寻衅滋事罪若干问题研究

寻衅滋事罪若干问题研究（硕士论文摘要）寻衅滋事罪作为从1979年刑法中的流氓罪中分解出来的一个罪，是司法实践中的一个常见罪。但一方面由于寻衅滋事罪在法律规定上对罪与非罪的规定不清，对于情节恶劣、情节严重没有一个统一的标准，使得罪与非罪很难一目了然；另一方面由于寻衅滋事罪的客观行为方面与故意伤害罪、抢劫罪、敲诈勒索罪和故意毁坏公私财物罪等罪有相近之处，使得很难把寻衅滋事罪与这些相近罪区分开来。这导致在司法实践中，寻衅滋事罪成为了一个比较难认定的罪。本文试图通过对寻衅滋事罪构成要件的研究，对影响本罪认定的犯罪主观要件和客观要件的疑难问题进行重点探析，并结合司法实践中的具体案例，对寻衅滋事罪的罪与非罪、此罪与彼罪进行界定，以期对司法实践有所裨益。在此基础上，文章最后对寻衅滋事罪的立法完善提出自己的观点。本文共分为三章：第一章是寻衅滋事罪构成要件的研究。首先，对寻衅滋事罪的主体要件进行研究，提出对寻衅滋事罪的主体进行必要的限制，然后从对未成年人实施寻衅滋事行为进行区别对待和对共同犯罪中一般参与者不以犯罪论处这两个方面进行论证。其次，对寻衅滋事罪的主观要件进行研究，分析了寻衅滋事罪的犯罪动机、犯罪目的和罪过性质。其中主要是对寻衅滋事罪犯罪动机问题进行了重点分析，提出犯罪动机在认定寻衅滋事罪中重要意义。最后，对寻衅滋事罪的客观要件进行研究，通过对寻衅滋事罪的行为分析、行为对象研究和犯罪地点研究，试图对寻衅滋事罪的客观行为进行把握，为接下来的司法实践研究打下基础。第二章是寻衅滋事罪的司法实践研究。首先对寻衅滋事罪与非罪的界限进行了分析，其次对寻衅滋事罪与近似犯罪的界限进行分析，其中包括寻衅滋事罪与故意伤害罪、抢劫罪、故意毁坏公私财物罪、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪的界限。最后对司法实践中的寻衅滋事致人重伤或死亡的行为认定进行了探讨。第三章是寻衅滋事罪的立法完善。首先从寻衅滋事罪的存废之争谈起，表明当前寻衅滋事罪有存在的必要，但要对其进行完善。然后通过对寻衅滋事罪立法方面存在的问题分析，提出具体的完善建议。[关键词]寻衅滋事罪问题司法认定完善TheResearchoftheCrimeofCreatingDisturbancesAbstractThecrimeofcreatingdisturbances,asakindofcrimederivedfromTheCriminalLawof1979,isacommoncrimeinjudicialpractice.However,ontheonehand,asaresultoftheambiguousprovisionsoftheCriminalLaw,thereisnotauniformstandardofvilecircumstancesandseriouscircumstances,thedifferencebetweenthecrimeandnon-crimeisunclear.Ontheotherhand,duetotheobjectivefactorsofthecrimeofcreatingdisturbancesissimilartothecrimeofintentionalinjury,thecrimeofrobbery,thecrimeofextortion,thedeliberatedestructionofpublicandprivatepropertyandsoon.Itisdifficulttodistinguishthecrimeofcreatingdisturbancesfromthesimilarcrimes.Theresultisthecrimeofcreatingdisturbancesbecomesdifficulttoidentifyinjudicialpractice.Inordertodistinguishthecrimeofcreatingdisturbancesfromnon-crimeanddistinguishthecrimeofcreatingdisturbancesfromthesimilarcrimes,thepaperattemptstoresearchtheconstituentelementsofthecrimeofcreatingdisturbancesandanalyzethedifficultquestionsofthecrimeofsubjectiveandobjectiveaspects,combinationofthespecificcasesinjudicialpractice.Onthebasis,thepaperputsforwardmyownpointofviewaboutlegislation.Thepaperisdividedintothreechapters:Thefirstchapteristheresearchoftheconstituentelementsofthecrimeofcreatingdisturbances.Thefirst,astothesubjectofthecrime,theauthorholdsthatweshouldnarrowthescopeoftheobjectofthecrime.ThentheauthorsetsforthhowtotreattheminorsandgeneralparticipantsinCommoncrime.Thesecond,theauthordiscusesthesubjectivefactors,includingthecriminalmotivation,criminalpurpose,andthesubjectivenatureofthecrime.Theauthorbringsforwardthemotivationofthecrimeistheelementofthecrimeofcreatingdisturbances,itisanimportantcriteriononthedistinctionofthecrimeofcreatingdisturbancesandsimilarcrime.Thelast,theauthorstudiesthequestionsofobjectiveaspects.Theauthorattemptstograsptheobjectivebehaviorofthecrime.Thesecondchapteristheresearchofthejudicialidentificationofthecrimeofcreatingdisturbances.Firstly,theauthoranalyzesthedifferencebetweenthecrimeandnon-crime.Secondly,theauthoranalyzesthedifferencebetweenthecrimeofcreatingdisturbancesandthecrimeofintentionalinjury,thecrimeofrobbery,andthedeliberatedestructionofpublicandprivateproperty,etc.Lastly,theauthordiscuseshowtotreatthedefendant,whenhisbehaviorofcreatingdisturbancescausesseriousinjuryordeath.Thethirdchapterisabouthowtomakebettertheprovisionofthecrimeofcreatingdisturbances.Firstly,theauthordiscusestheproblemoftheretentionorabolitionofthecrimeandsetsforththecrimeisnecessary.Secondly,theauthoranalyzestheproblemofthelegislationandproposeshowtomakebettertheprovision.KeyWords：thecrimeofcreatingdisturbancestheproblemthejudicialidentificationmakebetter目录TOC\o"1-3"\u导言 1第一章寻衅滋事罪的构成要件研究 2第一节寻衅滋事罪的主体要件研究 2一、对未成年人寻衅滋事行为的处理 2二、对共同犯罪中一般参与者的处理 3第二节寻衅滋事罪的主观要件研究 4一、寻衅滋事罪的犯罪动机分析 4二、寻衅滋事罪的犯罪目的分析 7三、寻衅滋事罪的罪过性质分析 8第三节寻衅滋事罪的客观要件研究 9一、寻衅滋事罪的行为分析 9二、寻衅滋事罪的行为对象研究 11三、寻衅滋事罪的犯罪地点研究 13第二章寻衅滋事罪的司法实践研究 15第一节寻衅滋事罪与非罪的界限 15一、“情节严重”和“情节恶劣”的判断 15二、行为人实施多种寻衅滋事行为的综合评价 17第二节寻衅滋事罪与近似犯罪的界限 18一、寻衅滋事罪与故意伤害罪的界限 18二、寻衅滋事罪与抢劫罪的界限 20三、寻衅滋事罪与故意毁坏公私财物罪的界限 22四、寻衅滋事罪与聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪的界限 23第三节寻衅滋事致人重伤或死亡的行为认定 24一、理论上的不同观点 24二、笔者的观点 25第三章寻衅滋事罪的立法完善 28第一节寻衅滋事罪的存废之争及我见 28一、废止论的观点 28二、保存论的观点 29三、笔者的观点 30第二节寻衅滋事罪立法方面存在的问题 31一、寻衅滋事罪的罪状描述模糊，不利于司法认定 31二、寻衅滋事罪的主观要素不明确，不利于与近似犯罪的区别 31三、寻衅滋事致人重伤、死亡的行为如何处理不明确 32第三节寻衅滋事罪的立法完善 32一、明确寻衅滋事罪的犯罪动机 32二、明确规定寻衅滋事致人重伤、死亡的处理办法 32结束语 34参考文献 35在读期间发表的学术论文与研究成果 38后记 39寻衅滋事罪若干问题研究导言寻衅滋事罪，是指基于寻求精神刺激，肆意挑衅，无事生非，起哄闹事，进行骚扰破坏，情节严重的行为。其行为样态复杂多样，是司法实践中最难认定的罪之一。究其原因，主要是由于寻衅滋事罪主观方面内容的不确定性和客观方面所表现的四项具体行为与故意伤害罪、抢劫罪和故意毁坏公私财物罪等罪在客观方面所表现的具体行为有很多相近之处。这导致司法实践中实践部门之间在认定和适用寻衅滋事罪时经常发生分歧，结果造成类似的案件却作了不同的处理，违背了罪刑法定原则关于罪的法定明确化的基本精神，削弱了刑法的权威性。针对这种情况，有学者提出我们应该废除寻衅滋事罪，把该罪涉及的犯罪行为归入到其他相关罪中，如把随意殴打他人的行为归入到故意伤害罪中，把强拿硬要行为归入到抢劫罪中，等等。但也有学者对此持不同观点，认为现阶段我们还需要继续保有寻衅滋事罪，但要对其进行完善，主张通过立法解释或者由最高司法机关出台统一的司法解释，解决司法实践中存在的罪与非罪、此罪与彼罪界限模糊不清的问题。针对上述情况，笔者将在本文中首先对寻衅滋事罪的构成要件进行研究，对影响本罪认定的犯罪客观要件和主观要件的相关问题进行重点探析，指出寻求精神刺激的犯罪动机的重要性。在此基础上，结合司法实践中所遇到的实际问题和具体案例，对寻衅滋事罪进行了一个比较系统、深入的研究。最后通过对寻衅滋事罪存废问题的分析，对本罪的立法完善进行分析并提出自己的观点，以期解决司法实践中认定难的问题，达到准确把握本罪的目的。

第一章寻衅滋事罪的构成要件研究第一节寻衅滋事罪的主体要件研究根据我国刑法规定，寻衅滋事罪的主体为一般主体，即凡已满16周岁具有刑事责任能力的自然人均能成为本罪的主体，单位不能成为本罪的主体。这在刑法理论与司法实践上没有什么争论，笔者对此也无异议。但笔者提出主体问题进行讨论的目的在于对寻衅滋事罪的主体范围进行必要的限制。一、对未成年人寻衅滋事行为的处理在我国，未成年人犯罪是指已满14周岁不满18周岁的人实施刑法和有关刑事法律所规定的犯罪行为。近年来，在司法实践中未成年人实施盗窃、抢劫、伤害和寻衅滋事等案件越来越多见，未成年人犯罪问题已经成为社会所关注的重点。由于未成年人的思想认识能力还处于发展阶段，容易受外界环境的影响，其在实施犯罪行为时的认识能力和意志能力一般较成年人差，因此，我国立法和司法解释对于未成年人犯罪往往会做出一些有别于一般主体犯罪的特别规定，寻衅滋事行为犯罪也不例外。2006年1月23日起施行的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对未成年人实施的寻衅滋事行为作了具体规定，即第8条规定：“已满十六周岁不满十八周岁的人出于以大欺小、以强凌弱或者寻求精神刺激，随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物，扰乱学校及其他公共场所秩序，情节严重的，以寻衅滋事罪定罪处罚。”笔者认为，这条规定没有体现对未成年人实施寻衅滋事行为进行区别对待的原则。因为《刑法》第293条规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”根据该条规定，可以看出，寻衅滋事罪是情节犯，只有情节严重的寻衅滋事行为才构成犯罪，不管是成年人实施寻衅滋事行为还是未成年人实施寻衅滋事行为，构成寻衅滋事罪都必须是情节严重。因此，《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条的规定与《刑法》第293条的规定对情节的要求并没有区别，体现不出对未成年人犯罪的区别对待。笔者认为，《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》应该对第8条中的“情节严重”作出比一般成年人实施寻衅滋事行为构成犯罪所要求的“情节严重”更高的标准。只有这样才能真正贯彻了对未成年人犯罪的“教育为主，惩罚为辅”的原则。二、对共同犯罪中一般参与者的处理寻衅滋事罪既可以由一个人实施，也可以由多个人共同实施，但在司法实践中更多的是多个人共同实施。根据我国刑法理论，多个人共同实施寻衅滋事罪的，构成共同犯罪，按照其在共同犯罪中地位和作用进行处罚，这导致了对所有参与者都要进行刑事处罚。例如：案例一陈某为一年满16周岁的少年，技校毕业后在家无所事事，结识了一帮社会无业人员。一日，该团伙要殴打另一流氓团伙的成员，团伙成员均携带作案凶器乘坐出租车前往，到达目的地后，团伙头目命令陈某在车上等待，其他人一起持凶器下车作案，将对方砍成轻伤。案发后，团伙成员包括陈某全部落网。公安机关对陈某以寻衅滋事罪移送审查起诉。王化斌：《寻衅滋事罪问题研究》，上海交通大学硕士学位论文2007年12月，第18-19页。王化斌：《寻衅滋事罪问题研究》，上海交通大学硕士学位论文2007年12月，第18-19页。笔者认为，对所有参与寻衅滋事罪的人员都进行刑事处罚，处罚范围过宽。应当对所有参与实施寻衅滋事行为的人员，按照其在实施寻衅滋事行为中的作用和地位，分为首要分子、积极参加者和一般参与者，对首要分子和积极参加者按刑事犯罪处理，而对一般参与者按一般违法行为进行治安处罚。这一方面是刑法谦抑精神的体现。刑法谦抑是刑法的理念基础，一般认为，非犯罪化和非刑罚化是实现刑法谦抑的两个基本途径。非犯罪化是指将迄今为止作为犯罪加以处罚的行为不作为犯罪，停止对其处罚，因此，它包括变更从来都是作为犯罪科处刑罚的现状，而代之以罚款等行政措施加以处罚的情况。[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第88页。因此，对共同实施寻衅滋事罪的一般参与者进行治安处罚，能够体现刑法的谦抑精神。另一方面，我国刑法对于很多群体性的犯罪也都是以处罚首要分子和积极参加者为主的，如第290条第1款聚众扰乱社会秩序罪、第2款聚众冲击国家机关罪、第291条聚众扰乱公共秩序罪、第292条聚众斗殴罪等等。并且最高人民检察院2007年8月发布新修改的《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》中，对5种轻微犯罪行为不起诉作出规定，其中明确规定对“群体性事件引起的刑事犯罪中的一般参与者”不起诉。王化斌：《寻衅滋事罪问题研究》，上海交通大学硕士学位论文2007年12月，第19页。因此，从刑法的谦抑精神和法律规定上来考量，对寻衅滋事[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第88页。王化斌：《寻衅滋事罪问题研究》，上海交通大学硕士学位论文2007年12月，第19页。第二节寻衅滋事罪的主观要件研究犯罪主观要件，是指刑法规定成立犯罪必须具备的，行为人对其实施的危害社会行为及其危害结果所持的心理态度。张明楷著：《刑法学（第二版）》，法律出版社2003年版，第210页。犯罪心理态度的基本内容是故意与过失，此外还有犯罪目的和动机。由于理论上对寻衅滋事罪的主观要素是否包括犯犯罪动机和寻衅滋事罪犯罪目的的内容以及寻衅滋事罪主观罪过性质存在重大争议。因此，笔者在本节主要对这三个方面的问题进行阐述。张明楷著：《刑法学（第二版）》，法律出版社2003年版，第210页。一、寻衅滋事罪的犯罪动机分析理论上，对于寻衅滋事罪的主观方面是否应该包括流氓动机存在重大争议。对此，有两种不同观点：一是“否定说”。该说主张寻衅滋事罪的主观方面就是故意，流氓动机不是该罪的构成要素。二是“肯定说”。该说认为寻衅滋事罪的主观要素包括流氓动机。（一）否定说持否定论观点的学者认为，成立寻衅滋事罪并不需要行为人主观上出于流氓动机。其理由大致可以概括为：第一，所谓“流氓动机”或者“寻求精神刺激”是没有具体意义，难以被人认识的心理状态，具有说不清、道不明的内容，将其作为寻衅滋事罪的主观要素，并不具有限定犯罪范围的意义。凡是随意殴打他人的，都可以判断为出于流氓动机。凡是强拿硬要公私财物的，也都可以评价为寻求精神刺激。所以，将流氓动机作为寻衅滋事罪的主观要素，不能像人们所想象的那样起到区分罪与非罪、此罪与彼罪的作用。第二，之所以认为“流氓动机”不是寻衅滋事的主观要素，是因为即使没有这种流氓动机的行为也可能严重侵犯了寻衅滋事罪的保护法益。因为行为是否侵犯了公共秩序与他人的身体安全、行动自由、名誉以及财产，并不取决于行为人主观上有无流氓动机。第三，不将流氓动机作为寻衅滋事罪的主观要素，也完全可以从客观上区分是否寻衅滋事行为，因而完全可以区分罪与非罪、此罪与彼罪。例如，故意造成他人轻伤的，就是伤害行为；多次殴打他人没有造成伤害的行为，就不是伤害行为，而是随意殴打他人的行为。第四，要求行为人主观上出于流氓动机，是过于重视主观因素的表现。认定犯罪，应以客观要素为基础。刑法理论与司法实践应当将客观要素置于比主观要素更为重要的地位，在评价行为的法益侵害性以及区分此罪与彼罪时，首先着眼于客观要素。具体到寻衅滋事罪而言，行为是否侵害了法益，首先要从客观方面行为着眼。不能认为，出于其他动机强拿硬要公私财物的，没有侵害刑法第293条保护的法益。要求寻衅滋事罪主观上必须出于流氓动机的观点，实质上过于重视了主观侧面，过高地估计了主观内容所起的作用。张明楷：《寻衅滋事罪探究（下篇）》，载《政治与法律》2008年第2期。张明楷：《寻衅滋事罪探究（下篇）》，载《政治与法律》2008年第2期。（二）肯定说持肯定论观点的学者认为，寻衅滋事罪是从1979年刑法规定的流氓罪中分离出来的，因此原流氓罪的本质和特点在寻衅滋事罪中都有所体现。具体到本罪的主观方面，主要体现在行为人所具有的流氓动机上，行为人的流氓动机是本罪区别于其他犯罪的关键之一。行为人在流氓动机的支配下，实施寻衅滋事行为，达到某种精神的满足，这种通过寻衅滋事行为所要达到的精神满足，就是本罪的犯罪目的。在本罪中犯罪动机、犯罪行为、犯罪目的三者紧密相连，环环相扣，共同反映着本罪的本质特征。王作富主编：《刑法分则实务研究（中）》，中国方正出版社2007年版，第1280-1281页。王作富主编：《刑法分则实务研究（中）》，中国方正出版社2007年版，第1280-1281页。（三）笔者的观点首先，笔者认为，成立寻衅滋事罪需要行为人主观上有犯罪的动机。一方面，刑法第293规定中的“随意”和“任意”的规定就体现了行为人在实施寻衅滋事行为时是有犯罪动机的。因为，犯罪动机是指驱使行为人实施犯罪行为以达到一定犯罪目的的内心起因或意识冲动。马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第387页。“随意”和“任意”能反映行为人在实施行为时的意识冲动。另一方面，寻衅滋事罪的犯罪动机是区分寻衅滋事罪与其他近似犯罪的重要标准。因为，罪与罪之间的区别主要是从客观的行为方面和主观方面进行，由于寻衅滋事罪的客观行为方面与故意伤害罪、抢劫罪和故意毁坏公私财物罪等罪十分相似，有时仅从客观方面进行区分，很难进行。从主观方面进行区分时，在罪过形式都相同的情况下，主要是看犯罪的目的和动机，寻衅滋事罪的犯罪目的和其他犯罪的犯罪目的之间的界限也是很模糊的，寻衅滋事罪的犯罪目的中有时也有故意伤害、非法占有和故意毁坏公私财物等目的，而寻衅滋事罪的犯罪动机则不同于其他犯罪，寻衅滋事罪是出于寻求精神刺激的流氓动机，其他犯罪的犯罪动机多种多样，有些是出于私仇，有些是出于生活窘迫压力等等。因此，犯罪动机成为寻衅滋事罪与近似犯罪相区分的重要标准。马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第387页。其次，笔者认为，用流氓动机来表述寻衅滋事罪的犯罪动机不够确切。因为，流氓这个词本身是一个难以准确界定的词语，带有一定的主观道德评价色彩，不同的地区、不同的时代，人们对于流氓这个词的理解也不尽相同。并且从刑事法律的角度来说，寻衅滋事罪的犯罪动机，有的是出于耍威风，有的是出于发泄取乐，有的是出于追求低级趣味等等，他们共同的特点在于寻求精神刺激。因此，用“寻求精神刺激”来描述寻衅滋事罪的动机更为准确。最后，对于“否定说”的观点，笔者认为，其论证的理由是不成立的。第一，“流氓动机”或者“寻求精神刺激”是人的主观心理状态，但其内容并不是说不清、道不明的。因为主观的内容可以通过客观的行为表现出来，比如，行为人无事生非，在大街上见谁打谁。通过这一客观行为，可以判断出行为人实施行为时主观心理状态是在寻求精神刺激。第二，寻衅滋事罪的犯罪动机具有区分此罪与彼罪的作用。例如，毫无根据的殴打他人致人轻伤的行为，在客观行为方面与故意伤害罪的致人轻伤行为之间没有什么区别，如果仅从客观行为方面将两种行为区分开来是不可能。这时必须根据客观行为所表现出来的主观方面来进行认定。毫无根据的殴打他人能反映行为人心理上的主观动机是一种寻求精神刺激的心理状态，而一般的故意伤害行为，行为人的主观动机可能是报复等心理状态。这两种不同的心理状态可以把两者区别开来。第三，要求行为人主观上出于流氓动机，是过于重视主观因素的理由也有失偏颇。因为，在认定犯罪时，我们一直坚持的是主客观相统一的原则。主客观相统一的原则要求我们定罪量刑时不能忽视主观因素的价值。如果缺少了主观因素，不顾犯罪的主观方面去定罪量刑，则无疑倒退到古代的客观责任。因此，坚持主客观相统一的原则要求我们既要重视犯罪客观方面的因素，也要重视犯罪主观方面的因素。二、寻衅滋事罪的犯罪目的分析所谓犯罪目的，是指犯罪人主观上通过犯罪行为所希望达到的结果。张明楷著：《刑法学（第二版）》，法律出版社2003年版，第249页。对于寻衅滋事罪的犯罪目的，理论上有不同的观点。有观点认为，寻衅滋事罪的犯罪目的一般在于通过自己的随意殴打、强拿硬要、任意损毁等行为达到填补精神空虚、获得精神刺激、扰乱社会秩序的目的。任勇飞：《论寻衅滋事罪的特征及其与其他罪的界限》，中国政法大学硕士学位论文2007年3月，第9页。还有观点认为，寻衅滋事罪的目的有几个层次的内容，行为人基于寻求精神刺激的动机，在实施肆意挑衅、无事生非、起哄闹事、进行骚扰破坏的行为时，同时存在几层目的，第一是寻求精神刺激，第二是对公共秩序的破坏，有时也存在故意伤害他人、非法占有公私财物、侮辱他人的目的。第一种和第二种目的都是必然存在的，而其它目的是有时存在有时不存在的，是随意的。汪际宏：《论寻衅滋事罪》，武汉大学法律硕士专业学位论文2004年11月，第12页。张明楷著：《刑法学（第二版）》，法律出版社2003年版，第249页。任勇飞：《论寻衅滋事罪的特征及其与其他罪的界限》，中国政法大学硕士学位论文2007年3月，第9页。汪际宏：《论寻衅滋事罪》，武汉大学法律硕士专业学位论文2004年11月，第12页。笔者认为，第二种观点比较完整地表述了寻衅滋事罪的犯罪目的，即寻衅滋事罪的犯罪目的主要是寻求精神刺激和扰乱社会秩序，这是不同的寻衅滋事行为共同的犯罪目的，但在不同的寻衅滋事行为中，除了共同的犯罪目的外，还可能具有其它不同的目的，比如随意殴打他人的行为中，行为人可能具有故意伤害的目的，强拿硬要公私财物的行为中，行为人可能还具有非法占有公私财物的目的。对于为什么寻求精神刺激既是寻衅滋事罪的犯罪动机又是犯罪目的？笔者认为，犯罪动机和犯罪目的本身就是相互联系的，一方面，犯罪目的以犯罪动机为前提和基础，犯罪目的来源于犯罪动机，犯罪动机促使犯罪目的的形成。另一方面，犯罪动机和犯罪目的有时表现为直接的联系，即它们所反映的需要是一致的。寻衅滋事罪的中犯罪目的和动机没有绝对的、严格的界限。作为行为人寻求精神刺激的愿望和需要的犯罪动机，在犯罪意识形成过程中一旦与具体的寻衅滋事行为相结合，并造成破坏公共秩序的结果时，行为人寻求精神刺激的愿望和需要得到满足，犯罪动机也就转化为犯罪目的；在这种情况下，犯罪目的可以看成是犯罪动机在犯罪实施阶段的存在与表现形式。三、寻衅滋事罪的罪过性质分析寻衅滋事罪的主观方面只能是直接故意是理论界的通说，但也有观点认为寻衅滋事罪的主观方面不排除间接故意的存在。如有学者认为，寻衅滋事罪的主观方面为故意，即明知自己的行为会扰乱社会秩序，可能造成人身伤害和公私财产损失等危害后果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。童颖颖：《寻衅滋事罪的司法认定》，载《经济与社会发展》2004年第2卷第11期。童颖颖：《寻衅滋事罪的司法认定》，载《经济与社会发展》2004年第2卷第11期。（一）寻衅滋事罪的认识因素是明知自己的行为会发生破坏社会秩序的结果社会秩序是指由法律制度、社会公德、风俗习惯这些规则所建立和维护的稳定的、有序的社会状态。行为人肆意挑衅，无事生非，起哄闹事，进行骚扰破坏，这些行为必然会违反公共生活规则、破坏社会的稳定有序状态，这是行为人应该并且可以预见的，其认识因素是必然。（二）寻衅滋事罪的意志因素是希望破坏社会秩序的结果发生无事生非、小题大做、无理取闹、肆意挑衅反映了行为人随心所欲的心理，体现了行为人寻求精神刺激的犯罪目的。在这种心理目的的支配下，行为人对造成他人身体伤害、公私财物损失的后果可能是放任的，但行为人对破坏公共秩序的结果不可能是放任，因为行为人正是通过对破坏公共秩序结果的积极追求，来达到寻衅精神刺激的犯罪目的。因此其意志因素是希望而不是放任。并且，根据认识因素和意志因素的关系可知，意志因素以认识因素为前提，反过来，意志因素的内容又限制认识因素的内容。放任是听之任之、发生也可以不发生也可以的心理态度，因此前提必须是具有发生结果与不发生结果两种可能性；唯有如此，行为人才可能存在发生也可以不发生也可以的心理态度。如果认识到危害结果必然发生，则不可能再放任结果的发生。张明楷著：《刑法学（第二版）》，法律出版社2003年版，第224页。所以，从实质上说，行为人认识到破坏社会秩序的结果必然发生却仍然实施该寻衅滋事行为，说明该行为非难可能性严重，将其归入直接故意也是理所当然。张明楷著：《刑法学（第二版）》，法律出版社2003年版，第224页。因此，笔者赞成通说的观点，即寻衅滋事罪的主观方面只能是直接故意。第三节寻衅滋事罪的客观要件研究根据刑法第293规定，寻衅滋事罪有四种客观行为，即随意殴打他人，情节恶劣的行为；追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的行为；强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的行为；在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的行为。从该罪所规定的这些客观行为可以看出，该罪客观行为的涉及面很广，既有人身伤害方面的，又有人格尊严侵犯方面的，还有财产侵害方面的，这使得把握和认定该罪有一定的困难。笔者试图在本节对这些客观行为进行分析，并对犯罪的对象问题和犯罪地点问题进行研究。一、寻衅滋事罪的行为分析（一）随意殴打他人的行为所谓“随意殴打他人”，是指在耍威风、取乐发泄、填补精神空虚、寻求精神刺激等流氓动机的支配下，无故、无理殴打他人。这种行为的显著特点是以强凌弱，即凭借自己或自己一方的人多势众、力气强壮、凶狠残暴或自己以往凶狠残暴的“威名”，随意殴打他人，以显示自己的强悍和无所顾忌，满足填补自己精神空虚的需要。王作富主编：《刑法分则实务研究（中）》，中国方正出版社2007年版，第1277页。随意殴打他人行为的认定，关键在于对“随意”的理解。从字面上来说，随意，也就是任凭自己的意愿的意思。笔者认为在司法实践中，认定“随意”应该从犯罪事由、犯罪地点、犯罪时间、犯罪对象以及事后态度等方面进行综合分析认定。比如，从事由上说，如果行为人殴打被害人没有任何原因，就可以认定为“随意”；如果行为人辩解殴打他人是“事出有因”，那么就应分析原因是否属实，那种为殴打他人而寻找违背常理和社会公序良俗的“借口”和“理由”，是不能成为“原因”的，这种情况下，行为人所辩解的“事出有因”只能是一种毫无道理的“原因”，此时的“事出有因”就是不客观、不属实的。再如从犯罪时间和地点上说，由于本罪行为是随意实施的，所以客观表现上不分时间和地点，没有一种事先对时间、地点的选择性，在什么时候、在哪里都可以实施；而且，由于本罪主观上是出于耍威风、取乐等寻求精神刺激的动机，时间一般是在白天，地点一般是在公共场所，而且一般都会选择在能吸引公众注意的时间和地点实施寻衅滋事行为。（二）追逐、拦截、辱骂他人的行为所谓“追逐、拦截、辱骂他人”，是指出于取乐、寻求精神刺激等不健康动机，无故、无理追赶、拦挡、侮辱、谩骂他人的行为。在现实生活中，单纯的表现为追逐、拦截他人的比较少见，一般都伴随着侮辱、殴打、谩骂等行为。追逐、拦截、辱骂他人与随意殴打他人一样，都是基于对国家法律和社会公德不在乎的态度随意骚扰他人的一种表现，这是行为人的一种主观动因，其在客观上的表现是，公然地在公共场所、大庭广众之下无缘无故地或小题大做地追赶、拦挡、侮辱、谩骂与自己毫不相干的社会公众，进而对一定区域的一般社会公众安宁产生侵害或者威胁。王化斌：《寻衅滋事罪问题研究》，上海交通大学硕士学位论文2007年12月，第13页。根据上述理解，我们可以发现，在日常生活中，公民之间经常因为生活纠纷而实施追逐、拦截和辱骂的行为与本罪是有区别的，这是我们需要注意的。王化斌：《寻衅滋事罪问题研究》，上海交通大学硕士学位论文2007年12月，第13页。（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的行为所谓“强拿硬要”，一般是指在显示威风、寻求精神刺激等流氓动机以及蔑视公德的心态的支配下，以蛮不讲理的流氓手段强行索要市场、商店或者他人财物。所谓“任意损毁、占用财物”，一般是指随心所欲毁坏、占用公私财物。强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的行为，也即日常生活中较为常见的所谓“村霸”、“街霸”等情况。王作富主编：《刑法分则实务研究（中）》，中国方正出版社2007年版，第1279页。王作富主编：《刑法分则实务研究（中）》，中国方正出版社2007年版，第1279页。在理解“强拿硬要”时，需要注意，强拿硬要行为在客观上可以表现为一定的暴力或者威胁的成分，但这种暴力和威胁的程度只能是较轻微的，尚不足以使一般人不能反抗、不敢反抗，只是慑于行为人的流氓气焰，害怕日后有所不利。对“任意损毁、占用”中“任意”的理解，与上文“随意”的理解一样，主要也是从犯罪事由、犯罪地点、犯罪时间、犯罪对象以及事后态度等方面进行综合分析认定。（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的行为所谓“公共场所”，是指车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览馆、运动场馆等社会公众聚集在一起进行公众性活动的场所。在认定公共场所时应注意考察两个因素，一是地点的因素，即公共场所是社会公众共同进行公共活动的场所；二是人群的因素，即公共场所是人群聚集的地方；此两个因素都缺一不可，才能被称为公共场所。例如散场后的影剧院空无一人，缺少了人群的因素，就谈不上公共场所秩序。所谓“起哄闹事”，是指出于取乐、发泄、寻求精神刺激等流氓动机，在公共场所无事生非、制造事端，或者以小事为借口，造谣生事，扩大事态的发展，寻机闹事，扰乱公共场所秩序的行为。王作富主编：《刑法分则实务研究（中）》，中国方正出版社2007年版，第1280页。王作富主编：《刑法分则实务研究（中）》，中国方正出版社2007年版，第1280页。二、寻衅滋事罪的行为对象研究对于寻衅滋事罪的行为对象，学者的观点比较趋于一致，大多认为本罪一般不是为了获得特定的物质或损害特定的个人，而是出于寻求精神刺激的动机，即认为本罪的对象是不特定的人或物。如果针对特定的人或物实施，就体现不出本罪的动机，不足以使公众的安全感丧失，不足以说明行为人的行为是出于随意而实施。何庆仁：《寻衅滋事罪研究》，载《中国刑事法杂志》2003年第4期。持寻衅滋事罪行为对象是“不特定”观点的学者大多是从行为对象是可置换的角度进行理解的。例如，甲出于私仇而殴打乙并致乙轻伤，乙是出于和甲有仇才被殴打，其他人与甲之间没有仇怨，甲是不可能殴打其他人，这时甲的行为对象是“特定”的，甲的行为构成故意伤害罪；丙出于寻求精神刺激的动机随意殴打了从其身旁路过的丁并致丁轻伤，这时的丁是可被置换的，丙的行为对象是“不特定”的，丙的行为构成寻衅滋事罪。何庆仁：《寻衅滋事罪研究》，载《中国刑事法杂志》2003年第4期。笔者认为，从行为对象可置换的角度，将寻衅滋事罪的行为对象界定为“不特定”，是不可取的。不可否认，在大多数寻衅滋事犯罪案件中，犯罪行为的对象是“不特定”的，但这并不能排除寻衅滋事罪行为对象“特定”情况的存在。例如：案例二2007年7月20日下午，被告人马志勇伙同马志磊、马里克（二人另案处理）等人在新郑市龙湖镇赵某某的五金店内，以赵某某不送其所购买铁丝网为名，对赵某某进行殴打，并砸毁其店内物品，致使赵某某左臂骨折(经鉴定为轻伤)，店内物品损毁严重，物品价值2332元。《马志磊等寻衅滋事案》，载/public/paperview.php?id=50447，访问日期：2009年3月20日。本案中，被告人马志勇因为被害人不愿意将其购买的铁丝网送到其指定地方，就对其进行殴打，属于随意殴打他人的行为。但被告人马志勇的行为对象是特定的，其行为对象就是赵某某。笔者认为，认定寻衅滋事罪的行为对象是否特定，必须首先确定“特定”与“不特定”的区分标准。“特定”或“不特定”绝不是指行为之时所针对的对象是否特定，否则任何行为的对象都将是特定的。行为对象的特定与否，应该从行为人犯意产生之后，犯罪行为实施之前进行判断，即在行为人犯意产生之后，犯罪行为实施之前，如果行为人可能会对任意的人或物实施犯罪行为，其行为对象就是不特定的，如果行为人只对特定的人或物实施犯罪行为，其行为对象就是特定的。因为，行为人在犯意产生之前，不可能有犯罪对象问题，只有在有了犯意之后，才会考虑行为对象。而犯罪行为实施之后，行为对象就特定了，也不存在行为对象特定与否的判断问题。比如这样两个例子，一种情况是甲由于情绪不好，上街见谁打谁；另一种情况是甲本无一定要殴打他人的意思，只因乙多看了他几眼，甲觉得乙在蔑视自己，就对乙进行了殴打并致其轻伤。在第一种情况下，甲早就有了殴打他人的犯罪意图，看谁不顺眼就打谁，行为人对行为对象无所谓选择不选择，这时的行为对象是不特定的。第二种情况下，甲在乙多看了他几眼的情况下才萌生了殴打的意图，并且殴打也最终只落实在乙一个人身上，这时的行为对象就是特定的。这两种情况下，甲的行为都是随意殴打他人的行为，都构成寻衅滋事罪。因此，笔者认为，寻衅滋事罪的行为对象在大多数情况下是不特定的，但有些情况下，行为对象也可以是特定的，尤其是在“小题大做”型的寻衅滋事罪中，行为对象一般是特定的。三、寻衅滋事罪的犯罪地点研究理论上，有学者认为，寻衅滋事罪的行为只发生在公共场所，这从学者们给寻衅滋事罪下的定义就可以看出。如：定义一，寻衅滋事罪，是指在公共场所无事生非，肆意挑衅，起哄捣乱，破坏社会秩序的行为；陈兴良主编：《新旧刑法比较研究》，中国人民公安大学出版社1998年版，第348页。定义二，寻衅滋事罪，是指在公共场所或者公共场合肆意挑衅，无事生非，起哄闹事，进行骚扰破坏，情节恶劣的行为。肖扬主编：《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社1997年版，第541页。陈兴良主编：《新旧刑法比较研究》，中国人民公安大学出版社1998年版，第348页。肖扬主编：《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社1997年版，第541页。（一）“公共秩序”不等同“公共场所秩序”关于公共秩序的概念，有学者认为，公共秩序是指社会公共生活中人们应当共同遵守的公共生活规则及其所维持的社会正常运行状态。赵秉志主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第712-713页。还有学者认为，公共秩序是指通过一定社会结构中人们必须共同遵守的生活规则来维持的公共生活有条不紊的状态。赵秉志主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第712-713页。张智辉：《论我国刑法中的流氓罪》，载赵秉志等编：《全国刑法硕士学位论文荟萃》，中国人民公安大学出版社1988年版，第76页。（二）寻衅滋事罪的法律规定并没有限定其只能发生在公共场所刑法第293条规定的寻衅滋事罪四种行为方式中，除了“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”这种行为限定发生在公共场所外，其它三种行为并没有限定发生在公共场所。其它三种行为发生在非公共场所时，也可能成立寻衅滋事罪。例如：案例三2002年7月5日20时许，被告人杨某同本村村民张某、王某从本镇牛家村喝酒后回家，当步行至孙某家门口，孙某看了他们一眼，杨某感觉孙某在嘲笑他，就冲到孙某家中对孙某进行拳打脚踢，将孙某的两颗牙齿打掉，并见东西就砸，致使孙某轻伤，其家里部分财物损坏。法院根据杨某随意殴打他人、任意损毁公私财物的行为，认定杨某行为构成寻衅滋事罪。本案不是发生在公共场所，而是私人家里，但这并没有影响法院对杨某按寻衅滋事罪进行认定。

第二章寻衅滋事罪的司法实践研究1997年刑法对寻衅滋事行为的形式采取了列举式的规定，改变了原流氓罪对罪状采取的笼统模糊的立法模式。而寻衅滋事罪的犯罪表现形式与刑法分则中其他犯罪的犯罪表现形式极为相似、甚至相同，造成司法实践中，在对该罪认定时，容易将以下几种情况混淆，即，以随意殴打他人的方式实施本罪与故意伤害罪，以追逐、拦截、辱骂他人的方式实施本罪与侮辱罪，以强拿硬要的方式实施本罪与抢劫罪、敲诈勒索罪，以在公共场所起哄闹事造成公共场所严重混乱的行为方式实施本罪与聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪相混淆。在本章中，笔者试图结合具体案例，就司法实践中经常发生的本罪与非罪、本罪与故意伤害罪、抢劫罪、故意毁坏财物罪等罪之间的区别进行比较分析，力求准确把握寻衅滋事罪，并对司法实践中争议较大的寻衅滋事致人重伤或死亡的行为的定性进行分析。第一节寻衅滋事罪与非罪的界限根据刑法第293条的规定，成立寻衅滋事罪的行为必须是情节恶劣、情节严重或者造成公共场所秩序严重混乱。因此，寻衅滋事罪与一般寻衅滋事行为的区别主要是看寻衅滋事行为是否情节严重和情节恶劣。一、“情节严重”和“情节恶劣”的判断由于刑法只是笼统的规定“情节严重”或“情节恶劣”才能构成犯罪，对于何种情形属于“情节严重”，何种情形属于“情节恶劣”，并没有作出具体规定，并且立法机关也没有作出立法解释，最高司法机关也没有对此作出统一的司法解释。这样造成司法实践中，各地的适用标准不统一。如浙江省人民检察院、浙江省高级人民法院、浙江省公安厅《关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的意见》中规定了属于刑法第293条中的“情节恶劣”或“情节严重”的情形，包括：1、在两年内实施3次以上寻衅滋事行为的；2、随意殴打他人造成1人以上轻伤或3人以上轻微伤的；3、追逐、拦截、辱骂他人，致使他人无法正常生活、工作，或者造成他人精神失常、自杀等严重后果的；4、强拿硬要公私财物价值人民币1000元以上、任意损毁公私财物2000元以上或者任意占用公私财物1万元以上的。再如江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要》中对寻衅滋事罪的犯罪情节作了更具体的规定，如殴打他人，有下列情形之一的，属情节恶劣：（1）随意持械殴打他人；（2）随意殴打他人手段残忍，造成被害人轻伤等后果的；（3）随意殴打多人、多次或者以未成年人为殴打对象或者以打人取乐引起公愤的；（4）随意殴打他人，引起被害人自杀等严重后果的；（5）多次向他人抛投石块、污物，引起公愤的；（6）随意殴打他人屡教不改的；（7）其他恶劣情节。追逐、拦截、辱骂他人，有下列情形之一的，属情节恶劣：（1）多次追逐、拦截、辱骂他人的；（2）拦截他人造成一定范围的群众人心不安，影响工作、生活、教学秩序的；（3）当众辱骂他人并产生恶劣影响的；（4）使用机动车辆追逐、拦截他人情节严重的；（5）因追逐、拦截、辱骂他人造成被害人自杀等严重后果的；（6）追逐、拦截、辱骂他人屡教不改的；（7）其他恶劣情节。另外，其他省市也有就此条规定的“情节恶劣”、“情节严重”作了解释。针对这种各地分别解释，没有统一标准的现状，笔者认为，这是与刑事法治的基本要求相违背的。因此，国家的立法机关或者最高司法机关应对寻衅滋事罪中的“情节恶劣”和“情节严重”及时作出一个较为具体的立法解释或司法解释，为司法机关认定寻衅滋事罪提供明确具体的标准，从而切实维护法律的统一和尊严。由于当前还没有立法解释和统一的司法解释，因此，笔者认为，司法裁判者在判断寻衅滋事罪的“情节恶劣”和“情节严重”时，应综合主观方面和客观方面的因素，依靠司法审判的经验进行考虑。因为，犯罪的本罪特征是行为的客观社会危害性和行为人的人身危险性的统一，所以对于“情节恶劣”和“情节严重”的判断应当是通过主观标准和客观标准相结合来判断。具体到主观方面的因素，应包括犯罪目的、动机等因素；客观方面的因素，应包括犯罪的时间、地点、手段、方法、对象、后果等因素。例如，随意殴打他人型情节恶劣的判断应主要考虑：（1）随意殴打他人，致人轻伤的；（2）多次随意殴打他人的；（3）一次殴打多人的；（4）随意殴打未成年人或老年人等弱势群体的；（5）使用凶器随意殴打他人；（6）随意殴打他人，致被殴人自杀等严重后果的。追逐、拦截、辱骂他人型情节恶劣的判断应着重考虑：（1）多次追逐、拦截、辱骂他人的；（2）追逐、拦截他人，造成被追逐、拦截的人身体受到轻伤的；（3）追逐、拦截、辱骂他人，造成被追逐、拦截、辱骂的人自杀等严重后果的；（4）在公共场所追逐、拦截、辱骂他人，严重扰乱社会秩序的等等。强拿硬要或任意损毁、占用公私财物型情节严重的判断应考虑：（1）多次强拿硬要或任意损毁、占用公私财物的；（2）强拿硬要或任意损毁、占用公私财物数额较大的；（3）因任意损毁、占用公私财物，致使被害人停工、停产，造成直接经济损失数额较大的；（4）强拿硬要他人财物，以未成年人或老年人等弱势群体为主要侵害对象的；（5）强拿硬要或任意损毁、占用公物财物造成被害人自杀等严重后果的。二、行为人实施多种寻衅滋事行为的综合评价在区分寻衅滋事罪与非罪界限时，还有一个问题争议很大，即按刑法第293条规定，行为人只要具有刑法中规定的四种情形中任意一种，就构成寻衅滋事罪。但在审判实践中，经常遇到行为人实施了本罪中的全部四种行为或者其中的三种、两种行为，但每种行为又未分别达到情节严重、情节恶劣、或造成公共场所秩序严重混乱的程度，是否构成本罪。有学者认为，对于行为人实施多种寻衅滋事行为，在认定是否构成寻衅滋事罪时，应该要求每种行为都完全符合每种行为所要求的情节严重或情节恶劣标准，这是罪刑法定原则的必然要求。还有学者认为，对于行为人实施多种寻衅滋事行为的案件，我们不应该狭隘地认为，每种情形都必须达到情节严重才构成犯罪，而应该从案件的整个情况来考虑是否达到情节严重。赵秉志主编：《扰乱公共秩序罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第299页。赵秉志主编：《扰乱公共秩序罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第299页。对此，笔者认为，刑法第293条对此种情况未作明文规定，这属于立法上的疏漏和立法技术问题，应由立法机关作出立法解释予以弥补。在目前尚无明确立法解释之前，在司法实践中不能对此情形按犯罪处理，不能以破坏罪刑法定原则为代价去追求个案公正，这是处理这类案件的总的原则。但由于案件事实总是具有不同的侧面，行为总是具有多重性质。例如，行为人甲，随意殴打他人两次，没有造成任何结果。此外，甲两次使用轻微暴力强拿硬要他人财物，但该两次行为本身也难被评价为情节严重。虽然殴打他人的行为，不能评价为强拿硬要，但是，对于使用轻微暴力的强拿硬要行为，则完全可以评价为随意殴打他人。因为使用轻微暴力强拿硬要，不仅侵犯了他人财物，而且侵犯了他人身体安全，将其评价为殴打他人，并没有重复评价。相反，没有评价其侵犯财产的部分，这是对行为人有利的一种评价。所以，可以将甲的行为规范评价为“随意殴打他人，情节恶劣”。再如，行为人乙，随意殴打他人两次，没有造成任何实害结果。此外，乙两次使用轻微暴力追逐、拦截他人。对此，也可以评价为“随意殴打他人，情节恶劣”。张明楷：《寻衅滋事罪探究（上篇）》，载《政治与法律》2008年第1期。但这里需要注意，只有当几次行为可以规范地评价为符合刑法第293条的某一项时，才能认定为寻衅滋事罪，而不是只要有三次以上行为，就可以认定为寻衅滋事罪。张明楷：《寻衅滋事罪探究（上篇）》，载《政治与法律》2008年第1期。第二节寻衅滋事罪与近似犯罪的界限一、寻衅滋事罪与故意伤害罪的界限随意殴打他人致人轻伤的寻衅滋事罪与故意伤害罪在客观行为方式上有许多相似之处，殴打行为作为伤害的一种手段，既可以是寻衅滋事罪的行为特征，也可以是故意伤害罪的客观行为，单纯从殴打行为以及轻伤结果是不能划清两者的界限的，因此随意殴打他人致人轻伤的寻衅滋事罪与故意伤害罪在司法实践中特别容易混淆，而不易区分。例如：案例四2004年12月28日19时许，冯某乘坐两轮摩托车与横过马路的某食品公司保安员顾某相遇，差点撞倒顾某，双方发生争执后互殴。某食品公司几名保安闻讯赶到现场，将冯某拉至保安值班室，顾某打了冯某两拳，并报警。事后，冯某给魏某打电话称：“我被人打了，赶紧过来”。当晚魏某、冯某、邓某等七人乘车赶至某食品公司找顾某出气，见公司内出来多名保安，魏某等人又乘车离去。第二天，魏某找到吴某，要从吴某的父亲所开的个体刀具店购买刀具，经吴某与其父联系后，魏某购买了五把长约六七十厘米的砍刀。当晚21时许，魏某等人再次赶到某食品公司门口，见保安员潘某等人回公司，便冲上去持刀将保安员潘某砍成轻伤后逃离现场。阮齐林等：《如何区分寻衅滋事罪与故意伤害罪》，载《人民检察》2006年第6期。阮齐林等：《如何区分寻衅滋事罪与故意伤害罪》，载《人民检察》2006年第6期。对这一案件如何定性，存在两种不同意见：第一种意见认为，魏某等人将潘某砍成轻伤，符合故意伤害罪构成要件，应以故意伤害罪追究魏某等人的刑事责任。第二种意见认为，魏某等人两次前往某食品公司伺机报复顾某，并于第二天购买多把砍刀，在该食品公司门口将保安潘某（并非日前殴打冯某的顾某）砍成轻伤，情节恶劣，符合寻衅滋事罪的构成要件，故应认定为寻衅滋事罪。笔者认为，要区分两者的界限，必须结合殴打行为的起因、行为发生的时间及地点和行为人的主观方面来加以分析。这两者的区别主要是：（1）主观动机有明显区别。寻衅滋事罪中行为人随意殴打他人，不是基于某种个人的利害冲突，也不是为了取得某种特定的物质利益，而是为了逞强称霸，寻求精神刺激。而故意伤害罪则是基于个人的利害冲突或为了某种特定的物质利益，并不是寻求精神刺激。（2）殴打行为的起因不同。寻衅滋事罪中行为人殴打他人一般没有什么原因或者常人难以理解的原因。而故意伤害罪中行为人殴打他人一般是由于个人之间的利害冲突或民事纠纷。（3）殴打行为针对的对象不同。故意伤害罪的行为人一般是出于泄愤报复等心理动机而实施犯罪行为的。因此，其犯罪对象一般是犯罪分子预谋好的，就是希望对某一被害人进行犯罪，而不会对其他人实施犯罪行为。而寻衅滋事罪的行为对象在行为人实施犯罪行为前一般还没确定，大多是行为人随机选取的，具有偶然性。因此，根据上述区分两罪的标准，我们可以发现，在本案例中，魏某等人的行为应该认定为寻衅滋事罪。因为，首先，从案情来看，冯某被打当晚，他召集魏某等人准备报复公司保安顾某，故意伤害的意图应该说很明显。但第二天，魏某再次纠集多人手持砍刀前往某食品公司殴打保安，可以说完全是耍威风的表现，体现了主观上的寻求精神刺激的动机。其次，从行为对象来说，魏某等人第二天去某食品公司，并不是对打冯某的顾某进行报复，而是随意见到一个保安就打。这种客观上殴打无辜，对自己行为没有任何自我控制的情形，可以认定为随意殴打他人。二、寻衅滋事罪与抢劫罪的界限抢劫罪在客观方面表现为对公私财物的所有人、占有人或管理人当场使用暴力、胁迫或其他方法，迫使其当场交出财物或者强行劫取公私财物的行为。司法实践中，寻衅滋事的“强拿硬要”行为与抢劫罪中的暴力威胁行为在一些具体案件中有许多相似之处，致使相同的案例，不同的司法机关会作出不同的认定结果。例如：案例五2003年3月4日凌晨4时许，被告人寇平在鹰潭开往厦门2049次旅客列车的第8、第9号车厢连接处向被害人佘泽东索要香烟未果后，即用左手朝被害人佘泽东右脸打了一巴掌，并对被害人进行搜身，从被害人的右边裤袋内搜出香烟时，同时带出人民币17元，寇平将17元人民币放入自己左裤袋内。被害人佘泽东向途径车厢连接处的列车员张丽珍求救，后乘警接到报警赶到现场，并在被害人佘泽东的指认下抓获被告人寇平。张本勇、赵运锋等：《法官如何正确行使刑法适用解释权》，载游伟主编：《华东刑事司法评论（第七卷）》，法律出版社2004年版，第311页。本案一审法院以抢劫罪定罪处罚，二审法院以寻衅滋事罪定罪处罚。理论界在区分强拿硬要方式的寻衅滋事罪与抢劫罪上大致有三种观点：第一种观点是主观说。该观点基本立足于行为人的主观方面特征，试图从主观角度揭示两罪的界限。代表性的观点有：“寻衅滋事罪与抢劫罪区分的关键在于主观上是否具有流氓动机，寻衅滋事罪主观上具有流氓的动机，而抢劫罪仅是单纯的抢劫财物的故意，并无流氓动机。”谢望原主编：《刑法学》，北京大学出版社2003年版，第753页。第二种观点是客观说。该观点基本的立足点在于两种不同犯罪行为的客观方面特征。代表性观点认为：“寻衅滋事罪与抢劫罪的界限主要是：第一，暴力的程度不同。寻衅滋事罪所使用的暴力程度较一般抢劫罪轻；第二，发生的场合不同。寻衅滋事罪往往是在大庭广众之下，以强凌弱，占便宜或耍威风，不顾忌被害人、群众知悉或告发，也不在意财物的价值；而抢劫罪则以非法占有财物为目的，洗劫被害人有价值的或所有的财物，并且尽量避免被害人辨认或者他人知悉。”孙国祥主编：《刑法学》，科学出版社2002年版，第551页。第三种观点可以说是前两种观点的统一。这种观点的最大特点是既立足于行为人的主观特征，又立足于行为的客观特征，试图从主客观两方面来把握这两种犯罪的界限。该种观点大致可以总结为：（1）从主观方面分析。一方面，强拿硬要式的寻衅滋事罪的行为人一般针对不特定的对象实施行为，因此多数是临时起意；而抢劫罪的行为人在大多数情况下，都是有预谋的犯罪。另一方面，在强拿硬要式的寻衅滋事罪中，行为人的主观目的并不是占有他人财物，占有财物只是其开心取乐，获得精神刺激的一种手段；而在抢劫罪中，行为人的目的就是为了非法占有他人的财物，占有他人财物可以说是其全部行为的出发点和归宿。（2）从客观方面分析。一方面，行为人在通过强拿硬要方式实施寻衅滋事罪时，一般不会挑选夜间在偏僻处实施，而大多是在光天化日和大庭广众之下；而实施抢劫罪的行为人一般会在夜间偏僻处实施劫财行为。另一方面，抢劫罪的暴力威胁程度应强于强拿硬要式寻衅滋事罪的暴力威胁程度。笔者认为，第一种观点指出了行为人的主观特征即流氓这一犯罪动机在区分这两种不同犯罪行为中的重要作用，这是这种观点的可取之处。但仅仅从主观动机上有时是不能把两种犯罪行为划分清楚的，因为所谓的“流氓动机”是需要结合犯罪行为的客观方面来进行认定的。第二种观点认识到了行为人的客观特征在区分这两种不同犯罪行为中的重要作用，具有合理性。但这还是很不够的，论者所说的暴力程度、发生场合等等的不同还不足以完全界定强拿硬要行为究竟构成抢劫罪还是寻衅滋事罪。因为这一观点完全不考虑行为人主观方面的重大作用，是不妥的，二者在客观上更多地表现出的是相似之处。第三种观点较为全面，符合最高人民法院2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，即寻衅滋事罪是严重扰乱社会秩序的犯罪，行为人实施寻衅滋事的行为时，客观上也可能表现为强拿硬要公私财物的特征。这种强拿硬要的行为与抢劫罪的区别在于：前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的，后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的；前者行为人客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物，而后者行为人则以暴力、胁迫等方式作为劫取他人财物的手段。这种从主观和客观两方面界定两者之间界限，抓住了两者之间的本质区别。因此，依据该观点界分两种犯罪行为还是可行的。因此，上述案例中，被告人寇平在旅客列车上故意向旅客要烟，在要烟不成后又动手打人，并不顾忌其行为是发生在众目睽睽之下，具有逞威风的主观动机，并且其对被害人实施的暴力和威胁程度比较轻微，尚未达到严重危害被害人人身安全的程度，应认定为寻衅滋事罪。三、寻衅滋事罪与故意毁坏公私财物罪的界限故意毁坏财物罪的客观方面表现为故意非法毁灭或者损坏公私财物，数额较大的行为。这与任意损毁公私财物的寻衅滋事罪在客观方面非常相近。两者的区别主要体现在两个方面：一是主观方面不同。寻衅滋事罪一般出于耍威风、取乐子等心理动机，目的在于满足精神刺激、破坏公共秩序；而故意毁灭公私财物罪的动机则是泄私愤、报复或者妒忌，其目的是毁灭公私财物。二是客观方面不同。寻衅滋事罪行为人一般与被害人没有某种特殊关系，“无缘无故”的损毁被害人的财物，其损毁对象不特定，手段也较随意，而故意毁坏公私财物罪，行为人往往与被害人有某种特殊关系或特殊原因，其损毁对象一般是特定的，手段一般也是有预谋的。例如：案例六1997年7月14日晚21时许，被告人陈文军、李海鹏驾驶夏利轿车行至北京市海淀区航天桥时，被被害人郑某驾驶的捷达轿车超过。陈文军见状十分恼怒。对李海鹏说：“哪有这样开车的，欺负老实人。超过去，揍他丫一顿。”李海鹏于是加速超过捷达轿车，并将捷达轿车逼停在路边，陈文军、李海鹏二人即下车，先破口大骂郑某，后又对郑某大打出手。后陈、李二人又用汽车防盗锁将郑某的捷达轿车的门窗玻璃、前后挡风玻璃及前大灯打碎。被害人郑某经伤情鉴定属轻微伤，并为此支付了160元鉴定费，此外支付医药费178元，汽车修理费3680元，被打坏的眼镜、手表价值1465元，误工费500元。陈兴良主编：《刑法疑案研究》，法律出版社2002年版，第440-441页。陈兴良主编：《刑法疑案研究》，法律出版社2002年版，第440-441页。笔者认为，本案中被告人陈文军和李海鹏仅因为自己开的车被被害人郑某超过，即感觉受到了欺辱，就将郑某暴打了一顿，并用防盗锁砸烂其车的玻璃和前大灯，这正是被告人内心空虚、穷极无聊、肆意挑衅、无事生非、耍个人威风、争强逞能的表现，完全符合寻衅滋事罪的构成要件，应以寻衅滋事罪定罪量刑。四、寻衅滋事罪与聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪的界限聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，是指聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理人员依法执行职务，情节严重的行为。张明楷著：《刑法学（第二版）》，法律出版社2003年版，第810页。聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪与在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的寻衅滋事罪都是属于扰乱公共秩序的犯罪，两者容易混淆。两者的区别主要体现在三个方面：一是犯罪动机不同。在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的寻衅滋事罪的行为人是为了满足耍威风、取乐等不正常的精神刺激或其他不健康的心理需要，在公共场所无事生非，制造事端。寻求精神刺激动机的有无会影响该罪的成立。而聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪的犯罪动机比较复杂，一般是为了实现个人的某种不合理的政治、经济利益要求，用聚众闹事的形式，扰乱公共场所秩序，对有关单位施加压力，以满足其要求或者发泄不满。对于该罪动机的有无，一般不会影响本罪的成立。二是客观方面的表现不同。寻衅滋事罪客观方面的表现是在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的行为。而聚众扰乱公共秩序、交通秩序罪的客观方面则表现为聚众扰乱公共场所秩序或聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的行为。三是主体不同。寻衅滋事罪不是聚众犯罪，没有聚众的要求，对于寻衅滋事罪的共同犯罪者，都要依法追究刑事责任，而聚众扰乱公共秩序、交通秩序罪是聚众犯罪，但只处罚首要分子。张明楷著：《刑法学（第二版）》，法律出版社2003年版，第810页。案例七为了给王某庆祝生日，王某及王某的同学李某、吴某、张某等十数人酒后来到某舞厅，舞厅这天生意不错，里面已经很拥挤，售票员侯某以人满为由拒绝王某等人进入舞厅，李某说：“怎么，你今天要扫老子的兴？”说罢，王某等人强行闯进舞厅，此时，舞厅的保安魏某过来劝阻，李某、吴某、张某等人围着魏某一阵拳打脚踢，造成魏某牙齿被打掉几颗，后经鉴定为轻伤，王某及王某一行其他人则大吼大叫，扩大事态，舞厅被迫暂时停业，混乱中，舞厅中顾客刘某、刘某某被人踩伤，后经鉴定为轻微伤。汪际宏：《论寻衅滋事罪》，武汉大学法律硕士专业学位论文2004年11月，第28页。本案中，在主观上，王某等人不是为了实现个人的某种不合理的政治、经济利益要求，用聚众闹事的形式，扰乱公共场所秩序，对有关单位施加压力。而是酒后穷极无聊，为了寻求精神刺激。在客观上，王某等人殴打魏某并致魏某轻伤，属于“随意殴打他人，情节恶劣”的行为，王某等人借机闹事，扩大事态，造成舞厅被迫暂时停业，并造成舞厅混乱，属于“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”的行为。因此，王某等人的行为构成了寻衅滋事罪。第三节寻衅滋事致人重伤或死亡的行为认定司法实践中经常发生随意殴打他人致人重伤或死亡的情况，但由于刑法第293条没有规定发生严重结果时的处理办法，于是这种情况下如何认识与处理就产生了争议。例如：案例八1997年9月22日晚11时许，被告人吕波酒后行至北京市海淀区清华大学北门附近，无故对途径此处的宋某、赵某寻衅，吕波用右拳猛击宋某左眼部，造成宋某左眼球破裂伤，角巩膜裂伤，左眼内容物脱出，致使眼球被摘除，经法医鉴定属于重伤。赵某见状，立即上前推挡，吕波后又追打赵某，将赵某打倒在地。吕波作案后逃离现场，后被查获归案。陈兴良主编：《刑法疑案研究》，法律出版社2002年版，第92页。对于本案被告人吕波的行为如何认定，有不同的主张：一是按寻衅滋事罪定罪处罚，二是以寻衅滋事罪和故意伤害罪或故意杀人罪数罪并罚，三是按故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。一、理论上的不同观点（一）寻衅滋事致人重伤或死亡的应以寻衅滋事罪定罪处罚持该观点的理由是，行为人实施殴打他人只是取乐，使自己精神上得到满足，没有特定的伤害或剥夺他人生命的故意，且其侵害的对象是不特定的。而故意伤害罪或故意杀人罪所侵害的对象一般是特定的，而且有关寻衅滋事罪的法条对这种后果并没有明确予以排除。因而严格遵循主客观相一致和罪刑法定原则，只应定寻衅滋事罪。（二）寻衅滋事致人重伤或死亡的应以寻衅滋事罪和故意伤害罪或故意杀人罪数罪并罚持该观点的理由是，最高人民法院、最高人民检察院曾于1984年在《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定，流氓罪犯兼犯杀人、重伤、抢劫、强奸和引诱、容留、强迫妇女卖淫，制作、贩卖淫书、淫画等罪行的，应按数罪并罚惩处。而寻衅滋事罪作为从流氓罪中分离出来的一个新罪，应该适用上述的司法解释。（三）寻衅滋事致人重伤或死亡的应直接以故意杀人罪或故意伤害罪定罪处罚持该观点的学者对为何以故意杀人罪或故意伤害罪定罪处罚，又有不同的理解。大致分为：一是限制解释说，该说认为，对于“殴打”应该作限制解释，只有轻伤以下的伤害行为才是“殴打”，对于轻伤以上的行为即“伤害”、“杀害”行为不再是“殴打”行为。二是转化犯说，该说认为，因为聚众斗殴罪明确用法条的形式规定聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪或故意杀人罪处罚，因此，结果不同定不同罪是基于转化犯的理论；寻衅滋事致人重伤、死亡的，构成事实上的转化犯。三是竞合说，该说主张，在此情况下成立寻衅滋事罪与有关罪的竞合，按竞合犯的处断原则，在出现重结果时应以量刑更重的其他有关罪而不是本罪论处，该说具体又分为两种观点：其一是法条竞合说，认为在本罪与他罪间是法条竞合关系，依特别法优于一般法以及重法优于轻法的原则定罪量刑；其二是想象竞合说，认为在本罪与他罪间是想象竞合关系，依从一重处断原则定罪量刑即可。何庆仁：《寻衅滋事罪研究》，载《中国刑事法杂志》2003年第4期。二、笔者的观点笔者认为，寻衅滋事致人重伤或死亡的行为应该按照故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚，这是基于想象竞合的理论。根据刑法理论，想象竞合犯是指行为人基于一个犯罪意图所支配下的数个不同罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第267页。其基本特征是行为人实施了一个行为，一个行为触犯数个罪名。寻衅滋事致人重伤或死亡的行为符合想象竞合犯的特征，首先，行为人随意殴打他人致人重伤或死亡，其只实施了一个行为，即随意殴打他人的行为；其次，行为人随意殴打他人的行为是在破坏社会公共秩序的意图下实施的，其对社会公共秩序的破坏是直接故意的，对致人重伤或死亡是直接故意或间接故意，因此其行为既构成寻衅滋事罪，又构成故意伤害罪或故意杀人罪。因此，根据想象竞合犯从一重处断赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第267页。对于其它观点，笔者认为，根据寻衅滋事罪的法定刑是五年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以看出，寻衅滋事罪在立法者看来并不是一个危害极其严重的罪行。殴打行为不应该导致重结果，即殴打不能致人重伤或死亡。所以，从罪刑相适应的角度来看，寻衅滋事罪的法定刑决定了它在客观方面