医疗事故罪探讨

医疗事故罪探讨（硕士论文摘要）医疗事故罪作为一种典型的业务过失犯罪，与交通事故等相关的业务活动中的事故一样，已成为人们日常生活中经常发生的事。由于医务人员违反医疗规章制度、严重不负责任的行为，造成严重损害就诊人的人身、健康权利，并妨害国家对医疗卫生事业的管理秩序。在97年刑法中首次将此行为纳入到刑法的评价范畴中来，这对于规范医疗过失刑事责任的追究以及预防医疗事故的发生具有重要意义。但是，作为刑法中的一个比较新的罪名，目前在刑法学界对其的研究还处于薄弱阶段，在理论上存在许多空白，从而导致司法实践中对医疗事故罪的定罪量刑存在很大的争议。争论的焦点主要集中于本罪的构成要件，并且对本罪的法定刑配置也有不同的观点。以刑法为后盾，有效地规范医疗活动，有效地保障人们的合法权益，维护医疗管理秩序的正常进行，确保我国的医疗法制事业的健康发展。我将《医疗事故罪探讨》作为硕士学位论文选题进行研究，以期对理论研究有所帮助，对指导司法实践有所裨益。全文共分为四部分。第一部分为医疗事故罪的概述。首先对医疗事故罪的历史发展进行粗略回顾。其次，讨论了现代医疗事故罪的刑事立法价值取向，进而对中外医疗事故犯罪进行了分析比较。第二部分为医疗事故罪若干要件探讨。就本罪侵犯的客体来讲，其不仅侵犯了就诊人的生命、健康权利，还侵犯了医疗单位正常的管理活动秩序。本罪的客观方面表现为犯罪主体违反有关的医疗卫生法律、行政法规、诊疗护理常规以及其的严重不负责任的作为和不作为，并由此而导致的严重损害就诊人健康的结果。本罪的犯罪主体是特殊主体，除了应具备相应的刑事责任以外，还要求具有特定的身份或资格才能成为本罪的犯罪主体。本罪的主观方面，对于违反医疗规章制度和护理常规而言是故意的，但对于造成就诊人死亡或身体严重受损的后果而言是过失的。第三部分为医疗事故罪的认定与处罚。在该部分，主要阐述了信赖原则在医疗事故罪中的运用、医疗事故罪中的罪与非罪、此罪与彼罪及其刑罚适用。第四部分为医疗事故罪的立法完善。首先对现行医疗事故罪法定刑配置存在的问题进行了初步探讨，进而为完善法定刑配置提出了建议。比如增设罚金刑、配置资格刑及提高法定刑幅度。关键词：医疗事故罪犯罪构成认定与处罚立法完善DiscussiononCrimeofMedicalAccident（Abstract）Asakindoftypicalprofessionalunpremeditatedcrime,liketrafficaccidentandotherprofessionalaccidents,crimeofmedicalaccidentoccursfrequentlyinourdailylives.Duetomedicalstaff’sviolationofmedicalrulesandregulationstogetherwithseriousnegligence,medicalserviceseeker’spersonalrightsandhealthrightswillbeimpairedtoalargeextent.Whatismore,ourcountry’sadministrationorderinmedicalindustrywillbedestroyedaswell.Inournew1997CriminalLawinP.R.C.,itisthefirsttimethatcrimeofmedicalaccidentisincludedintheevaluationcategory,possessinggreatmeaningtotheliabilityaccountabilityandpreventionofmedicalaccident.However,asacomparativelynewaccusation,thestudyoncrimeofmedicalaccidentisstillweakwithmanyblankpointsintheory,leadingtodisputesconcerningconvictionandpunishmentinpractice.Theboneofcontentionfocusesonobjectofcrime,objectiverespectofcrime,subjectofcrime,subjectiverespectofcrimefromtheaspectsofconstitutiveelementsofcrimeandtheequipmentofstatutorypunishment.WithCriminalLawasbackupforce,toeffectivelyregulatemedicalactivities,protectpeople’slegalbenefits,keepthemedicaladministrationinorderandensurethehealthydevelopmentofourmedicallegalsystem,Ichoose‘DiscussiononCrimeofMedicalAccident’asthetitleofmyMaster’sthesisandhopeitishelpfulforthetheoreticalstudyandlegalpractice.Therearefourpartsinthispaper.Inthefirstpart,anoutlineofcrimeofmedicalaccidentwillbegiven.Firstly,takeaglancingoverviewofthedevelopinghistoryofcrimeofmedicalaccident.Then,talkaboutthevalueorientationofcriminallegislationaboutcrimeofmedicalaccident.Lastly,comparebetweenthecrimeofmedicalaccidentinP.R.C.andforeigncountries.Inthesecondpart,elementsofmedicalaccidentcrimewillbediscussed.Asfortheinfringingobjectofmedicalaccidentcrime,itcomprisesnotonlymedicalseeker’srightsoflifeandhealthbutalsotheregularorderinmedicalinstitutions.Whenitcomestoobjectiverespectofmedicalaccidentcrime,itincludescriminalsubject’spositiveandnegativeactofseriousirresponsibilityandthecorrespondingseveredamagetomedicalseeker’shealth.Thesubjectofcrimehereisspecialsubject,besidescriminalresponsibility,italsorequiresintentionconcerningviolationofmedicalregulationandrules,togetherwithnegligenceasfortheconsequenceofdeathorseriousdamagetomedicalseeker’sbody.Thethirdpartisaboutverdictandpunishmentofmedicalaccidentcrime.Theapplicationofrelianceprincipleinmedicalaccidentcrime,crimeandnon-crime,thiscrimefromthatcrimeandpenaltyadaptabilitywillbeexpatiated.Thefourthpartisabouttheimprovementoflegislationonmedicalaccidentcrime.Atfirst,initialdiscussionontheexistingproblemsabouttheequipmentofstatutorypunishment.Then,suggestionswillbegiventoimprovetheequipmentofstatutorypunishment,forexample,thesettingoffinepenalty,configurationofqualificationpenaltyandincreasingthepunishmentamplitude.KeyWords:crimeofmedicalaccident,constitutionofcrime,verdictandpunishment,legislativeperfection目录TOC\o"1-3"\u导言 1第一章医疗事故罪的概述 2第一节我国医疗事故罪的历史发展 2一、我国古代有关医疗事故犯罪立法实践 2二、我国近、现代有关医疗事故犯罪立法实践 3第二节国外医疗事故犯罪立法实践 4一、国外古代医疗事故犯罪立法实践 4二、国外当代医疗事故犯罪立法实践 4第三节现代医疗事故罪的刑事立法价值取向 5第四节国内外关于医疗事故犯罪的比较研究 6第二章医疗事故罪的要件探讨 8第一节医疗事故罪的犯罪客体 8一、犯罪客体的认定 8二、医疗事故罪犯罪客体的认定 8第二节医疗事故罪的客观方面 10一、严重不负责任行为的认定 10二、医疗事故罪危害结果的认定 11三、医疗事故罪危害行为与危害结果之间的因果关系 13第三节医疗事故罪的犯罪主体 15一、医务人员主体的认定 15二、医疗机构中其他人员主体的认定 15第四节医疗事故罪的主观方面 17一、医疗事故罪过失的认定 17二、间接故意、疏忽大意的过失与过于自信的过失的区别 18第三章医疗事故罪的认定与处罚 19第一节信赖原则在医疗事故罪中的运用 19第二节医疗事故罪的罪与非罪 20一、医疗事故罪与医疗差错的界限 21二、医疗事故罪与意外医疗事故的界限 21三、医疗事故罪与抢救行为的界限 22第三节医疗事故罪的此罪与彼罪 23一、医疗事故罪与非法行医罪的界限 23二、医疗事故罪与重大责任事故罪的区别 24三、医疗事故罪与故意杀人、故意伤害罪的区别 24四、医疗事故罪与玩忽职守罪的区别 25第四节医疗事故罪的刑罚适用 25第四章医疗事故罪的立法完善 27第一节医疗事故罪法定刑配置存在的问题 27第二节医疗事故罪法定刑配置的完善 28一、增设罚金刑 28二、配置资格刑 30三、提高法定刑幅度 31参考文献 33在读期间发表的学术论文与研究成果 36后记 37医疗事故罪探讨导言随着人本位思想的确立，人们越来越关注自身的价值，并且也越来越珍惜自己的健康、生命。然而，医疗过程中，由于医务人员的严重不负责任，而导致的就诊人死亡或严重伤残的医疗纠纷却经常发生。如不能及时得到妥善解决，将严重影响到医患关系的正常建立与发展。无论是医务人员的合法权益，还是患者的人身利益均不能有效地得到保障。因此，我国1997年修订后的《中华人民共和国刑法》在第335条规定了医疗事故罪：“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”该罪名的确立，将对预防和减少医疗事故乃至这种犯罪的发生，具有一定的积极作用。医疗事故罪作为刑法中的一种新罪名，司法实践中对这一罪名如何掌握经验不足，对其的认定与处罚也存在着一定程度的混乱。另外，医疗事故罪作为专业性比较强的一种犯罪，需要法学知识与一定的医学知识相结合，而法官又难以掌握深奥的医学理论知识，这在某种程度上就增加了实务操作的难度。到目前为止，虽然有些学者对此有一定的研究，公开发表了一些这方面的学术论文，但系统性研究比较少，多是从表面上或只是针对某个具体问题进行解释性研究，且理论上尚存在很多争议。如医疗事故罪侵犯的客体、严重损害就诊人身体健康的认定、医疗事故罪的犯罪主体、医疗事故罪的主观方面、医疗事故罪的认定与处罚等均有不同的看法。医疗事故罪在刑法中的正式确立，使就诊人的合法权益得到更有力的保障，使医疗事故纠纷能够得到公开、公正、公平、及时的处理，有力于缓和医患双方的矛盾，最终有力于社会的稳定和健康发展。笔者拟从法学与相关医学理论相结合的角度，着重从医疗事故罪的构成，医疗事故罪的认定与处罚等方面进行深入的探讨，冀希望对我国刑事立法中关于医疗事故罪的规定和司法实践中医疗事故罪的处理有所助益。

第一章医疗事故罪的概述第一节我国医疗事故罪的历史发展一、我国古代有关医疗事故犯罪立法实践我国最早关于医疗事故方面的规定可以追溯到奴隶制社会时期的西周。其大体上规定了医师的职责权限和医师工作业绩的考核标准，但没有规定医师的刑事责任。我国历史上真正规定医疗事故刑事责任的是唐朝，《唐律》是封建法律的集大成者，可以说是医疗事故刑事责任规定的最初蓝本。其对御用医师的医疗过失犯罪与一般医师的医疗过失犯罪的处罚是不同的。《唐律·职制律》规定：“诸合和御药，误不如本方及封题误者，医绞。……合和御药，须先处方，依方合和，不得差误。若有错误，不如本方，谓分两多少不如本方法之类。合成仍题封其上，注药迟驶冷热之类，并写本方俱进。若有误不如本方及封题有误等，但一事有误，医即合绞。”程树德著：《九朝律考》，商务印书馆1934年版，第177页。“封题误者，谓依方合讫，封题有误，若以丸为散，应冷言热之类。”[唐]长孙无忌等著：《唐律疏议》，中华书局1983年版，第190-191页。然对一般医师的医疗过失犯罪的规定是：“诸医为人合药及题疏、针刺，误不如本方，杀人者，徒二年半。其故不如本方，杀伤人者，以故杀伤论；虽不伤人，杖六十。即卖药不如本方，杀伤人者，亦如之。”[唐]长孙无忌等著：《唐律疏议》，中华书局1983年版，第191页。《唐律疏议》则规定：“医师为人合和汤药，其药有君臣、分两，题疏药名，或注冷热迟驶，并针刺等，错误不如本方者，谓不如今古药方及本草，以故杀人者，医合徒二年半。……‘其故不如本方’，谓故增减本方，不依旧法，杀伤人者，以故杀伤论，……‘虽不伤人’，谓故不如本方，于人无损，犹杖六十；……‘即卖药不如本方’，为人疗患，寻常卖药，故不如本方，虽未损人，杖六十；已有杀伤者，亦依故杀伤法，故云‘亦如之’程树德著：《九朝律考》，商务印书馆1934年版，第177页。[唐]长孙无忌等著：《唐律疏议》，中华书局1983年版，第190-191页。[唐]长孙无忌等著：《唐律疏议》，中华书局1983年版，第191页。[唐]长孙无忌等著：《唐律疏议》，中华书局1983年版，第483-484页。宋朝由于有着与唐朝相似的经济基础、阶级结构、生产力和生产关系以及阶级矛盾。因此，“维护其‘道’的法律也无需大变，天不变道亦不变。”薛梅卿著：《宋刑统研究》，法律出版社1997年版，第19页。唐宋以后的元、明、清对医疗事故罪的规定基本上是建立在《唐律》基础上的，只是相对的降低了刑事责任。薛梅卿著：《宋刑统研究》，法律出版社1997年版，第19页。二、我国近、现代有关医疗事故犯罪立法实践辛亥革命后，在北洋政府公布实行的《中华民国暂行新刑律》中，相关的医疗事故刑事责任的规定主要见于第二编分则第26章杀伤罪、第27章堕胎罪中。此后的国民政府的1928年、1935年刑法都未对医疗事故罪单独作出规定，医疗事故刑事责任的规定主要见于过失致人死亡、过失致人伤害罪以及堕胎罪中。新中国刑法典的创制史历经30年，期间共易稿38次。尽管现行刑法之前的部分刑法草案亦有医疗事故犯罪的规定，但正式的规定应见于1997年新刑法。1979年刑法没有对医疗事故罪作出明文规定，司法实践中对医疗事故犯罪定罪量刑也存在很大分歧。据笔者掌握的现有资料看，“对医疗事故罪罪名的认定多达九种不同称谓：过失杀人罪、玩忽职守罪、重大医疗责任事故罪、重大责任事故罪、渎职罪、过失致人死亡罪等。在量刑上，有的被判处无期徒刑、有的被判处刑期不等的有期徒刑、有的被判处拘役或缓刑、有的被免于起诉、有的被宣告无罪。”张赞宁：《医疗事故刑事案例64例法理剖析》，载《法律与医学杂志》1994年第2期。即便是在1997年刑法修订时对此也是争论不休的。“有的学者认为应定为医疗责任事故罪，有的学者则认为应认定为医疗事故罪。最后，由于患者权利意识的复苏，立法与司法实践经验的逐渐成熟，法学理论研究的推动，刑法完善的需要。”曾朝辉著：《危害公共卫生犯罪疑难司法对策》，吉林人民出版社2001年版，第167-169页。最高人民法院和最高人民检察院关于罪名的司法解释将其认定为医疗事故罪，并对量刑进行了统一：“张赞宁：《医疗事故刑事案例64例法理剖析》，载《法律与医学杂志》1994年第2期。曾朝辉著：《危害公共卫生犯罪疑难司法对策》，吉林人民出版社2001年版，第167-169页。第二节国外医疗事故犯罪立法实践一、国外古代医疗事故犯罪立法实践公元前5-4世纪古希腊著名医师希波克拉底将在医务人员中以口头相传的行为规范用文字记录形成“希波克拉底誓言。”（HippocraticOath）它要求医务人员“尽所能与判断力所及，遵守为病家谋利益之信条，并检束一切堕胎及害人行为，不得将危险品给予他人，并不作该项指导，虽有人请求亦不与之，尤不为妇人施堕胎手术。”中国大百科全书编委会编：《中国大百科全书》，中国大百科全书出版社1993年版，第1376页。此规则沿用了两千多年，直到1948年世界医学会(WMA)在此基础上制定了《日内瓦宣言》。同时，在古埃及、古罗马、古印度均有相关规制医疗行为的规定。中国大百科全书编委会编：《中国大百科全书》，中国大百科全书出版社1993年版，第1376页。二、国外当代医疗事故犯罪立法实践由于各国经济、文化基础不同，各国对医疗事故的定性也存在诸多差异。从大多数国家的立法来看，追究医疗事故责任人的刑事责任的处理方式不占主导地位，而主要是依靠民事赔偿和行政制裁。并且，很少有对医疗过失行为单独作出规定的。在这里笔者将对英美法系的代表美国和大陆法系的代表日本的医疗事故犯罪立法实践进行阐述。（一）美国在美国，绝大多数医疗事故依据民法的侵权法（TortLaw）和消费者保护法（TheConsumerProtectionAct）通过非刑事诉讼程序解决，极少数医疗事故可按过失犯罪处理。凡是具有赔偿可能的医疗事故简称为医疗事故，其赔偿是由患者或家属提出要求，法院依据侵权法和消费者保护法，根据医务人员失误的大小比例，以及给患者造成的损害后果决定赔偿金额。美国有健全的医生执业保险制度，发生医疗事故后一般都由保险公司赔偿。另外，美国有许多专门的庭外私了机构，其成员大都是具备医学、法学及公共卫生管理专业知识背景，这对于进行医患之间的沟通和调解工作非常有利，因而使大量的医疗事故与医疗纠纷以庭外私了的方式解决。另外，“有些州（如华盛顿州）专门设立了医疗惩治委员会，委员会可以调查、传唤、惩罚那些有违反执业规范的医务人员，还可以吊销那些精神或身体不合格的医生的执业执照。”张秦初、刘新社主编：《防范医疗事故与纠纷—张秦初、刘新社主编：《防范医疗事故与纠纷—写给医生》，人民卫生出版社2000年版，第74-76页。（二）日本日本现行刑法典第221条规定：“懈怠业务上必要的注意，因而致人死伤的，处五年以下惩役、监禁或者五十万以下罚金；因重大过失致人死伤的，亦同。”这是日本对医疗事故犯罪刑事处罚的主要依据。总体而言，其对医疗事故采取的是以民事裁判和行政处分为主，以刑事追究为辅的原则。明治后期以来，医疗过失裁判的变化经历了以下三个阶段:“第一阶段是‘优待医师时期’，这一时期的医疗过错裁判大多裁决医生无罪或无责任；第二阶段为战后时期，称为‘优待患者时期’，对医生的责任追究变得严厉；第三阶段即当前过严的医疗过错裁判逐渐趋向缓和的时期，进入‘理解医疗时期’。”[日]松苍丰治著：《怎样处理医疗纠纷》[日]松苍丰治著：《怎样处理医疗纠纷》，郑军译，法律出版社1982年版，第7-12页。第三节现代医疗事故罪的刑事立法价值取向医疗过失行为应否纳入刑法调整范围，理论界对此有不同看法。医学界人士主张否定说，认为应经由立法程序免除或减轻医生的刑事责任，其理由不外乎一是医疗工作不仅不具有社会危害性，相反是救治病人，对社会有益的行为。对此行为不应纳入到刑法评价的范畴。再说医疗行为本身具有风险性和不确定性，难免疏忽，民事赔偿即可。二是医学是个复杂、系统的工作，医生养成不易。如因业务上的疏忽而予以刑事处罚，对个人而言，有失公平，对社会而言是资源的浪费。肯定说则认为刑法上有关业务过失的已有重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、工程重大安全事故罪等的规定。相应的医疗行为也应纳入到刑法的调整范围中，而不能以民事责任替代刑事责任。生命权是公民得以生存于社会、维持正常生命活动，生命安全不受非法侵害和剥夺的人格权。“健康权是公民的健康状况得以正常维持、生命的完好性和生理机能得以正常发挥不受非法侵害的人格权。公民的生民健康权是公民所享有的保障自己的身体生物学意义上的安全性和完好性不受非法侵犯的一种人格权。生命和健康是一个法律意义上的自然人最基本的物质条件。”唐德华主编：《<医疗事故处理条例>的理解与适用》唐德华主编：《<医疗事故处理条例>的理解与适用》，中国社会科学出版社2002年版，第155页。首先、民事责任与刑事责任是不同法律规范评价，不存在重复评价的问题。如果只是一般的业务过失则直接承担民事责任即可，无需刑法的介入。但如果医疗过失行为造成严重后果的，就已经超出了民法的调整范畴，应直接进入刑法的评价。其次，医疗过失行为属于业务过失，如以医疗过失涉及高风险为由不加以刑法评价，则对其他高风险的业务过失行为刑法也不应对其进行规制。最后，将医疗过失行为纳入到刑法的评价范筹中有利于保障就诊人的生命健康，也有利于提高医务人员的责任心。当然法律在介入医疗领域保护患者生命健康权的同时，必须在维护个人权益和挽救患者生命健康、保障医学发展之间作出权衡，不宜对医疗机构和医务人员作出过于苛刻的法律要求。否则将制约医学的发展，不利于对疾病的诊断和治疗，最后食苦果的还将是患者自己。笔者认为“允许的危险”在医疗过程中应予以适用。第四节国内外关于医疗事故犯罪的比较研究对业务上过失构成犯罪的，我国刑法基本上予以单独定罪，如交通肇事罪和医疗事故罪是典型的业务过失犯罪。然纵观国外的刑法，有些国家并无单独的医疗事故罪，只是笼统的对业务过失犯罪进行规定。“所谓业务上过失致死伤，是指由于玩忽业务上必要的注意，因而致人死伤的情形。”俄罗斯联邦总检察院编：《俄罗斯联邦刑法典释义》（上册），黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，第334页。“业务上的过失是指具备法定资格的人，在从事经法律批准的特种行业的活动中，因违反职业上的义务而构成的过失。”俄罗斯联邦总检察院编：《俄罗斯联邦刑法典释义》（上册），黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，第334页。[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣、郑树周译，上海翻译出版公司1991年版，第631页。陈忠林著：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第131页。我国刑法第335条规定：“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”我们可以看出，在我国的刑法中能构成医疗事故罪的只能是特定主体，即医务人员。如果是未取得医生执业资格的则可另外单独构成非法行医罪。在一些国家的刑法中，非法行医犯罪与医疗过失犯罪也是两个截然不同的概念。例如意大利刑法典则规定非法从事未经法律批准的行为的，处以6个月以下有期徒刑或者20万至100万里拉的罚金。日本和台湾刑法则认为，因非法行医而造成他人死亡或身体健康受到损害的危害结果时，对行为人不以非法行医罪论处，而是以业务上过失致人伤、亡犯罪论处，只是加重其法定刑而已。台湾的医师法则规定对此行为，处一年以上三年以下有期徒刑，且并科二千元以上五千元以下之罚金。如果因而致人伤害或死亡者，加重其刑二分之一，并负损害赔偿之责。对于因医疗事故构成犯罪的，日本刑法典也没有单独定罪，而是将其作为业务上过失致死伤的一种情形，归入业务过失罪中。日本现行刑法典规定：“懈怠业务上的必要注意，因而致人死伤的，张明楷译：《日本刑法典》，法律出版社1998年版，第67页。有的把因业务过失造成就诊人死亡、重伤的定为过失杀人罪和过失伤害罪。如德国刑法典就没有专门规定医疗事故方面的罪名，对一般的医疗事故医生是不负刑事责任的，少数特殊的医疗行为造成他人重伤、死亡的，可以以过失杀人罪和过失伤害罪论处。《德国刑法典》第222条规定，“过失导致他人死亡的，处5年以下自由刑或罚金。”徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第165页。第229条规定，“过失伤害他人身体的，处3年以下自由刑或罚金。”徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第165页。徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第167页。

第二章医疗事故罪的要件探讨第一节医疗事故罪的犯罪客体一、犯罪客体的认定通说认为，“犯罪客体是指我国刑法所保护的，而被犯罪行为所侵害或者威胁的社会关系”。马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第113页。社会关系是“人们在共同活动的过程中彼此间结成的关系”马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第113页。中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1978年版，第1002页。对于犯罪客体的认识，刑法学界历来就有不同的观点。“刑事古典学派认为，犯罪客体只是那些规定抑制实行某种行为或者规定实行一定行为的法律规范。刑事社会学派则认为，犯罪客体是某种法益，即由法律所保护的生活利益，从而认为刑法无所谓‘阶级性’可言，它将对社会中每个人的生存条件及每一个社会成员的利益予以必要的保障。其它的一些资产阶级刑法学者还提出了犯罪客体就是犯罪对象的主张，认为犯罪对象有被害法益和被害人，被害法益是财产、物品等，这些都是犯罪客体。”高格著：《比较刑法学》，长春出版社1991年版，第102-103页。二、医疗事故罪犯罪客体的认定同样的对医疗事故罪侵犯的客体的认识，也是众说纷纭的。“有的认为，本罪的客体是就诊人的生命权和健康权。有的认为，本罪的客体是就诊人的生命、健康权利和医疗单位的正常活动。有的认为，本罪的客体是医疗管理秩序和病人生命、健康权。有的认为，本罪的客体是国家正常的医疗秩序及就诊人的生命、健康权利。有的认为，本罪的客体是诊疗护理的规章制度与就诊人的生命和健康权利。有的认为，本罪的客体是就诊人的生命与健康权利。”宣炳昭主编：《刑法各罪的法理与实用》，中国政法大学出版社2002年版，第324页。上述几种观点，看似纷繁复杂，归纳起来可分为两大类：一类认为侵犯的是简单客体；一类认为侵犯的是复杂客体。复杂客体又可分为两类：一类认为在医疗事故罪的客体当中，人的生命、健康权利是主要的，一类认为对医疗工作的管理秩序的侵犯是主要的。第一类观点认为，医疗事故罪的客体是简单客体，即侵犯的是就诊人的生命权和健康权。本罪侵犯的客体表面上虽表现为对就诊人生命或者身体健康造成损害，但透过现象看本质，我们可以发现医务人员的严重不负责任行为还直接破坏了医疗单位的正常工作秩序。第二类观点认为，医疗事故罪侵犯的客体是复杂客体，但人的生命、健康权利和医疗工作的管理秩序哪个是主要客体，哪个是次要客体则存在分歧。笔者认为，本罪首先侵犯了就诊人的生命、健康权利。生命和健康权是人作为社会关系中的一成员所必须享有的基本权利，对任何一个公民来说都是圣神不可侵犯的。然而，在医疗单位的诊疗活动中，由于个别医务人员的不负责任，直接造成就诊人严重的伤害和死亡，严重的损害和威胁着就诊人的生命、健康权利。因此，我国刑法将其作为一类重要的客体加以保护。其次，还侵犯了医疗单位的正常的管理活动。医疗单位（医务人员）肩负着救死扶伤，治病救人，维护和保障就诊人的生命和健康安全的任务，而正常有序的医疗工作秩序是保障医疗工作顺利进行、保障就诊人生命、健康的前提和基础。保障就诊人生命、健康这一任务，离不开医疗单位的正常运作和正常管理活动。这种管理活动一方面是外部的，即国家对医疗单位的管理活动。国家为此制定了一系列法律、法规和规章制度，如由卫生部发布的《全国医疗工作条例》、《医院工作人员职责》等等。另一方面则是医疗单位的内部管理活动。为了维护正常的工作秩序，医疗单位内部也制定了大量的规章制度，并加强对医务工作人员进行思想政治教育，加强医德、医风教育。这些相关的法律、法规和规章制度是诊疗护理等各项工作规律性的经验总结，是正常开展医疗护理工作和保障就诊人健康和生命安全必须遵守的医疗规章制度。医务人员违反这些法律、法规和内部规章制度，就扰乱了正常的医疗工作秩序。因此，国家对医疗工作的管理秩序就必然成为刑法所保护的对象，成为医疗事故罪的客体。第二节医疗事故罪的客观方面一般认为，本罪在客观方面表现为严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。有学者认为，该行为分为作为和不作为两种表现形式。有的学者认为，根据给就诊人直接造成的损害程度，医疗事故分为三级：一级医疗事故：造成就诊人死亡；二级医疗事故：造成就诊人严重残疾或者严重功能障碍；三级医疗事故：造成就诊人残废或者功能性障碍。只有造成一级或二级医疗事故的，才构成本罪。有的认为，本罪在客观方面由以下两个因素构成：首先，行为人必须具有严重不负责任的行为；其次，必须有重大医疗事故发生。笔者认为，医疗事故罪的客观方面主要包括以下几个方面：一、严重不负责任行为的认定“严重不负责任”是构成本罪的必要条件之一，也因此才将本罪限定于责任事故的范畴。所谓“严重不负责任”，是指在诊疗护理工作中违反规章制度和诊疗护理常规，不履行或者不正确履行其职责的行为。根据我国刑法第335条的规定，医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的才构成犯罪。因此，行为人在客观上是否严重不负责任就成为判断行为人的行为是否构成医疗事故罪的前提。同时，根据国务院《医疗事故处理办法》的规定，医疗事故按事故发生的原因可分为责任事故和技术事故。在诊疗护理工作中发生的医疗事故，不构成犯罪。即虽然造成了就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的结果，但结果并非出于行为人的严重不负责任造成的，而是由于技术上不能克服的原因造成的，是不能追究行为人的刑事责任的。行为人严重不负责任，既可以表现为积极的作为形式，也可以表现为消极的不作为形。“作为”，在医疗事故罪中表现为医务人员积极实施规章制度和诊疗护理常规所禁止的行为，如开错刀、打错针，发错药等。“不作为”，在本罪中则表现为医务人员本应履行某项职责而无正当理由没有履行，如救护车司机接到求诊通知后，无正当理由延误出车时间，造成严重后果；值班医师接到病人的通知后，无故不去诊治，延误抢救的最佳时机，造成严重后果的等。“根据医疗机构设施设置的特点，可以将医疗责任事故分为临床科室责任事故、医技科室责任事故、护理责任事故等。”王镭主编：《中国卫生法学》，中国人民大学出版社1988年版，第317-321页。首先，临床科室责任事故。临床科室主要包括内科、外科、妇产科、儿科、中医科、眼科、口腔科等。临床科室责任事故中的严重不负责任主要有以下几种表现形式：（1）属临床各科室诊治范围的急、危、重病人，已确诊或可以确诊，借故推诿，拒绝收治；或虽因条件所限，接诊医师未查病人，又未进行处理，不负责任的转院、转科，延误抢救的最佳时机而造成严重后果的。对于虽属本科室的诊治范围的急、危、重病人，由于本院的条件所限制，无法收治入院。但接诊医师已采取了一定的处理措施，并且病情已好转，而是在转院或转科室的过程中，出现的严重后果，则不属于医疗责任事故。（2）属于急、危、重病人，虽非本科室急诊，但现有条件及医师的技术水平，可以进行抢救，或及时请其他科室会诊。却因医师不负责任，延误治疗的时机，造成严重的后果的。（3）医疗过程中，遇有疑难重症，主治医师既无经验又不请示上级医师，造成严重后果的。其次，医技科室责任事故。医技科室是指检验、放射、药剂、同位素、心电、超声等。医技科室责任事故中的严重不负责任主要包括以下几种形式：（1）检验人员定错血型、配错血造成严重后果的。（2）工作中不执行规章制度，试验时又不按操作规程执行，检查结果误差较大，影响了病人的诊断治疗，造成了严重后果。（3）超过中毒剂量或凭估计取药，造成严重后果的。最后，“护理责任事故中严重后果主要有：（1）擅离职守，工作失职，直接影响病人的治疗及护理，造成严重后果的。（2）不认真执行查对制度，打错针、发错药、输错血，或者未对特殊病人采取安全措施致病人坠床等。（3）不认真执行医嘱，不按操作规范进行操作，造成严重后果的。”王镭主编：《中国卫生法学》，中国人民大学出版社1988年版，第317-321页。赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》，法律出版社2004年版，第184-191页。二、医疗事故罪危害结果的认定医疗事故罪危害结果是指，由于行为人严重不负责任的行为，造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的结果。“死亡”，是指生命的结束。生命结束的标志，传统观点认为是心脏停止跳动或是停止呼吸。近年来，随着医学的不断发展，一些学者提出了脑死亡才是真正死亡的概念。所谓“脑死亡，是指人脑受不可逆转的损坏，先于心跳呼吸停止而引起的死亡。”李文燕主编：《危害公共卫生犯罪证据调查与适用》，中国人民公安大学出版社2002年版，第261页。按这个标准来衡量死亡，即使心跳呼吸还能维持，而大脑功能已经发生不可逆的损坏，也可以认定为死亡。目前，以死亡为标准的李文燕主编：《危害公共卫生犯罪证据调查与适用》，中国人民公安大学出版社2002年版，第261页。对于“严重损害就诊人身体健康的”理解，学界有不同看法。“有的认为，严重损害就诊人身体健康的情形，一般是指造成病人残废、组织器官损伤导致功能障碍，或者某些病情未被及时发现而导致无法治愈的。”樊凤林、周其华、陈兴良主编：《中国新刑法理论研究》，人民法院出版社1997年版，第779页。“有的认为，所谓严重损害就诊人身体健康，是指造成就诊人残疾、组织器官损伤、丧失劳动能力等后果。”赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第701页。“有的认为，应理解为《医疗事故处理办法》第5条中的二、三级医疗事故。”曹子丹、侯国云主编：《中华人民共和国刑法精解》，中国政法大学出版社1997年版，第305-306页。“有的认为，作这样的理解过于宽泛，将三级医疗事故也包括在内，扩大了刑法的打击面，不利于医疗事业的发展，同时也有悖于立法精神，应由最高司法机关作出司法解释。”梁华仁：《论医疗事故罪》，载《法学前沿》第1辑，法律出版社1997年版。通过对以上几种观点的分析，我们可以看出，主要分歧在于对医疗事故罪的处理应完全适用樊凤林、周其华、陈兴良主编：《中国新刑法理论研究》，人民法院出版社1997年版，第779页。赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第701页。曹子丹、侯国云主编：《中华人民共和国刑法精解》，中国政法大学出版社1997年版，第305-306页。梁华仁：《论医疗事故罪》，载《法学前沿》第1辑，法律出版社1997年版。笔者认为，如何界定医疗事故罪中严重损害就诊人身体健康，关键在于把握医疗事故罪制定的立法原意是什么和对医疗事故罪采取的是什么样的刑事政策？现行刑法的医疗事故罪是来源于国务院的《医疗事故处理办法》，而《医疗事故处理办法》在事故的等级认定上采用的是卫生部门制定的标准，而根本未考虑刑法上的重伤。当时医疗事故是以民事赔偿为主，刑事处罚为例外的，所以立法者最终放弃了刑法上的重伤标准，而采用了医学标准。如何界定严重损害就诊人身体健康的范围，反映了我国对医疗事故罪采取的是什么样的刑事政策，是扩大刑法的打击面亦或是缩小打击面。将医疗事故罪的打击面规定的过于宽，不利于医疗机构自身的发展，而且会使绝大多数医务人员产生恐惧。一方面可能增长工作上的消极性，另一方面在选择治疗措施时，宁可放弃最佳效果但危险的措施，而选用保险系数大但效果差的措施，造成延误抢救时机。同时，更不利于新技术、新疗法的推广应用。从长远看，不仅对病人不利，而且也会阻碍医疗卫生事业的发展。界定严重损害就诊人身体健康的范围不宜过宽，也不宜过窄，否则不利于保护就诊人的合法权利，不足以对严重损害就诊人健康的行为起警示作用。鉴于刑法的谦抑性及医疗活动的风险性，应从严把握严重损害就诊人身体健康的范围。三、医疗事故罪危害行为与危害结果之间的因果关系医务人员严重不负责任的行为，与就诊人死亡或身体健康严重受损的结果之间，具有刑法上的因果关系。如何认定刑法上的因果关系是个复杂的问题，也是学术界长期争论的问题。有学者主张必然因果关系说。即当危害行为中包含着危害结果产生的根据，并符合规律地产生了危害结果时，危害行为与危害结果之间就具有必然因果关系；只有这种必然因果关系，才是刑法上的因果关系。另有学者则主张偶然因果关系说。当危害行为本身并不包含产生危害结果的根据，但在其发展过程中，偶然介入其他因素，并由介入因素合乎规律地引起了危害结果时，危害行为与危害结果之间是必然因果关系。必然因果关系与偶然因果关系都是刑法上的因果关系，但有因果关系不是就一定要承担刑事责任。危害行为与危害结果之间具有刑法上的因果关系，只是行为人承担刑事责任的客观基础。行为人最终是否需要承担刑事责任，还要取决于行为人主观上有无罪过和有无刑事责任能力等相关因素。医疗过失与就诊人伤亡之间的因果关系，指的是医务人员违反医疗规章的行为与患者死亡或健康严重受损之间具有刑法意义上的引起与被引起，决定与被决定的医疗事故罪中的因果关系，也具备刑法上一般的因果关系之特征，即客观性、相对性、时间顺序性、条件性。但是医疗行为往往是受多种因素制约的群体活动和技术活动，这就使得医疗事故中的因果关系在认定上更为复杂。医疗事故罪中的因果关系往往并非简单地表现为一因一果型，实践中还存在一因多果型、多因一果型和多因多果型等复杂类型。在我们认定行为人的刑事责任时，应分清直接因果关系和间接因果关系、主要原因和次要原因，从而准确地定罪量刑。国际上的通行做法是借助“医疗事故参与度理论”来辨析医患双方的责任。事故参与度这一概念最早是由日本的法医学家渡边富雄教授提出的“事故寄与度”概念转变而来。“事故参与度，又称为损伤参与度，是指在医疗责任与病人自身的疾病等诸多因素共同造成病人的死亡或残疾等后果时，评定医疗因素对病员的死亡或残疾所起作用的相对比例。”张元勋、戴晓明：《医疗事故致残程度与事故参与度》，载《法律与医学杂志》2000年第7期。事故参与度理论就其实质而言，是因果关系判断中过失行为与不良后果之间关系的一种概率表示法。依据这一理论，当概率达到50%以上时，就认定有因果关系存在，概率越高，因果关系越肯定；当概率在50%以下（包括50%）时，就认为因果关系不确定，概率越低，因果关系越不可靠。1986年“事故参与度”的概念引入我国法医学界，最高人民法院曾拟定了《损伤参与度评定标准》草案。卫生部制定的《医疗事故技术鉴定暂行办法》第36条也规定：“专家鉴定组应当综合分析医疗过失行为在导致医疗事故损害后果中的作用、患者原有疾病状况等因素，判定医疗过失行为的责任程度。”一般的，在医疗事故罪的因果关系认定中，适用事故参与度理论应遵循以下原则：“首先、医疗过失的事故参与度超过75%（包括75%）时，说明过失行为与不良后果之间的因果关系明显，而且医务人员的责任因素对事故的发生起了主导作用，事故性质属于责任性医疗事故，可追究行为人的刑事责任。其次、张元勋、戴晓明：《医疗事故致残程度与事故参与度》，载《法律与医学杂志》2000年第7期。冯卫国著：《医疗事故罪的认定与处理》，人民法院出版社2003年版，第130页。度。第三节医疗事故罪的犯罪主体一、医务人员主体的认定犯罪主体是指实施危害社会的行为并且具有承担刑事责任能力的人。犯罪主体是构成犯罪的要件之一。根据不同的标准，犯罪主体可以有多种形式的划分。从主体的法律性质上分，犯罪主体可以划分为自然人犯罪主体和单位犯罪主体。自然人犯罪主体又可以划分为一般主体和特殊主体。具体的一般犯罪，只要求达到刑事责任年龄和具备刑事责任能力的自然人，或具有刑事责任能力的单位，即可符合犯罪主体要件，为一般主体，如故意杀人罪、抢劫罪、盗窃罪等犯罪的成立并不要求行为者具有特定的身份。除了具备相应的刑事责任能力以外，还要求具有特定的身份或资格才符合某犯罪主体要件的人为特殊主体，如本罪就是一个典型的特殊主体的犯罪。医疗事故罪的主体只能是医务人员。医务人员，是指经过考核和卫生行政机关批准或承认取得相应资格的各级各类卫生技术人员。我国的医务人员按其业务性质可分为四类：（1）医疗防疫人员，包括从事中医、西医、卫生防疫、寄生虫、地方病防治、工业卫生等医疗防疫工作的人员。（2）药剂人员，包括从事中药、西药、配剂、发放等工作的各级工作人员。（3）护理人员，包括主任护士、副主任护士、主管护士、护士等。（4）其他技术人员。包括从事检验、理疗、病理、营养、生物制品生产等各项医疗技术工作的人员。笔者认为，要正确理解与认定“医务人员”的概念，必须从诊疗护理工作的特点出发。医疗卫生工作是一种专业性、技术性很强的工作，并且具有可能导致人身伤亡的特殊危险性，为确保人民群众的生命健康安全，国家对医务人员的执业资格作了严格要求。《中华人民共和国执业医师法》规定，在我国从事医师执业工作，必须具备两个基本条件：取得医师资格；注册、领取医师执业证书。未经医师注册取得执业证书的，不得从事医师执业活动。二、医疗机构中其他人员主体的认定当前，无论是医学界还是法学界，对以上各类卫生技术人员构成医疗事故罪的主体，均予以赞同。争议的焦点在于医疗机构中的其他工作人员，如党政干部、后勤服务人员，是否可以成为本罪的主体。医学界和法学界各持不同的观点。医学界认为因诊疗护理工作是群体性的活动，构成医疗事故的行为人，还应包括从事医疗管理、后勤服务等人员。法学界普遍观点则认为，医务人员的范围仅限于前述的卫生技术人员，其他党政、财会、后勤人员等，均不能成为医疗事故罪的主体。从普通人的理解上看，“医务人员”应具备一定的医学知识，并直接从事医疗活动。比如医院的清洁工，虽然他在医疗机构工作，但习惯上人们不可能称其为医生或“医务人员”。因为他们并不掌握医学知识，只是为配合医疗护理而做的与医疗护理无关的工作，但这并不属于医疗行为。同样，其他工勤人员和工程技术人员的工作职责同医务人员也没有直接联系，不可能称为“医务人员”，也不可能成为医疗事故罪的主体。从本质上讲，是因为他们并不具备卫生专业技术人员的条件，不具有相应的执业资格。对于后勤人员擅自脱离工作岗位，无故拖延时间延误对病人的治疗造成严重后果的，而要根据行为人的工作性质和内容来确定其应承担的刑事责任。至于行政管理人员（党政干部）能否构成医疗事故罪的主体则需要区别对待。如果他们具备相应的医师或护理人员的执业资格，直接从事诊疗护理工作，因严重不负责任造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，应以医疗事故罪论处。反之，如不具备相应的执业资格，或不直接从事医疗活动，则不能成为医疗事故罪的主体。如行政管理人员中的财务人员、图书管理人员、行政副院长等，所从事的工作与诊疗护理工作无直接关系，即便是具有医师及护理人员的资格也不可能成为医疗事故罪的主体。而业务副院长，一般都具有医师资格，其职责范围包括与诊疗护理工作无直接关系的内容，如组织医务人员的业务学习及日常管理工作。这类人员能否成为医疗事故罪的主体，关键在于就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果发生在行为人行使哪种职责时，如发生在履行与诊疗护理工作有直接关系的职责中，参加会诊、抢救等医疗工作则可以成为医疗事故罪的主体。如发生在与诊疗护理工作无直接关系的日常管理工作中，就不能成为医疗事故罪的主体。综上所述，因为刑法对医疗事故罪的惩治力度是充分考虑到这种犯罪的特殊性。党政干部、后勤人员、工程技术人员等，因严重不负责任，造成病人死亡或严重损害病人身体健康的，行为人如系国家机关工作人员，则可以构成玩忽职守罪，如系一般主体则构成过失犯罪的主体。比如，2006年11月10日晚11点，某医院医师接到就诊人家属打来的电话，称一产妇，产后胎盘滞留，接生员无法处理，请求出诊抢救。该医师简单了解病情后，准备出诊，并电话之车库备车。此时，值班司机借口风沙过大，能见度低，出车怕出危险。事实上，当晚虽有风沙，但不会对出车造成影响。时间拖至第二天早上八点，该司机才出车。最终，产妇因为产后大出血，抢救无效死亡。对该案，“有的学者认为其拒不履行救助职责，造成病人死亡的严重后果，已构成重大责任事故罪。有的则认为值班救护车司机负有及时出车抢救病人的特定义务，及时出车，保障病人的生命与身体健康是其本职工作，该司机为履行其应付的特定职责，造成病人死亡，应以医疗事故罪追究其刑事责任。”李克主编：《妨害社会管理秩序犯罪疑难案例精析》，浙江大学出版社2007李克主编：《妨害社会管理秩序犯罪疑难案例精析》，浙江大学出版社2007年版，第155-156页。第四节医疗事故罪的主观方面一、医疗事故罪过失的认定医疗事故罪的主观方面是过失，不是故意。刑法上犯罪的“过失”，是指行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的一种心理态度。医疗事故罪主观方面的过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。疏忽大意的过失，是指行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意没有预见，以致发生这种结果的心理态度。在医疗事故罪中，疏忽大意的过失表现为根据行为人的医学知识，应当预见到自己的行为可能造成对病人的危害后果，因为疏忽大意而未预见到，以致造成就诊人的死亡或者身体健康严重受损的危害结果。过于自信的过失，是指行为人预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。医疗事故罪中的过于自信的过失，表现为行为人虽然预见到自己的行为可能给就诊人造成严重后果，但是轻信借助自己的主观经验和客观条件，即凭借自己的技术、经验或有利的客观条件能够避免，因而导致判断上和行为上的失误，致使严重后果的出现。有学者主张间接故意也可以构成医疗事故罪的主观方面。认为间接故意与过于自信的过失区分标准在于，间接故意中行为人对危害结果的发生持容忍的态度；在过于自信的过失中，对危害结果的发生持不希望的态度，而且行为人是凭借一定的主客观条件，并借助了这些主客观条件采取了一些措施，尽管是对这些主客观条件作了不适当的估计才导致危害结果发生。如果行为人毫无实际根据而只是侥幸地认为危害结果不会发生，这种放任的主观心态，属于间接故意。“在医疗事故罪中就存在着医疗行为人既不希望危害结果发生，但又毫无根据侥幸地认为不会发生的情形，这种情形原本就应归于间接故意的表现。”臧冬斌著：《医疗事故罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第302页。但笔者认为臧冬斌著：《医疗事故罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第302页。二、间接故意、疏忽大意的过失与过于自信的过失的区别在理论上，间接故意与疏忽大意的过失、过于自信的过失之间是有区别的。疏忽大意的过失与间接故意的区别主要在认识因素方面，疏忽大意的过失中行为人没有预见自己的行为可能发生危害社会的结果，行为人之所以没有预见自己的行为可能发生危害社会的结果，不是因为他不能预见而是在应当预见的前提下，由于疏忽大意而没预见。间接故意的认识因素，是明知自己的行为可能发生危害社会的结果。从意志因素角度看，疏忽大意的过失中，行为人是希望危害结果不发生的，至少可以说是既不希望也不放任危害结果的发生，而间接故意行为人既不是希望危害结果发生，也不是希望危害结果不发生，但又不阻止危害结果的发生，而是听任危害结果的发生，结果发生也可以，不发生也可以，两种结局都不违背行为人的意志。过于自信的过失与间接故意的区别在于：在认识因素方面，过于自信的过失中，行为人对其行为可能发生的危害结果虽然有一定的认识，但这种认识较模糊。尤其是对危害结果发生的现实性，行为人的认识不一定到位。间接故意中，行为人是明知自己的行为会发生危害社会的结果，即行为人对危害结果的发生是有比较清楚的认识的。在意志因素方面，过于自信的过失中的轻信可以避免表明过于自信的行为人反对、否定危害结果的发生。危害结果的发生可以说是其反对的。间接故意中放任危害结果的发生并不完全违背行为人的本意，表现为行为人对危害结果的发生，既不采取任何措施去阻止危害结果的发生，也没有可以凭借的主客观条件认为危害结果不会发生。实践中，司法机关可能会把间接故意也包括在医疗事故罪中。如果坚持医疗事故罪的立法原意在犯罪主观方面仅限于过失，就无法解决此类犯罪司法实践中合情不合法的矛盾。笔者认为，“在合情的角度上，并参照世界上的其他国家立法模式，医疗事故罪的主观方面可以包容间接故意的部分内容，而不能包容间接故意的全部内容。”曾朝辉主编：《危害公共卫生犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2001年版，第199页。同时，我们必须注意的一个问题是，“在医疗事故罪中，无论是疏忽大意曾朝辉主编：《危害公共卫生犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2001年版，第199页。赵秉志主编：《危害公共卫生罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第217页。第三章医疗事故罪的认定与处罚第一节信赖原则在医疗事故罪中的运用信赖原则最初来源于对交通事故的认定，并在此领域中得到不断发展。因此，信赖原则在交通领域中的适用，理论上基本没有争议。但是，它能否适用于医疗事故领域的过失犯罪，则存在不同见解。在台湾地区，有支持者也有反对者，但理论界大多数学者持肯定态度。肯定者认为医疗行为与交通行为同属于为改善民众生活、提高生活质量所必需之行为，既然在交通事故中可以发展并适用信赖原则，那么医疗事故中也应予以适用。否定者认为在交通事故中适用信赖原则是经过长期理论与判例的发展逐渐形成的，这个原则是针对交通事故的特点而设的。医疗事故与交通事故在性质上不完全相同，考查的侧重点也不一致。因此，就没有信赖原则的适用余地。在这方面，日本学者研究的比较深入透彻，其通说认为只有在具备一定条件下才能将信赖原则适用于医疗过失领域。对于医疗过失问题，常因个案之不同而有不同的适用条件。因此，相关的组织型过失犯罪适用信赖原则时，应当注意下列事项：“第一，组织型或共同医疗行为，如未能明确划分权责，不能适用信赖原则；第二，业务分担者之专业能力亦应予以注意，如对医疗行为参与者的能力有所怀疑时，应自客观的预见可能性之观点，以确定其在能力或资格上是否适合执行该医疗行为；第三，在医疗过失中适用信赖原则必须符合一定的条件。”臧冬斌：《信赖原则在医疗过失中的运用》，载《甘肃政法成人教育学院学报》2005年第3期。大陆学者臧冬斌：《信赖原则在医疗过失中的运用》，载《甘肃政法成人教育学院学报》2005年第3期。林亚刚著：《犯罪过失研究》，武汉大学出版社2000年版，第200页。综上所述，笔者认为，医疗事故罪的处理同样也可以适用信赖原则。信赖原则虽然是在交通事故领域最先确立，但并不表明其只能适用于交通事故领域。事实上，只要是多数人为实现一定的目的，有组织地分担协助，共同实行有危险性作业的领域，均可适用信赖原则。一方面，医疗行业是人类社会生活所必需，对社会发展不可或缺的行业。同时，医疗行为又具有较大危险性，并且这种危险性是无法完全避免和无法完全预见的，发生与否并不完全取决于行为人的主观意志因素的。另一方面，医疗行为具有多人协力配合完成的特点，具有一定的组织分工性。医疗行为的成功，通常需要医生、护理人员、技术人员等人的共同参与，以及患者的配合治疗。同样的，医疗事故的发生也不是医务人员所能完全掌控的。反对在医疗过失的认定中适用信赖原则的出发点在于强化对患者的保护，强调刑法的保护机能。但医疗行业的危险性决定了医患双方应当共同承担风险，如果一味追究医务人员的过失责任，势必会造成医疗事业的停滞不前，最终的受害者也必将是患者自身。适用信赖原则处理医疗事故能够更好地保障医疗行为的顺利实施，强化医患双方的责任心和信赖感，从而缓和医患关系。第二节医疗事故罪的罪与非罪在认定医疗事故罪时，应当注意区分罪与非罪的界限。根据国务院卫生行政部门的有关规定，在诊疗护理工作中，有下列情形之一的，不构成医疗事故罪：（1）虽有诊疗护理错误，但未造成就诊人死亡，残疾，功能障碍的；（2）由于病情或就诊人体质特殊而发生难以预料和防范的不良后果的；（3）发生难以避免的并发症的；（4）因就诊人及其家属不配合诊治为主要原因造成不良后果的。但医务人员因严重不负责任直接造成就诊人死亡、严重残疾或者严重功能障碍的等等，均应作为犯罪处罚。在认定是否构成医疗事故罪时，我们应当注意区分以下几组关系：一、医疗事故罪与医疗差错的界限医疗过程中发生的差错，是指在诊疗护理工作中，医务人员主观上有过失，客观上也有违反医疗规章制度、诊疗护理常规的失职行为或技术过失，虽发生了一定的损害结果，但这种结果较为轻微，并未达到给就诊人造成死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍等不良后果的行为。医疗差错，从产生的原因区分，可以分为医疗责任差错和医疗技术差错。医疗差错与医疗事故罪比较容易混淆。二者在客观上都表现为医务人员在诊疗护理工作中违反医疗规章制度或诊疗护理常规的行为。二者的区别在于所造成的后果不同，前者未造成就诊人死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍等不良后果；后者属于刑法理论上的结果犯，在构成要件上要求造成就诊人死亡或身体健康严重损害的后果。“对于医务人员由于严重不负责任，造成医疗差错的，不能以医疗事故罪论处。”冯卫国著：《医疗事故罪的认定与处理》，人民法院出版社2003年版，第119页。例如，某值班医师在上班时间与他人闲聊，误把病人甲当成病人乙，开错药方。事后病人发现，并没有按该药方服药，因此没出现不良后果。本案中医师不负责任的行为可谓“冯卫国著：《医疗事故罪的认定与处理》，人民法院出版社2003年版，第119页。二、医疗事故罪与意外医疗事故的界限“意外医疗事故是指在医疗护理工作中，由于不可抗力因素或者不能预见的原因在客观上造成了病人伤亡等难以预料和防范的不良后果，但并非出于医务人员的故意或过失，而是意外事件，不认为是犯罪。”余剑主编：《妨害社会管理秩序罪》，法律出版社2000年版，第465页。根据《医疗事故处理条例》第33条的规定，在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生难以预料和防范的不良后果的，也只能构成意外医疗事故。“医疗意外事故具有两个典型特征：第一，病人死亡、残废或功能障碍的不良后果发生在诊疗护理工作中；第二，不良后果的发生是医务人员难以预料和防范的。”余剑主编：《妨害社会管理秩序罪》，法律出版社2000年版，第465页。定庆云、赵学良著：《医疗事故损害赔偿》，人民法院出版社2000年版，第72页。医疗意外与医疗事故罪都可能发生就诊人死亡或身体健康严重损害的后果，二者区别的关键在于主观上有无过失。如果严重后果是由于医务人员在诊疗护理工作中违反医疗规章制度或诊疗护理常规造成的，则构成医疗事故罪；如果严重后果并不是因医务人员的过失所引起，则属于医疗意外，不能以犯罪论处。在医疗实践中，许多医疗意外又包含了医务人员的责任因素，此时应注意分清造成该事故的主要原因。比如，“某患者因急性阑尾炎住院手术，在手术过程中发生了一块纱布遗留在体内的事故，在护士清点器械时发现，再次打开术口取出，麻醉清醒后患者双下肢不能活动，不能排尿。X线拍摄显示为腰段椎体发育较小，腰椎一、二成角畸形，椎间孔小。经上级医院会诊检查，第二腰椎平面以下及肛门深浅感觉全部消失。最后确诊为先天性脊柱成骨不全、先天性一、二腰椎半椎板畸形、骨盆畸形、脊髓血管病。”左坚卫、史丹如著：《危害公共卫生和环境资源犯罪司法适用》，法律出版社2006年版，第119页。本案中，医务人员的确存在左坚卫、史丹如著：《危害公共卫生和环境资源犯罪司法适用》，法律出版社2006年版，第119页。三、医疗事故罪与抢救行为的界限抢救行为，是指医务人员为了挽救病员的生命、治愈疾病，在采取其他措施都不可能达到此目的时，不得不冒较小的风险，有时还不得不损害病员一个较小的利益的方法，以保护其生命健康免遭损害的行为。例如，“某医师在处置一位被毒蛇咬伤左腿的病人时，不得不采取截肢的方法，以保全病人的生命。”赵秉志主编：《危害公共卫生罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第221页。抢救行为虽然给病人造成一定的损害，但它最终的结果是为了保护病人的生命，是一种有利于社会的行为，这一行为是在万不得已的情况下才采取的，医务人员主观上既没有故意也没有过失赵秉志主编：《危害公共卫生罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第221页。第三节医疗事故罪的此罪与彼罪一、医疗事故罪与非法行医罪的界限根据我国刑法第336条的规定，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。非法行医罪与医疗事故罪有着很大程度上的相似性，“台湾有的学者将非法行医罪理解为最广义的医疗犯罪与医疗事故犯罪共同作为医疗犯罪。”蔡墩铭蔡墩铭著：《医事刑法要论》，景泰文化事业有限公司1995年版，第148页。首先，犯罪客体不同。两个犯罪均侵犯了行政法益和人身法益，但是这两种法益在两个犯罪中的侧重点是不同的。从刑法的规定看，“医疗事故罪侵犯的客体是国家对医疗工作的管理秩序和就诊人的生命健康权利；非法行医罪侵犯的客体，一般认为是国家对医务人员、医疗工作的管理秩序和就诊人的生命权、健康权。”高铭暄主编：《新编中国刑法学》（下册），中国人民大学出版社1998年版，第893页。看上去似乎没什么区别，但是仔细分析，我们可以发现两罪所侵犯的客体主次是不同。医疗事故罪侵犯的主要客体是就诊人的生命健康权利；次要客体是国家对医疗工作的管理秩序。医疗事故罪是实害犯，因而就诊人的生命健康权利作为犯罪客体是必然要受到侵害的。而非法行医罪只是情节犯，只要非法行医的行为，达到情节严重的程度，即便就诊人的生命健康权利没有受到侵害，也已构成非法行医罪。同时，在行政法益与人身法益中，医疗事故罪主要侵犯的应当是人身法益，而非法行医罪所主要侵犯的则是行政法益，“高铭暄主编：《新编中国刑法学》（下册），中国人民大学出版社1998年版，第893页。蔡墩铭著：《医事刑法要论》，景泰文化事业有限公司1995年版，第148页。其次，犯罪客观方面不同。在两个犯罪中均存在着医疗行为，只是在医疗事故罪中，其医疗行为应当具备合法性与执业性。如果不具备合法性与执业性的医疗行为则是非法行医罪中的医疗行为。在医疗事故罪中，医务人员的医疗过失行为只有在违反医疗规章制度和诊疗护理常规的情况下才有可能构成医疗事故罪；而非法行医行为本身即为违法行为，自然不存在其行为是否违反医疗规章制度和诊疗护理常规的问题。再次，犯罪主体方面不同。犯罪主体方面的不同是两者区分的关键，即在于有无医师执业资格。医疗事故罪的犯罪主体是特殊主体，即从事医疗护理工作中的医务人员。而非法行医罪的犯罪主体对此并不加以限制，即一般主体。最后，犯罪主观方面不同。医疗事故罪是过失犯罪，而非法行医罪是故意犯罪。日常生活中我们会出现具备执业医师资格的人与不具备执业医师资格的人共同行医的情形，其中既有具备执业医师资格的人为非法行医者提供执业证书、医疗机构场所等帮助行为，但并不与之共同实施具体的医疗措施的情况；也有具备执业医师资格者与非法行医者共同进行具体的医疗措施的情况。台湾刑法和大陆刑法均认为以上情形可以成立非法行医罪共犯。二、医疗事故罪与重大责任事故罪的区别我国刑法第134条规定了重大责任事故罪，它是指工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企事业单位的职工，由于不服管理，违反规章制度或者强令工人违章作业或者强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。显而易见，二者均属于过失犯罪。但二者的区别也是明显的：（1）客体不同。前者侵犯的客体是病人的生命健康权和医疗管理秩序，危及的是特定公民的人身安全；后者侵犯的客体是工矿企业的生产安全和社会公共安全，危及的是不特定的多数人的人身安全和公私财产的安全。（2）客观方面不同。前者的医疗责任事故必须发生在诊疗护理过程中，其是一种服务行为；后者的重大责任事故是发生在生产、作业活动过程中，其是一种生产行为。（3）主体不同。前者的犯罪主体是从事医疗护理工作的医务人员；后者的犯罪主体是工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的直接从事生产、领导的人员和职工。三、医疗事故罪与故意杀人、故意伤害罪的区别故意杀人罪是指故意非法剥夺他人生命的行为。两者的结果是均有可能造成人员伤亡。但其区别主要如下：（1）客体不同。本罪侵犯的客体是病人的生命健康权和医疗管理秩序，但其主要侵犯的还是医疗机构的管理秩序。后两罪侵犯的客体是他人的生命健康权利。（2）客观方面不同。本罪发生在诊疗护理的过程中，表现为严重不负责任，违反规章制度和诊疗操作常规，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康；后两罪不以发生在诊疗护理过程中，表现为非法剥夺他人生命或者非法损害他人身体健康的行为。（3）主体不同。本罪的犯罪主体是特殊主体，即从事医疗护理工作中的医务人员。后两罪的犯罪主体为一般主体，可以是医务人员也可以是非医务人员。（4）主观方面不同。本罪对于造成就诊人身体健康受损的严重后果主观上是过失的。后两罪的主观方面是故意的，造成他人重伤、死亡的后果是行为人所积极、主动追求的。在司法实践中，行为人为达到故意杀人或者伤害他人的目的，故意制造医疗事故，造成他人死亡或身体健康受到严重危害，对这种行为应认定为故意杀人或故意伤害罪。四、医疗事故罪与玩忽职守罪的区别玩忽职守罪，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，它与医疗事故罪都表现为严重不负责任，都可能出现造成人员伤亡的严重后果。两者的区别如下：（1）客体不同。前罪侵犯的客体是国家机关的正常管理活动。本罪侵犯的主要客体是医疗机构的管理秩序。（2）客观表现不同。前罪表现为在行政管理工作中严重不负责任，不履行或不正确履行自己的职责。本罪表现为在诊疗护理工作中违反规章制度或诊疗护理常规。（3）主体不同。前罪的主体是国家机关工作人员。本罪的主体是从事医疗护理工作中的医务人员。（4）过失的内容不同。前罪是在行政管理过程中出现的过失。本罪是在诊疗护理工作中出现的过失。（5）危害后果不同。本罪的危害后果仅限于就诊人死亡或身体健康严重损害。前罪的后果既可以是人员伤亡，也可以是财产损失，还可以是不良的政治影响。第四节医疗事故罪的刑罚适用医疗事故案件的具体情况错综复杂，既有医务人员自身的原因，也有就诊人病情发展无法控制的原因，还有不同医疗机构医疗水平不均、医疗设备不同的原因；有的属于故意违反医疗规章制度和诊疗护理常规；有的是发生严重后果能敢于承担责任，尽量弥补所造成