劳动争议司法解释（二）亮点解读

主题：劳动争议司法解释（二）亮点解读第一条股权激励争议的受理第十条外国企业及常驻代表机构主体资格第十九条劳动者违反竞业限制约定应承担的责任第二条诉讼中的仲裁时效抗辩之一第十一条外国人、无国籍人的劳动关系第二十条用人单位单方调整工作岗位、工作地点的审查标准第三条诉讼中的仲裁时效抗辩之二第十二条港澳台居民在内地就业纠纷第二十一条无法继续履行劳动合同的情形第四条未订立书面劳动合同第二倍工资的仲裁时效第十三条未订立书面劳动合同第二倍工资的计算方式第二十二条职业病健康检查对解除劳动合同效力的影响第五条特殊劳动报酬的仲裁时效第十四条不予支付未订立书面劳动合同第二倍工资情形第二十三条未依法缴纳社会保险费的责任第六条达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者的权益保护第十五条视同订立无固定期限劳动合同期间不支付第二倍工资第二十四条劳动合同期满后继续用工责任第七条转包或者分包的劳动关系第十六条符合订立无固定期限劳动合同但订立固定期限劳动合同不支付第二倍工资第二十五条仲裁或者诉讼期间的工资第八条被挂靠单位的劳动关系第十七条劳动合同的续订第二十六条特殊待遇问题第九条混同用工第十八条竞业限制条款的效力第二十七条实施时间

变

化股权激励争议受理外国代表处用工主体资格未休年假工资时效竞业约定/违约责任单方调岗/工作地点的审查标准无法继续履行劳动合同的情形仲裁时效抗辩未依法缴纳社保的责任仲裁/诉讼期间工资

细化

强化在职期间竞业限制的效力劳动合同期满后继续用工责任二倍工资计算第一条【股权激励争议的受理】用人单位基于劳动关系以股权激励方式为劳动者发放劳动报酬，劳动者请求用人单位给付股权激励标的或者赔偿股权激励损失发生的纠纷属于劳动争议，但因行使股权发生的纠纷除外。当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理。劳动争议合同纠纷维权难度高维权成本大维权难度低维权成本小解读第一，必须是基于劳动关系而产生的，而非基于个人投资行为产生；第二，系用人单位通过股权激励向劳动者发放劳动报酬，即用人单位依据劳动合同的规定、基于劳动者提供的劳动、以股权激励形式支付给劳动者的劳动报酬；第三，需为劳动者请求用人单位给付股权激励标的或者赔偿股权激励损失发生的纠纷，因行使股权发生的纠纷除外。解读给付股权激励标的赔偿损失解读行权行使股权vs.解读行使股权分红权股权转让股东知情权优先购买权请求回购权用人单位在确定股权激励对象时更加慎重，把股权激励授予资格和门槛条件明确好。股权激励计划和协议的管辖条款可能需要相应更新调整。股权激励计划是否需要经过规章制度制定的民主讨论协商程序，需要考虑和关注。股权激励的授予、成熟和行权机制，如与员工绩效考核结果相挂钩，则对于企业绩效考核制度的合理合法有效性提出了更大的要求和挑战。股权激励的退出机制，如与员工离职原因相挂钩，则解约理由的合法有效性，与劳动合同解除及股权激励标的的收回，也直接相关。公司在员工关系管理及人员优化时，需全盘考虑和决策。用人单位以股权激励方式发放劳动报酬的情况下，用人单位还能否以违反竞业限制的相关约定为由，要求员工返还股权激励收益，需要进一步探讨和关注。应对建议第二条【诉讼中的仲裁时效抗辩之一】当事人未提出仲裁时效抗辩，人民法院不应对仲裁时效问题进行释明。被申请人作为时效抗辩权利人，如未主动提出时效抗辩，则将错失通过提出仲裁时效抗辩而获得胜诉的机会和可能性。主动行使时效抗辩权解读针对当事人多项仲裁申请请求，逐一梳理仲裁时效情形；对于超出仲裁时效的申请请求，在仲裁阶段主动提出时效抗辩。应对建议第三条【诉讼中的仲裁时效抗辩之二】当事人在仲裁期间未提出仲裁时效抗辩，在一审期间提出仲裁时效抗辩的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已超过仲裁时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出仲裁时效抗辩，以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。当事人对仲裁时效抗辩的主张，应当及时、主动提出。否则，如果在仲裁阶段没有明确提出时效抗辩的，那么在一审阶段即便主动提出抗辩，人民法院也不予支持。被申请人收到仲裁申请书后，在仲裁阶段就需要全盘考虑应诉策略，若主张时效抗辩，在仲裁阶段及时明确提出，否则仲裁阶段结束后，就无权提出主张了。及时行使时效抗辩权解读应对建议第四条【未订立书面劳动合同第二倍工资的仲裁时效】用人单位未依法与劳动者订立书面固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立劳动合同第二倍工资的，仲裁时效期间适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，从用人单位应当订立劳动合同之日起满一个月的次日起计算。用人单位未依法与劳动者订立书面无固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立劳动合同第二倍工资的，仲裁时效期间适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，从用人单位应当订立劳动合同的次日起计算。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

相关法条第一种：整体计算法。代表地区：江苏和浙江。第二种：逐日计算法。代表地区：北京。第三种：逐月计算法。代表地区：上海和广州。二倍工资

一般时效解读首次建立劳动关系而未签劳动合同：最多11个月二倍工资。劳动合同期满未续签：最多12个月二倍工资。解读是否签署劳动合同的举证责任在用人单位，企业应当及时签订合同并保管好合同。如劳动者明确拒绝或不配合签署劳动合同的，企业应当做好沟通的留痕管理以及证据固定。应对建议第五条【特殊劳动报酬的仲裁时效】劳动者主张用人单位支付未休年休假工资报酬、加班费的仲裁时效适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定的，人民法院应予支持。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。相关法条未休年假工资补偿特殊劳动报酬解读一般时效下未休年假补偿的计算北京地区现有裁判口径“劳动者要求用人单位支付其未休带薪年休假工资中法定补偿（200%福利部分）诉请的仲裁时效期间应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，即劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，故劳动者每年未休带薪年休假应获得年休假工资报酬的时间从第二年的12月31日起算。”2021至2023年未休年假补偿2020年及之前未休年假工资✅❌休息权能休就休2021年年假2022年休2023年主张年假一般时效下未休年假补偿的计算法定年假安排固定员工已休年假的请休和审批书面记录；管理如因个人原因未能及时请休年假的，提交书面放弃年休假的说明；对于拟离职员工，确认已休年假天数；如仍有应休未休年假，在离职日之前安排请休完毕，各方确认再无未结事项或任何争议。对于入职员工，确认好社会累计工龄和应休法定年假天数应对建议“员工主张其在入职公司前已有实际工作经历及累计工龄的，应在入职时及时告知公司，并提供相关证明后，公司予以认定、累计计算其社会工龄，并核算应休法定年休假天数，否则公司有权按照公司所知晓的员工工龄进行核算。如工龄无法确定，公司人力资源部有权要求员工提供社保缴纳证明以确定工龄，并以社保缴纳证明起始时间为准。”法定年休假应休天数的确认法定年假管理规定法定年假法定年假指员工可根据国家法律法规享有的年假。1.员工新入职，且符合享受法定年假规定的，入职当年法定年休假天数，按照在本公司剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假，其折算方法为：(当年度在本公司剩余日历天数÷365天)×员工本人全年应当享受的法定年休假天数。2.员工离职时，按照员工当年已工作时间折算应休法定年休假天数并安排员工休假，折算后不足1整天的部分不计算，其折算方法为:(当年度在本公司已过日历天数÷365天)×员工本人全年应当享受的法定年休假天数－当年度已休法定年休假天数。3.公司按照以下规则安排法定年休假：3.1法定年休假的使用需根据公司工作需要协调安排；公司根据实际情况（如员工工作量不足）主动安排员工休法定年休假的，无特殊情况的员工应当服从安排。3.2员工提出休假申请，部门因工作需要无法安排休假的，应给予书面回复适当延期。员工当年度未使用完的法定年休假可累计至下一年内使用，但不得超过次年xx月底。3.3员工休年假需事先提交书面申请，员工需使用完当年度法定年休假后方可申请福利年假或事假；3.4公司可根据个人自愿原则组织员工统一使用法定年休假进行旅游、参观、文娱等活动，增强员工凝聚力；3.5员工劳动合同终止或解除的，应在离职前使用完未休的法定年休假；3.6员工使用法定年休假以天作为基本计算单位，最小申请标准为0.5天。福利年假安排明确先请休法定年假，再请休福利年假；管理应对建议明确当年及离职时剩余福利年假是否取消；如果决定给予福利年假工资的，亦可自行决定是另行给一倍工资还是二倍工资。福利年假管理规定福利年假福利年假指公司额外提供给员工的带薪年假。员工使用福利年假，应事先向部门主管提交书面申请，经批准后方可使用。1.员工在公司累计工作每满1年，享有福利年假x天，福利年假封顶天数总计为xx天/年2.员工在公司连续工作满一年的，方可享受福利年假；3.员工离职时，公司按照员工当年已工作时间折算可休福利年假天数，折算后不足1整天的部分不计算，其折算方法为:(当年度在本公司已过日历天数÷365天)×员工本人全年应当享受的福利年假天数-当年度已休福利年假天数；4.员工被暂时停职的，或因其他原因暂停工作的，应先利用本人当年尚未使用完的法定年休假和福利年假抵扣；5.员工请福利年假以天作为基本计算单位，最小申请标准为0.5天；6.福利年假应在当年（即每年1月1日至12月31日）使用完毕。如员工当年未休完福利年假，则视为员工自愿放弃，不得顺延，员工亦无权向公司要求任何形式的现金或实物的补偿;7.员工离职时，如仍有未使用完的福利年假，则视为自动放弃，公司无需支付任何补偿。第六条【达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者的权益保护】达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者为用人单位提供劳动，劳动者请求参照适用劳动法律法规处理劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护、职业危害防护以及工伤保险待遇等争议的，人民法院应予支持。劳动报酬工作时间休息休假工伤保险待遇解读统一参照劳动法律法规第七条【转包或者分包的劳动关系】具备用工主体资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持。第八条【被挂靠单位的劳动关系】不具备用工主体资格的组织或者个人挂靠其他单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持。解读建筑工程加工安装支付工资工伤保险待遇劳动关系用工主体责任应对建议承包人被挂靠单位转包、分包、挂靠协议中明确实际用工责任承担，以及违约追偿相关条款第九条【混同用工】被多个用人单位交替或者同时进行用工的劳动者请求确认劳动关系的，按照下列情形分别处理：（一）已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院应予支持；（二）未订立书面劳动合同，劳动者请求确认劳动关系的，人民法院可以根据用工管理行为、工作时间、工作内容、工资报酬发放、社会保险缴纳等因素予以确认。劳动者请求用人单位共同承担责任的，人民法院应予支持，但用人单位之间依法对劳动者的工资报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。解读劳动合同优先01无劳动合同，通过实质用工占比确定02多个用人单位共同承担责任（有约定且经劳动者同意除外）03劳动关系确认应对建议用人单位1用人单位2劳动报酬支付社保缴纳工伤责任···明确约定第十条【外国企业及常驻代表机构主体资格】依法设立的外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人。当事人依法申请追加外国企业为当事人的，人民法院应予支持。解读*《外国企业常驻代表机构登记管理条例》代表机构不具有法人资格*+代表机构外国企业案件当事人应对建议日常管理劳动报酬工作表现休息休假绩效考核员工手册文件固定第十一条【外国人、无国籍人的劳动关系】有下列情形之一，外国人、无国籍人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持：（一）未依法取得就业证件的；（二）超过就业证件使用期限继续在用人单位工作的；（三）因违反中国法律被中国公安机关取消居留资格的；（四）变更工作单位、就业区域、职业后，未依法变更或者重新办理就业证件的；（五）法律、行政法规规定的其他情形。前款第一项、第二项、第四项规定的情形，已取得永久居留资格的外国人以及符合可免办就业许可和就业证情形的除外。无就业证件人证不合一就业证件超期失去居留资格就业信息未更新劳动者不具备建立劳动关系的主体资格不存在劳动关系解读外国人、无国籍人用人单位及时办理就业证注意查看证件使用期限及时更新就业信息如果外国人、无国籍人存在本条情形之一，又请求确认与用人单位存在劳动关系的，用人单位可申明不存在劳动关系。如果外国人、无国籍人存在本条情形之一，被用人单位解约后主张公司违法解除并要求恢复劳动关系的，用人单位可申明劳动关系无法继续履行。用人单位应依法聘用外国人、无国籍人，督促本单位的外国人依法办理就业证，及时更新就业证相关内容，避免被认定为非法聘用从而受到行政处罚的风险。应对建议第十二条【港澳台居民在内地就业纠纷】香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民2018年7月28日之前未依法取得就业证件即与内地用人单位订立劳动合同，劳动者请求确认2018年7月28日之前与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持；劳动者请求确认2018年7月28日之后与用人单位存在劳动关系，且双方法律关系符合劳动关系构成要件的，人民法院应予支持。2018-07-28国务院印发《关于取消一批行政许可等事项的决定》（国发〔2018〕28号）之前之后台港澳人员在内地就业的应取得就业证件台港澳人员在内地就业的无需办理就业证件解读第十三条【未订立书面劳动合同第二倍工资的计算方式】用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者的第二倍工资按月计算。不满一个月的，按该月计薪日计算。明确了未订立书面劳动合同支付第二倍工资按月计算。不满一个月的，按该月的计薪日折算，不按月计薪天数（21.75天）折算。解读未订立书面劳动合同第十四条【不予支付未订立书面劳动合同第二倍工资情形】因下列情形未订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同第二倍工资的，人民法院不予支持:（一）因不可抗力导致未订立的；（二）因劳动者自身原因未订立的；（三）因存在劳动合同法第四十五条、劳动合同法实施条例第十七条、工会法第十九条规定的情形，在劳动合同期满续延期内未订立的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。不可抗力劳动者自身原因劳动合同法定顺延培训服务期未满工会干部任期未满法律法规其他情形用人单位无需支付第二倍工资解读第十五条【视同订立无固定期限劳动合同期间不支付第二倍工资】存在劳动合同法第十四条第三款规定情形，劳动者以用人单位未及时补订书面劳动合同为由，要求用人单位支付视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同期间第二倍工资的，人民法院不予支持。用人单位首次建立劳动关系而未签劳动合同的情况下，从入职满一个月的次日起开始承担支付第二倍工资的责任，满一年时需支付第二倍工资十一个月。劳动合同期满未续签合同的事实劳动关系状态下，从合同期满次日起开始承担支付第二倍工资的责任，没有一个月的宽限期，据此支付不超过十二个月。解读第十六条【符合订立无固定期限劳动合同但订立固定期限劳动合同不支付第二倍工资】符合订立无固定期限劳动合同条件的劳动者与用人单位协商一致订立固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立无固定期限劳动合同第二倍工资的，人民法院不予支持。尊重意思自治原则协商一致订立固定期限劳动合同有效劳动者如事后反悔再提支付第二倍工资主张的，不予支持用人单位无需再举证“由劳动者提出续订固定期限劳动合同”解读应对建议第十七条【劳动合同的续订】符合下列情形之一，劳动者主张已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同的，人民法院应予支持：（一）用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到一年以上，延长期限届满的；（二）用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延，续延期限届满的；（三）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，双方通过交替变换用人单位名称再次订立劳动合同，期限届满的；（四）以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同，期限届满的。劳动合同协商延长累计不满一年第二次订立固定期限合同第二次订立固定期限合同劳动合同协商延长累计满一年劳动合同期满后自动续延延长期限届满续延期限届满延长期限届满不视为工作场所、工作岗位不变交替变换用人单位同一用人单位＋视为与用人单位连续订立二次固定期限合同违反诚信原则的规避行为解读

视为第十八条【竞业限制条款的效力】用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款，劳动者以在职期间不得约定竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人民法院不予支持。解读在职期间竞业限制无需支付竞业经济补偿应对建议员工手册规章制度竞业限制协议……明确约定在职期间的竞业限制义务不以经济补偿金为对价第十九条【劳动者违反竞业限制约定应承担的责任】竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容应当与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项、具有的商业价值和形成的竞争优势相适应。劳动者违反竞业限制约定，用人单位按照约定依法要求劳动者返还违反竞业限制约定期间已经支付的经济补偿、支付违约金的，人民法院应予支持。解读竞业限制范围、地域、期限劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项具有的商业价值、形成的竞争优势劳动者返还经济补偿金支付违约金应对建议竞业限制协议约定更大地域范围的理由、依据违约责任包括返还竞业限制补偿金明确第二十条【用人单位单方调整工作岗位、工作地点的审查标准】劳动者因用人单位单方调整工作岗位、工作地点发生的劳动争议，用人单位对调整工作岗位、工作地点的合法性负举证证明责任。劳动者主张调整工作岗位、工作地点违法，有下列情形之一的，人民法院应予认定：（一）不符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度规定的；（二）非出于用人单位生产经营客观需要的；（三）劳动者的工资及其他劳动条件存在不利变更且未提供必要协助或者补偿措施的；（四）劳动者客观上不能胜任调整后的工作岗位的；（五）存在歧视性、侮辱性等情形的；（六）违反法律、行政法规等规定的。用人单位违法调整工作岗位、工作地点，劳动者以用人单位不提供劳动条件为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿的，人民法院应予支持。应对建议劳动合同规章制度…明确约定员工手册公司有权根据生产经营需要等调整劳动者的工作岗位、工作地点避免约定劳动者的工作地点范围过窄提供交通补助、班车等条件作为弥补措施解读对合理性负举证责任向劳动者支付经济补偿违法调整工作岗位、工作地点用人单位第二十一条【无法继续履行劳动合同的情形】用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”：（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续签、续延劳动合同情形的；（二）劳动者达到法定退休年龄的；（三）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（四）用人单位被宣告破产的；（五）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；（六）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不与其他用人单位解除劳动合同的；（七）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。应对建议客观不能履行证据固定存在劳动合同客观不能履行的其他情形：双方矛盾和冲突激烈、持续时间久信任基础丧失原岗位具有唯一性且已被替代解读违法解除继续履行无法履行支付2N赔偿金支付工资损失第二十二条【职业病健康检查对解除劳动合同效力的影响】用人单位未按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查，双方协商一致解除劳动合同后，劳动者请求继续履行劳动合同的，人民法院应予支持，但有下列情形之一的除外：（一）一审法庭辩论终结前用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的；（二）用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查的。解读协商一致解除未组织职业健康检查继续履行第二十二条【职业病健康检查对解除劳动合同效力的影响】用人单位未按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查，双方协商一致解除劳动合同后，劳动者请求继续履行劳动合同的，人民法院应予支持，但有下列情形之一的除外：（一）一审法庭辩论终结前用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的；（二）用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查的。应对建议应检尽检做好相关证据固定第二十三条【未依法缴纳社会保险费的责任】用人单位与劳动者有关不缴纳社会保险费的约定无效。劳动者与用人单位约定不缴纳社会保险费，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由请求支付经济补偿的，人民法院应予支持。用人单位补缴社会保险费