贪污罪的法定刑研究

「内容分析问题「Corruptioncrime‘slegalsentencebreaksthethreebasicprinciplesoftheCriminalLawofPRCinnature，i.e.principleofalegallyprescribedpunishmentforaspecifiedcrime；principleofsuitingresponsibility，punishmenttocrime；principleofequalitybeforethelaw.AsotherproblemsalsosuchasimpropersetupofsupplementarypunishmentincludingpecuniarypenaltyandforfEiturepunishmentandsoon，thecorrespondinglegislativesuggestionsareputforsuchasmakingthedividingsentencinggradeofthecorruptioncrimemorelegalized，decidedandequalized.「关键词」贪污罪/法定刑/罪责刑相适应原则/罪刑法/corrutioncrimeleglsntenc/principleofsuiingresonsibiitypunismenttorim/princpleofalegalyprescribdpunismentforaspeifidcrie/sentene「正文」 197年刑法典第383条规，“对犯贪污罪的，根据情节严，分别依照下列定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，可以处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人污数额在五万以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特严重的，处无徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的处一年以上七以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上有期徒刑。个人贪污数额在五元以上不满一元，犯罪后有悔改表现、积极退赃，可以减轻处罚者免予刑事处罚，由其所在单位者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额满五千元，情节重的，处两年下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或上级主管机关酌给予行政处分对多次贪污未经处理，按照累计贪污数额处罚。” 一、何为法定刑 学界通常法定刑和刑罚混为一谈，而不加区分①。而有的学者指，“第一法定刑是刑罚的位范畴，这意味着当我们谈到法定刑时，置重表明他特定历史阶段产物，体现了罚之法定主义精神，同时表明它的构成要素是刑种和度。第二，法定是表征思维中具体的范畴，因此法定刑具有确定性和不确定性两重属性。明确法定刑一特征，才能好地理解法定刑作为刑罚标准而存在的本质属性。第三，法定刑是表征刑关系的范畴作为犯罪的刑罚标准的法定刑，是罪刑关系中被决定一极，但它又具自己相对独立内涵和规律。正因如，研究法定刑就必须研究法定刑的指导思想和基本原则。第，法定刑是表征罪刑关系的范畴。”[1]笔者非常同意上述论者的观点。可见，所谓法刑，一般是指刑罚分则和其他刑事法律中的分则性范对各种具体犯罪所规定的刑种刑度。法定刑首先反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度。犯罪是刑法止的行为，刑法是通过法定的刑种与刑度来禁止犯罪行为的。犯罪还反映出国家对犯的社会危害程度的评价。因为具体犯罪法定刑的确，是以通常情况下该犯罪的社会害性可能达到的最高和最低程度为依据的。因此，刑法中国家对具体犯罪设置的法定，实际上从刑事立法上实践罪责刑相适应的原。 二、贪污罪法定刑的设置违反了责刑相适应原则 我国刑法典第5条明文规，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯行和承担的刑事责任相适应。”一般认为，罪刑相适应，就是罪重的量刑要重，罪轻的刑要轻，各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡，不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪轻的量刑比罪重的重②。从罪责刑相适应原则的产生和发展可以看出，罪责刑相适应则源于公平正义的观念，公平正义观念是罪责刑相适应的重要思想基础。另外，刑罚目在于预防犯罪，刑罚的裁量也必须有利于刑罚目的的现。与罪刑及刑事责任不相适应刑罚，或者不足以对犯罪人的再犯条件进行限制，不足以威慑犯罪人，或者使犯罪人产对立与不服情绪，难以育改造犯罪人，因而不利于预防犯罪人再次犯罪，或者使被害与一般人认为刑罚不公平、不合理，不足以安抚被人，难以支持、鼓励一般人与犯作斗争，因而也不利于预防其他人实施犯罪。从根本，也违反人们公平正义的观念。 有的学者指出，“就刑法内在比协调而言，其负面果表现在：由于罪刑比例设置不平、不合理，使得刑法的预防效果尤其是特殊预防效果过重弱化。因为在罪犯看来，一方，由于对其罪刑给定的刑罚量过重从而产生对抗心理，因而不可能接受惩罚内化为自自信行为；另一方面，罪犯可能因发觉与其罪刑相似其他犯罪给定的刑罚量，比其所罪行的刑罚量轻，则罪犯会觉得‘吃亏’了，因而也抗拒改造，从而使刑罚效果减。”[2]该学者又指出：“刑法内存在不协调而言，其原因也是在于立法害程度比较轻重的认识有偏差，从而使相似罪的法定刑设置的比较关系欠缺公正、合理。在2]而贪污罪法定刑的设置不当恰好属于刑法自始不调的那一类。 下面我们从以下几个角度来分析贪罪的法定刑的内设。 第，以图形方式进行分析：附图{图} 可，贪污罪法定刑档次的划分基本上是以贪公款的数额为依据的。这也是我国刑事立法的特色所，因为一个人的为是否构成犯，不仅要考察行为人的主观方面，而且要判定行为人客观方面获利的大小。 刑法理论通常认为要印证行为人主观上非法占有或不法所有的目的，必须从观方面尤其从为人获得赃物的多少来考察，而且在总体上要达到主客观相统一的高度这里存在怎样识犯罪本质的问题③。贪污罪属于典型的贪利性的犯，如果在证明行人是否构成犯的过程中，过于重视结果或者数额的大小，以致于证明行为人主观上非占有的目的，会放纵犯罪，不利于保护人权。同时，也不利于保障权，因为行为人 （1）行为人的贪污数额不满5千元的，6216551721510515571010151015况 （2）我们还可以看出：个人贪污数额在5千元以上不满5万元之间，情节严71051010万元以上的，如果情5千元以上不满510年，而个人贪污数额在5万元以上不满10并处没收财产从某种意义上，这是绝对确定的法定刑！一旦行为人污数额在10万元以上的，如果节特别严重，则只有一死，而且对其必须适用没收财产的附加刑。 二从科学刑的角度进行评价。 我国有的学者指出立法者在配刑时，应遵循以原，“同一罪中的不同个罪，以对权益遭受损害的可能性与严重度具有决定性意义的客观要件的重程度作为衡量其客观危害的主要基准，不同个罪在一要件上的差异构成评价其相互在客观危害上的轻重次序的主要基准。这一主要的客要件的严重程度，构成评价个罪客观危害的基本情节，其他因素之构成客观危害的基与序的评价的次要情节。小，但不致小于不构成犯罪的行为。”[3]在贪污罪中，决定对职务行为的廉洁性、不可侵5千元构成犯15人贪污公款17552510万元的个罪；如果贪污10万元为基本情节特别严重的起点，贪污15108万元的会被判处10年以上有期10万元的则也会被判处10年-5配的刑罚过轻，不能满足预防犯罪的需要，刑罚的功能无法充分发挥，以致成为无效之刑；提。”[3]所谓罪责刑相适应原则，就是刑罚与罪、犯罪情节、犯罪人的人身危险性相适应，所谓的身危险性，是指犯罪人具有的不直接反映犯罪行为的社会危害性，却可表明他对社会潜在威胁程度及其消长的本身情，包括罪前和罪后情况[4].刑罚预防犯罪的目的通过制刑、量刑、行刑等实现的，所以制刑是关键，量刑的前提，刑法必须规定科学合理的法定刑，才能更好地实现刑罚的目的。正如上学者所言，刑罚厉程度要与预犯罪的需要相适应，即按需配刑。从前述分析来看，我国刑法中贪污罪定刑的设置也背这一科学的配刑原则。实践证明现实中大量贪污现象的出现，已经说刑法关于贪污法定刑设置的失败，当然贪污现象的出现也与其他因素有。 贝卡亚曾，“赏罚的分配不当就会引起一种越普遍反而越被人忽略的，即：刑罚的对象正是它自己成的犯罪。如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑，那么人们就找不到有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。无论谁一旦看到对打死一只山、杀死一个人或者伪造一份重要文件的行为同样适用死刑，将不再对这罪刑作任何区；道德情感就这样遭到破坏。这种情感是无数世纪和鲜血的成果，它们为艰难地、缓慢在人类心灵中形成；为培养这种感情，人们认为还须借助最高尚的力和大量威严程式”[5].边沁有句名，“一个不足的刑罚比严厉的刑罚更坏。因为一个不足的刑罚一个应被彻底抛弃的恶，从中不能得到任何好结果。对公众如此，因为样的刑罚似乎味着他们喜欢罪行；对罪犯如此，因为刑罚未使其变得更好。”[6]历史经验证明，刑罚重或者过轻，都是不公平的，都是有害的，都会对践产生极为恶劣后果。在某种度上助长了腐败案件的上升⑤，残酷的犯罪事实证明，贪污罪法定刑的置，没有更好地彻和实现刑罚的目的，没有起到很好的一般预防和特殊预防作用。 第三尤其值得探讨的是，对于贪污罪这种贪利性犯罪有必要适用死刑？我知道，刑罚的定依据是报应和功利、社会危害性和人身危险性的辩统一。当立法者深层次的问题涉及到应树立什么样刑罚观念，重刑还是轻刑⑥？“刑罚与其严厉不如缓和”、“命是最宝贵的”等人道的观念日益深入人心，而且我正在努力建设法治国家，依法治需要法治观念，而法治的基础之一在于尊重人的观念，过多适用死刑甚对贪污罪等贪性犯罪适用死刑，既不符合法的内在精神，也不能做到罪刑相当，不符以罪刑等价为础的现代报应观念，也不能有效地抑制犯罪，因为抑制犯罪需要社会经济的全面展。同样，我们看到对贪污犯罪适用死刑虽然可以彻底实现特殊预，与其他刑罚相，死刑有很强的一般预防的功能。但死刑的副作用显而易见，如死刑的正义性、死刑符合人道主义观念以及死刑有助于恶性案件的发生等消极作用。对贪污罪适用死刑剥了罪犯的犯罪能力，也彻底断绝了罪犯改过自新的机，实际是以剥夺功能牺牲教育造功能，在几乎不存在不可改造的罪犯的情况，对罪犯适用死刑无疑违背了现代刑罚旨趣，同时也是对社会资源的一种浪费。尤其是死刑贪污犯的适用，起到的威慑效应极小的，因为贪污犯一般存在侥幸的心理，在犯罪之前，有着详细、周的犯罪计划，望逃脱法律的制裁，这样一来，现实中贪污现象一浪高过一浪，贪污罪威慑效应失败个案也举不胜举。 总之，我们认为贪污罪法定刑的置从根本上违了罪责刑相适原则。因为罪责刑相适应原则可以说是对传统的罪刑相当原则的继承和弃，它是罪刑相原则和刑罚个别化原则的有机统一。罪刑相当只强法定刑的设置符合一般正义，而刑个别化只强调刑罚的运用实现个别正义。罪刑相当要求所设置的法定罚幅度与犯罪社会危害性的跨度相均衡，刑罚个别化则要求刑罚与犯罪分子的人身危性相适应。笔者为，刑罚的正当化根据是“因为有犯罪并为了没有犯罪而可出刑罚所以只有同时虑罪刑相当原则与刑罚个别化原则的需要，将犯罪行为的社会危害性与罪分子的人身险性同时作为设置法定刑罚幅度的依据和标准，才能设置出符合罪责刑适应原则的具正当的道义和伦理基础的合理的法定刑罚幅度。如果片面强调社会危害或人身危险性某一方面，并以此为依据设定法定刑，则会出现法定罚幅度违背犯罪的本质和严重程或忽高忽低、宽窄失度的现象。 三、贪污罪法定的设置违反了我刑法中的罪刑定原则 我国刑法第3条明文规，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处；法律没有明文规定为犯罪行为，不得定罪处罚。”罪刑法定原则的法定性要求事先成文的实体法律形式规定是犯罪，以及如何追究刑事责任。从正面来说法定性包括犯的法定性和刑事责任的法定性；罪刑法定原则的明确要求刑法对什么是犯罪、对犯罪究何种刑事责任，应当是明确的，包括犯罪构成的明确性和处罚程度的确性，它排斥法的含混性与矛盾，排斥绝对不定刑和绝对不定期刑[4].而贪污罪法定刑的设置却离刑法定原则的法定性和明确性的要求相差很远，这表现在以下几个方面110510为这是绝对确的法定刑，虽然它是针对贪污犯罪的“情节特别严重”的情况而言，而不是对贪污犯所有情况而言的，并且有别于一般意义上的绝对确定法定刑。但从罪刑法定原则明确要求来看，它却排斥绝对确定的法定刑。 .贪污的量刑情节的内不确定、外延分明的缺陷仍然存在，量刑情节与量刑档次发生错位，导致不同量刑档界限的消失，果是实际刑罚跨度增大。作为贪污罪的具体量刑情节的基本构成要件、重构成要件和轻构成要件，在总体上都过于概括、简单，多数情节具有较大的弹性和糊性，甚至单以数额确定量刑档次，没有做到使量刑情节明确具体轻重有别、层次分明。这种贪污罪罪构成上的含混性与矛盾性与罪刑法定原则的要求是相违背的！现今贪污罪法定刑要的“情节严重”、“情节特别严重”等内涵与外延的定，完全地依靠司法实践，而且档次的法定刑之间重合现象严，其最根本的原因就在于此。 3.贪罪的具体量刑次仍然幅度过大⑦。比如，贪污罪规定的2年以下有期徒刑或拘、1年至7年徒刑、5年至15年徒、10年徒刑或者无期徒刑等等量刑档次的幅度过大，而且贪污罪的法定出现“情节严重”、“情节特别严重”等含混性规定，这样导致司法实中轻罪重罚、罪轻罚、同罪异罚、异罪同罚等现象，所以贪污罪法刑的设置不但违背了罪责刑相适的原则，而且也与罪刑法定原则的精神相抵触。 四、贪污罪的法定设置存在的其相关问题我们认为贪污罪的法定刑设置除了违背罪责刑相适应原则和罪法定原则以外它还存在以下几个问题。 .贪污罪起刑点5千元的设置违背了刑法前人人平等原，也与刑罚的一般配刑原则即对职务犯罪的处罚要重于非职务犯罪的原相冲突。新刑颁布前，根据《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，贪污行为构成犯的数额起刑点般为2千元不满2千元的，只有情节较重的，才构成犯罪。而盗窃罪的500元，于是产生了这样一对极不协调的现象：贪5500至2千元以上。从一定意义上讲，4调。 2.贪罪的法定刑中附加刑即没收财产刑的设置不尽科学，也没有把罚金刑确定下来。没收产刑是一种没收犯罪分子个人所有的合法财产的严厉的刑罚方法。没收财产本质上是宪法保障的公民私有财产权的一种剥夺，它堵死了犯分子的生活后路，违背让犯罪人返社会的行刑思想。实践中司法机关适用没收财产刑时，不但一般没有数量限制，而且有不平等性，并可能连累与犯罪分子共同生活的无辜的亲属。对此，贝卡里亚曾说过：没收财产是在软弱者头上定价，它使无辜者也忍受着犯的刑罚，并使他们沦于必然也去犯罪的绝境。”[5]此论确实道出了没收财产刑潜在的非正义性和危险性。因此，以不让罪分子得到好处为理论基础的没收财产刑只能适用于那些严重的危害国家安全的犯罪危害社会安全的有组织犯罪、毒品犯罪以及其它应当判处10年以上有期10年以下有期徒刑的一般贪利性犯罪不宜适用没收产刑，在并科没收财产刑与死刑或自由刑时，也应当并科的立法方式以区别处理。对主刑为10年以上有期徒刑的，原则上应当采用得并科，由法官根据案件的具体情况量决定是否并科没收财产；只是对判处的主刑为无期徒刑或死刑的，才规定必并科制对犯罪分子一律并科没收财产刑⑧。 五、以上问的相应立法建议（1）个人贪污551年至5510222557710（2）51051555101015年有期徒刑或者情节严重的处无期徒刑三个量刑档次；（3）10155年为界，将其划分为15量刑档次⑨。2.（5千元）罪（500-2千元）等，而应当至少与盗窃罪等构成犯罪的数额起刑点持平，甚至应当更低， 很少有人对此进一步加深研究，但有学者认为二者是即有区别而又有联系的两个事物， ②王汉斌1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上《关 罪的本质在于侵害了法益，不是犯罪人是否获利以及犯罪人获利的大小问题。笔者认为 教授认为贪污罪并不是以5000元为起点，因为个人贪污不满5000元的，如果情节严重也应以贪污罪处。个人贪污不满500的，情节较轻的，也可构成贪污罪，只是免予刑罚处罚、给予刑罚处罚而已。这是一个值得研究的问题。 1993年，全国各级察机关共立案查贪污贿赂等犯罪案件56491件，其中，贪污贿赂案3087件，贪污贿赂1013148，10509555010077100571994济犯罪案件中，10501265，5010010610077省万。 ⑥关于刑存废问题的争论问题由来已久但最终是废除论胜了保留论，现实中许多国家已废除了死刑就是明