《多元化纠纷解决机制下商事纠纷调解制度探究》7800字（论文）

多元化纠纷解决机制下商事纠纷调解制度研究TOC\o"1-2"\h\z\u一、引言 1二、商事纠纷概述 1(一)商事纠纷的定义 1(二）商事纠纷的特点 1三、我国商事调解制度的现状 2四、我国商事调解制度的问题 3五、商事调解制度借鉴 4(一)对德国商事制度的借鉴 4(二)对美国商事制度的借鉴 5(三)对《新加坡公约》相关法律制度的借鉴 5六、我国多元化纠纷调解制度的完善 6摘要：我国当前经济发展迅速，商业发展尤其繁荣，但随之而来的是经济纠纷的增多，为进一步促进我国商业的发展，商事调解制度的产生是大势所趋。商事调解是指由特定的商事调解机构依据调解所具有的规则，在调解员的主持下，进行协调以此来解决商主体之间的商事纠纷的制度。由于该制度高效、便捷的特点，在选择解决纠纷的方式中，商事调解的地位日渐突出成为了解决纠纷中较为重要的方式。文章首先梳理了我国商事调解制度的发展历史，其次对商事纠纷进行解释，深入了解我国的现状，找出我国目前商事调解制度还存在的问题，通过对国外制度的分析，将其精华与我国目前的情况相结合;之后，分析到我国现有的商事调解制度无专门立法规定、调解组织多样但不够规范等主要问题;最后，文章提出了要建立专门的立法制度，专业人员相关立法规定。关键词：多元化纠纷商事调解一、引言我国的调解制度发展历史漫长。据史料载记，我国的调解制度最早可以追溯到公元前1000年前即西周时期。秦汉时期的司法官更是将以调解方式结案作为其解决争议的原则，到两宋时期调解争议的方式已经开始制度化，调解制度在明清时期发展到完善。由于中国革命政权的创建和发展为其提供了较为良好的发展环境，诉讼调解经历了由萌芽发展到形成以及后续得到继续成长的发展历程。然而我国目前虽有调解制度相关法律方面的规定，但却依附于诉讼法，仲裁法而存在，我国目前在名称中包含“调解”二字的，仅有《中华人民共和国人民调解法》与《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》以及《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》这三部法律。但在2016年以后，各基层法院设立了诉调对接中心，我国的调解制度有了很大的发展，目前我国商事纠纷调解制度的发展已进入窗口期。二、商事纠纷概述(一)商事纠纷的定义“商事纠纷是纠纷的一种类型，一般认为，商事纠纷是平等的商事主体之间在商事活动中发生的，以商事权利义务为内容的争议。”臧则男.上海自贸区商事纠纷调解与仲裁机制法律问题研究[D].延边大学,2016.其定义与民事纠纷相似但又比臧则男.上海自贸区商事纠纷调解与仲裁机制法律问题研究[D].延边大学,2016.(二）商事纠纷的特点1.其主体的特殊性及专业性，商人或商主体是其主要的主体，商事主体不同于一般的民事主体，他是在法律规定中人为拟制出来的，其民事权利能力与民事行为能力具有一定的特殊性，从此特点也能看出解决商事纠纷需要更专业的人才。2.其本身的复杂性，商事纠纷往往包含多方面的内容，比如交易习惯，商品属性，工艺技术等，而且一个商事案件往往牵扯多方面的利益。所以解决商事纠纷不能简简单单的一刀切，需要各个方面的调和，才能争取利益的最大化。（三）商事纠纷调解的重要性我国如今倡导合理利用社会资源，提倡多元化方式解决纠纷，根据《中国商市争议解决年度观察（2020）》中的数据可以看出，现如今选择调借方式结案的当事人越来越多，因此在当今多元化解决纠纷的模式下，商事调解已经是大势所趋。在纠纷案件中，商事案件要更注重利益，古语云：“天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往”《史记》卷一百二十九货殖列传第六十九，商事纠纷的出现往往因一个“利”字，但又不仅仅牵涉双方商主体的利益，一个商事案件往往牵涉的方面及广，单纯依靠法官判决、仲裁委仲裁，很难达到最令人满意的效果，他需要多方面的了解调查进而找到问题关键所在，争取利益最大化解决。在现实解决商事纠纷的过程中，应特别针对这一特点进行解决；除此之外还要考虑的因素是纠纷解决本身所要支付的的费用与纠纷解决后所能获得的收益。《史记》卷一百二十九货殖列传第六十九商事主体获得一定的许可才能成立其主体资格，这意味着他所需要的知识相对于一般的民事案件要更专业，而依靠法官审判与仲裁员仲裁的方式很难做到面面俱全，毕竟商事纠纷涉及的专业知识不仅仅是法学，最后案件的审结结果可能并不能完全解决实质问题，后续执行难的问题时有发生。所以在商事制度法确立的同时对调解人员的资格认定也要伴随着出现。三、我国商事调解制度的现状第一，近些年来我国经济发展迅猛，国家政策提倡全民创业，鼓励大众创业，万众创新。为了迎合国家鼓励大众创业的政策，我国的《公司法》对相关制度进行了改动，2013年全国人大常委会对公司法进行了修订，公司的设立不再使用“实缴制”而是改用“认缴制”，这一规定从2014年3月1日起开始实施。这一规定大大降低了公司的建立门槛，所以我国公司成立的数量逐年递增，但随之带来的也是源源不断的商事纠纷。令人值得注意的是我国目前在解决纠纷的过程中，似乎选择调解方式结案的案件数量不断增多。从《中国商市争议解决年度观察（2020）》中也可以看出，调解的地位和作用不断突出。第二，我国鼓励健全各类的调解制度，民法典倡导通过多元化解决纠纷的方式解决矛盾，以此来节省司法资源。所以我国为了促进我国经济的发展，以及为了不同国家区域的当事人跨境履行调解的方便，于2019年8月成为《联合国关于调解所产生的和解协议公约》（也被称为《新加坡调解公约》，下称“新加坡公约”）的成员国之一，承认其在我国的法律效力。如今对于该公约如何与我国的法律制度相结合还没有统一的规范。但不可否认的是调解对于商事争议的解决具有明确的效果，从西方大多数发达国家的实践可以看出，他们在解决商事纠纷时优先选择调解，而我国目前的经济纠纷解决的方式的重心已经从诉讼和仲裁逐渐向调解转移。第三，我国目前开始建立以调解为主的工作格局。“2019年7月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加快推进公共法律服务体系建设的意见》，提出要将人民调解工作模式进行升级的同时也要完善律师制度与商事调解制度，使之与现代的社会的发展联系更紧密更好的服务大众；2019年5月9日，司法部召开了首次全国调解工作会议，明确提出到2022年，基本形成以人民调解为基础，人民调解、行政调解、行业性专业性调解、司法调解优势互补、有机衔接、协调联动的大调解工作格局。”令人值得关注的是，与以往“全国人民调解工作会议”不同，这次会议名称为“全国调解工作会议”，对调解工作进行了相对全面的回顾和部署，这使得调解在社会治理中显示出了越来越大的重要性，当然调解制度中的商事调解也得到了各界人士的广泛关注。第四，2016年以后，我国就尝试在实践中对商事调解进行改革，目前已经积累了很多的经验，取得了一些成就。在实践过程中，针对有效的相关方法已经用“政策规定”或“法律规定”的方式确立下来。近年来，我国经济发展迅速，商业纠纷不断，商事调解制度的完善与发展受到了各个方面的关注，最高人民法院也在一直积极推动商事调解的立法进程。在此期间一些人大代表也提出立法建议，法学界的学者们也在为商事调解立法寻找相应的理论支持，社会各界人士对相关方面的制度也是有很强的诉求。令人高兴地是，我国目前已有近十个地方对“多元化纠纷解决机制”相关管制度进行了地方性立法，对商事调解和其他调解的机构进行了规范，为中央层面上的商事调解立法积累了经验。四、我国商事调解制度的问题1.我国独立的商事调解虽然逐步得到了发展，但是我国目前仍然没有独立的商事调解法，我国签订《新加坡公约》目的是与国际相连接，为我国的经济发展提供助力，但是以我国目前的司法制度来看，我国现有的法律制度并不能很好地解决与该公约的制度相连接的问题。例如，“我国立法根据纠纷产生后经过调解方式解决所得到的结果的不同，将其区分为调解书和调解协议。这两种结果所包含的法律效力完全不同，调解书因为有法院的认证因而具有强制执行力，所以当事人可以凭借调解书直接向法院提出申请，请求法院强制执行另一方当事人；但是调解协议的当事人却没有权力直接向法院提出该项申请，而是要经人民法院的司法确认后才能具有强制执行力，但是根据我国《中华人民共和国民事诉讼法》第195条的规定，要对该协议进行司法确认。而且在对调解协议进行司法确认时，为了保证真实性，不仅要对其形式进行严格的审查，还要实质审查调解协议的内容，但是根据《公约》第1条、3条的规定，无论是调解书还是调解协议，都可以直接向法院申请，所以这两种调解结果所起到的法律效果作用并没有什么太大的区分。仅这一点就与我国现有的法律规定差别较大，不利于我国国际商事纠纷的解决，对我国吸引外资的政策发展有一定的限制。因此，很有必要去对照《公约》的要求，重构我国的商事调解制度”。2.我国的商事调解制度虽然已经有了很大的发展，但由于商事本身的复杂性，对于调解员的能力要求较高。就目前而言，现在社会中对调解员的素质要求已经有了较为清晰的认定，但仍然没有对商事调解员的专门规定。笔者建议可以在现有关于调解员的规定的基础上，对商事调解员进行更严格的规定，因此，笔者也希望国家能够尽快将“商事调解立法活动”纳入进程，有了专业的法律制度，也能很好的促进商事调解事业的发展。3.我国目前调解制度最大的问题是当事人自主达成的调解协议不具有法律强制力，这种情况在理论上被称为独立的商事调解，“独立于诉讼、仲裁程序进行调解，在商事调解组织、行业调解组织、律师调解工作室或律师调解中心等调解组织独立主持下进行；而在诉讼程序中，依照法官、法院委托的调解组织或调解员主持的调解，以及在仲裁程序中仲裁员、仲裁机构委托或者当事人选定调解组织或调解员主持的调解，当当事人达成调解协议后，则可以请求法院或仲裁庭制作调解书，该调解则具有了法律强制执行力，当事人可持调解书或法院判决、仲裁裁决申请执行。”对于独立的商事调解模式下达成的合议没有法律强制力，当事人的和解协议出现问题时，无法直接向法院申请执行，只能提起诉讼以此来获得救助，但这样的方式会加重国家司法工作人员的负担，毕竟选择调解结案的当事人不断增多，也容易造成浪费国家的司法资源，同时诉讼所耗费的精力时间较长并不利于我国商业的发展。这对我国司法工作者而言，无疑加重了负担，并且也不能很好地分配司法资源，是社会资源的一种浪费。五、商事调解制度借鉴(一)对德国商事制度的借鉴德国的商事调解制度经历了一个很漫长的过程，该国的商事调解制度发展已经较为完善，他们的制度虽然存在一些缺陷，如“诉讼程序可能推延、维权成本加重、调解员水平参差不齐、调解保密性保障机制缺乏等，”但在强化当事人自主性、提高协议接受性及缓解法院负担等方面有制度优势，值得我们思考和借鉴，根据德国的相关律规定，笔者对我国的商事制度提出了一些建议。第一，德国有声誉较高的商会，该国利用其商会受众群体的不同设立了调节处，利用其商会对案件进行高效快速的处理，是该国的纠纷能够很快得到成功的化解；该国还让当事人能够主动参与到调解的过程中，以此保障调解公正的同时也降低了经费和成本。在我国很早就出现了专业的商事调解机构但是我国目前的商事调解形式并不统一，不同行业有自己的行业性调解组织，除此之外我国民间商会设立的民间性商事调解，由于其性质、功能、形式和解决的纠纷复杂多变。所以笔者认为，我国可以借鉴这种模式利用法院和政府的权威性，建立一个专业商事调解委员会将各个行业的调解模式进行规整，统一立法。第二，德国的调解经费也具有相对独立性，“商会的经费主要来源于会员缴纳的会费，只有在承担政府委托或法律委托等任务时，才会获得政府资助，这使得其能够始终保持相对的独立性而全力尽责于调解事项”。经济独立才能实现司法独立实现相对的公正，不受各方势力的干扰。只有这样调解员才能对双方做到公平公正，才能真心实意的解决双方的问题，不偏袒，不徇私。第三，调解员培训事项的规范性，他们的培训内容包括很多方面的内容，比如冲突解决问题的能力、与当事人谈判的技巧、与调解有关的法律知识、对自己角色模式的定义等。而我国目前对调解员的能力有要求之外，还需要有强烈的社会责任心，商事纠纷与社会息息相关，调解员的行为必须对社会负责；调解员的思维模式必须是“共赢”而不是“零和博弈”，只有达到双赢才能更好地解决纠纷，这也是调解制度的意义所在；此外，调解员是与双方人员直接接触进行交涉，所以除了语言的交流，耐心也必不可少。第四，德国的调解内容和形式较为独特，具有较为强烈的自主性。德国的商事调解主要为商会调解，他们注重让当事人来自负其责，让当事人能够尽量寻取一致的利益，以便于达成对于双方而言都满意的解决方案。从德国的制度的成功可以看出，当事人仅仅依靠第三方的力量是很难达到共赢的，同时也说明了当事人被动的参与所达成的效果远远比不上当事人主动的参与。而且这种自主的调解方式相比于当事人被动的参与来说，其调解结果更加具有权威性，当事人也更加信服，这样做也有利于调解协议的执行，后续执行难的问题相对会比较少。所以我过完全可以仿照这种模式建立我国的商事调解制度，让我国当事人积极地参与到案件之中，寻找到最佳解决方案。第五，德国调解结果具有约束性，当事人一方在达成调解协议后，不履行其调解约定的，另一方的当事人无需法院的再次审查，可以直接向法院申请强制执行不履行当事人一方的财产。然而前面的文章中已经说过我国目前调解制度存在的最大的问题就是独立的商事调解所达成的调解协议不具有强制执行力，而向法院申请确认时的程序为了确保真实又很繁琐，并不利于问题的迅速解决。虽然我国当前的的诉调对接模式已经有了很大的发展，但对于我国目前庞大的商事纠纷案件数量来说，其发挥的作用远远比不上专业的商事调解委员会得作用。当然若我国建立商事纠纷调解委员会，则应该给他们以一定的强制执行保障，确保调解员所做的调解具有法律强制力保证实施。(二)对美国商事制度的借鉴根据《美国仲裁协会商事调解规则》的对调解员的资格的相关法律规定，我们可以规定在双方无特别约定或商事调解委员会无特别规定选择调解员方法的情况下，由商事调解委员会指定三名调解员进行调解工作，若双方有约定则从其约定；除非得到双方的同意，否则调解员不得与任何一方有任何经济或个人利益关系，若商事调解委员会发现利益关系应及时告知双方当事人征询意见，并有权另行指定调解员。（这几点与我国仲裁法中对当事选择人仲裁员的方式也基本相似）在此之外，调解员要签署商业保密协议，以防止商主体商业机密的泄露。(三)对《新加坡公约》相关法律制度的借鉴《新加坡公约》中虽然规定，来源国是不允许对调解协议进行事先审查的，但是该《公约》却给予了执行地法院一项审查权力，使他能够跟据被执行人的请求或在本执行人没有请求时依其职权对调解协议进行审查。为了与《新加坡公约》实现衔接，我国可以将现行的司法确认程序的顺序由执行前调整为进入执行程序后，将其设为司法审查的一种，具体而言：一方面，我国可以考虑修改我国现有的国家法律制度，承认在非“诉调对接模式”下，在调解机关及其调解员的协助下达成的调解协议是能够强制执行的，如果债务人不执行达成的调解协议，债权人无需法院的事前审查而是直接可以向法院申请执行；另一方面，债权人申请执行调解协议后，法院为了确保该协议的真实有效性仍有权依职权或当事人请求对被执行人的不予执行进行有限审查。当然无法避免的是生活中常常会出现“滥诉”情况，加重司法工作人员负担，浪费社会资源，所以为了惩罚社会实践中的虚假仲裁、虚假诉讼、虚假调解，对案外人利益的保护，也可以以仲裁裁决制度中的案外人申请不予执行的相关法律制度为模板，建立案外人申请不予执行调解协议制度。因此，对于上述和解协议，我国在修改立法时应将其纳入可直接申请执行的范围，并适用调解协议不予执行制度进行审查。六、我国多元化纠纷调解制度的完善第一，商事调解的基本法律规范尚不健全，商事调解的运作、发展、监督和管理缺乏相关制度和整体性设计，商事调解的权威性有待提高。特别是在商业调解组织、调解团队执行规则、能力建设、监督管理等方面的基本规范，需要进一步完备。多年来，理论界和实务界有很多声音要求制定专门针对商事调解的法律规范，笔者建议相关部门、机构研究推进商事调解立法工作，为我国商事调解的发展和繁荣提供有力的法律保障。第二，目前我国商事调解主要依靠诉调对接、调解平台总体缺乏一个整体独立稳定的案件来源。社会公众尤其是商事纠纷的当事人，并不认为调解是一种完全独立的纠纷解决方式，也没有意识到或也没有意愿在发生纠纷时提交调解。因此，可以努力提高商事调解的权威性、独立性和公信力，充分发挥商事调解的灵活性、高效性、便捷性、协同性等制度优势，完善调整解传机制，逐步提高商事主体对调解的认可度、可接受性和吸引力。第三，《新加坡公约》为国际和解协议的执行提供了前所未有的制度化便利《新加坡公约》有望在全球范围内极大地推进商事调解制度的发展。依托《新加坡公约》确立的制度性安排，各国在商事调解制度、平台、人员方面的竞争或将进入全新阶段。我国应当尽快建立《新加坡公约》的国内实施机制，借此机遇健全和完善我国商事调解制度和机制，加快培育具有国际影响力的调解组织和调解员队伍，力争打造世界和区域调解中心。七、结语2019年