性竞争行为进行法律规制REF_Ref19109\r\h[31]。第三个方面，对其他经营者和消费者的影响的判断，这需要结合前两个方面进行考察。首先，看网络爬虫行为的实施是否损害了被爬取方的竞争利益；同时结合《反不正当竞争法》的立法用意，关注网络爬虫行为对消费者的影响，这种影响不仅包括当下的利益，还包括未来消费者可能获得的利益。试想，如果市场竞争者的合法利益无法得到法律的保护，任由他人利用网络爬虫行为窃取他人数据果实，那么必然打击积极创新的市场经营者的积极性。消费者利益需要良好的竞争秩序来保障，数据产品和服务停滞不前，消费者可获得的消费质量也将受到折损。1.4本案