《地方性法规合宪性审查基准的立场、原则与适用流程探析》7300字

I地方性法规合宪性审查基准的立场、原则与适用流程分析综述目录TOC\o"1-2"\h\u32272地方性法规合宪性审查基准的立场、原则与适用流程分析综述 119973（一）地方性法规合宪性审查基准立场 1293631.以合宪性推定为主 1224532.以违宪性推定为辅 215742（二）地方性法规合宪性审查基准原则 3255731.分类原则 3263332.比例原则 5171793.事物本质原则 6265924.民主集中原则 721060（三）地方性法规合宪性审查基准适用流程 8（一）地方性法规合宪性审查基准立场地方性法规合宪性审查基准立场，是指作为审查主体的宪法和法律委员会在对地方性法规进行合宪性审查时所持有的主观倾向。在抽象理论层面上，合宪性审查基准立场是合宪性审查基准的基础；在具体实践层面上，合宪性审查基准立场是运用合宪性审查基准的起点。基于国情、法理以及国外经验，在笔者看来，适合中国的地方性法规合宪性审查基准应当是以合宪性推定为主，以违宪性推定为辅。此外，“以合宪性推定为主、以违宪性推定为辅”的立场也符合下文提到地方性法规合宪性审查基准原则中的分类原则。1.以合宪性推定为主合宪性推定源于美国的司法审查制度韩大元：《论宪法解释程序中的合宪性推定原则》，载《政法论坛》2003年第2期，第4-8页。，体现了塞耶谦抑主义JamesB.Thayer,“OriginandScopeoftheAmericanDoctrineofConstitutionalLaw,”HARVARDLAW韩大元：《论宪法解释程序中的合宪性推定原则》，载《政法论坛》2003年第2期，第4-8页。JamesB.Thayer,“OriginandScopeoftheAmericanDoctrineofConstitutionalLaw,”HARVARDLAWREVIEW,vol.7,no.3,October1893,pp,129-156.[美]迈克尔·J.佩里：《慎言违宪》，郑磊石肖雪等译，北京：清华大学出版社，2017年版，第132页。一方面，毋须讳言，“人大工作无论是立法工作还是监督工作都不是单纯的业务工作，而是政治性极强的工作。”吴邦国：《吴邦国论人大工作(上)》，北京：人民出版社，2017年版，第280-281页。吴邦国：《吴邦国论人大工作(上)》，北京：人民出版社，2017年版，第280-281页。另一方面，根据《中华人民共和国宪法》第二条第二款、第三条第二款以及第九十六条的规定，地方各级人民代表大会同样行使国家权力，且该国家权力同样来源于人民并天然包含创制规则的部分。值得注意的是，地方人民代表大会制定地方性法规“不同宪法、法律、行政法规相抵触”是基于权力效力角度进行的安排，而非同国务院“根据宪法、法律”制定行政法规一样的从权力来源角度进行的安排，即“人大没有上下,但法律却有等级。”李克杰:《“人大主导立法”原则下的立法体制机制重塑》，载《北方法学》2017年第1期，第李克杰:《“人大主导立法”原则下的立法体制机制重塑》，载《北方法学》2017年第1期，第114-125页。2.以违宪性推定为辅违宪性推定与合宪性推定相反，其强调的是对于存在宪法争议的法律，不应作出正面评价。换言之，在对某一地方性法规进行合宪性审查时，宪法和法律委员会作为审查主体有理由相信该地方性法规已经违反宪法，则应宣告该地方性法规违宪。具体原因如下：首先，不同于国际典型违宪审查模式所立足的“三权分立”的宪法理念，我国的政治体制是全国人民代表大会作为最高国家权力机关居于最高地位领导立法、司法、行政与监察部门分工合作。其中，作为审查主体的宪法与法律委员是最高权力机关的一部分。因此，虽然宪法允许不同的解释，并且作为立法者的地方人民代表大会也有权对作出合宪性判断，但是根据“民主集中制”原则和我国的政治体制，所有国家机关都应当对人大负责，受人大监督，地方性法规的创制不应当无条件地尊重地方人大的宪法判断，“最终的判断权应当属于最高立法机关”。邢斌文：《论立法过程中法律草案合宪性的判断标准》，载《政治与法律》2018年第11期，第61-72页。邢斌文：《论立法过程中法律草案合宪性的判断标准》，载《政治与法律》2018年第11期，第61-72页。其次，相较于中央层面的立法，地方性法规由于法律资源和专业人士的相对缺少无论是在文本还是内容上都更容易出现合宪性争议。并且，由于我国幅员辽阔、省份众多，地方性法规体现各地方人民代表大会不同的合宪性判断这一特点又极易破坏国家法制统一。为了避免地方性法规在实行过程中出现上述问题，通过以违宪性推定的立场来审查地方性法规，这不仅在实际上提高了对于地方人民代表大会的要求、倒逼地方性法规质量提高，还有助于维护我国法制统一。最后，至于何时持合宪性推定立场、何时持违宪性推定立场，笔者将会在下一节进行详细的论述。值得注意的是，合宪性审查对象不仅只有地方性法规，还包括法律（草案）、行政法规和地方政府规章以及自治条例和单行条例等。但是，这并不意味着它们的合宪性审查基准立场同地方性法规的合宪性审查相同。与之相反，从地方性法规的特殊性出发所得出“以合宪性推定为主，以违宪性推定为辅”的合宪性审查基准与其他规范性文件的合宪性审查基准立场都不一样。换言之，对其他规范性文件进行合宪性审查时，所持有的合宪性审查基准立场应当是“以违宪性推定为主，以合宪性推定为辅”。具体原因如下。首先，当法律草案作为合宪性审查对象时，法律草案并非已经全国人大表决通过的正式法律，而仅仅是由相关职能部门所拟定的草案。也就是说，较地方性法规而言，制定法律中所蕴含的立法权在法律草案阶段没有得到完全实现。而未完全实现的立法权自然无法得到同完全实现的立法权一样的“尊重”。因此，体现合宪性审查基准“谦抑”的“以合宪性推定为主，以违宪性推定为辅”不实用于法律草案的合宪性审查基准。其次，当行政法规和地方政府规章作为合宪性审查对象时，行政法规和地方政府规章是由政府制定，虽然有“授权立法”为其背书，但是归根结底是由行使行政权的国家机关制定，缺少足够的“民主正当性”。因此，同样无法适用以“谦抑主义”为基础构建的“以合宪性推定为主，以违宪性推定为辅”的合宪性审查基准立场。最后，当自治条例和单行条例作为合宪性审查对象时，自治条例和单行条例虽然由地方人大制定，但是依照《中华人民共和国立法法》（以下简称“《立法法》”）的规定，自治条例和单行条例“可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定”。换言之，相较于其他规范性文件，自治条例和单行条例的自主性更大。因此，合宪性审查基准之于自治条例和单行条例更应当发挥限制立法权的功能，即不能采取。概言之，“以合宪性推定为主，以违宪性推定为辅”的合宪性审查基准立场是地方性法规独有的。（二）地方性法规合宪性审查基准原则地方性法规合宪性审查基准原则是指，对地方性法规合宪性审查基准体系具有普遍普遍力的一般原则，主要包括：分类原则、比例原则和“事物的本质”原则。其在实践中起到指导地方性法规合宪性审查基准建立、提供解释地方性法规合宪性审查基准的依据、补充地方性法规审查基准漏洞和发展相关学说案例的基础等作用。1.分类原则分类原则的基本含义是指：作为审查主体的宪法与法律委员会，在对地方性法规进行合宪性审查时，应当根据该地方性法规所涉及的内容不同采取不同的审查强度。美国法学家约翰·奇普曼·格雷曾经说过：“谁能够对法律进行妥当的分类，谁就能获得关于法律的妥当知识。”[美]约翰·奇普曼·格雷:《法律的性质与渊源》，马驰译，北京：中国政法大学出版社，2012年版，第5页。[美]约翰·奇普曼·格雷:《法律的性质与渊源》，马驰译，北京：中国政法大学出版社，2012年版，第5页。概言之，分类原则实质上包含三个因素，一是地方性法规所涉及的内容，二是审查强度，三是二者之间的对应。地方性法规所涉及的内容究其根本就是公民权利义务与国家社会事务，而宪法对公民权利义务与国家社会事物的高度抽象性、概念性的规定天然地将公民权利义务与国家社会事物进行了分类。实现符合国情的审查强度的类型化则较为困难，除了需要前期必须的理论构造，还需要通过后期大量的合宪性审查实践来加以归纳。值得注意的是，审查强度的不同不仅仅体现在上文所提到的立场。以最能体现分类原则的美国“三重审查基准”为例，其“是在违宪审查实践中逐渐细化的权利主体、权力位阶以及目的、手段、结果等多种因素的组合。”汪进元：《基本权利限制的合宪性基准》，载《政法论丛》2010年第4期，第3-10页。汪进元：《基本权利限制的合宪性基准》，载《政法论丛》2010年第4期，第3-10页。表2美国联邦最高法院的"三重审查标准"涂云新：《教育公平视域下美国高校招生配额制的合宪性审查——以“公平录取学生组织诉哈佛大学案”为核心的分析》，载《南大法学》2021年第5期，第57-83页。审查标准审查强度审查要素适用领域举例合理审查标准最低目的是否正当手段与目的是否关联涉及一般性经济管制、社会福利方面的立法限制工业、商业、农业活动方面的立法中度审查标准中等目的是否正当且重要手段与目的的实质关联性涉及“准可疑性分类”性别、婚姻家庭方面、优惠性差别待遇严格审查标准最高目的是否正当且重大手段是否满足“最小侵害”手段与目的的密切关联涉及“权利法案”禁止领域的立法限制宪法第一到第十修正案基本权利方面的立法涉及限制政治参与过程方面的立法限制投票权、信息传播、政治组织、和平集会等方面的立法涉及分离且孤立的少数族裔方面的立法限制宗教上、国籍上、族裔上的少数群体方面的立法至于以上两者的对应关系，则应在个案中具体问题具体分析。2.比例原则比例原则是指，在满足保障的自由与权利与减损的自由与权利相平衡的前提下，地方性法规必须采取最减损自由和权利最小的手段来实现预期的目的。换言之，比例原则主要是从“手段”与“目的”之间的关联性来审视地方性法规的合宪性，旨在保护公民的自由与权利免于遭受地方性法规的过度侵害。法国思想家让·雅克·卢梭曾经说过：“人生而平等，却无往不在枷锁之中。”[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，北京：商务印书馆，2003版，第4页。[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，北京：商务印书馆，2003版，第4页。具体而言，比例原则又分为适当性原则、必要性原则和均衡性原则。李建良：《宪法理论与实践（一）》，台北：学林文化事业有限公司，李建良：《宪法理论与实践（一）》，台北：学林文化事业有限公司，2003版，第91页与比例原则的概念一并从德国公法引鉴而来的，还有其“位阶秩序”，即比例原则由多个分支原则构成，这些分支原则在适用时层层递进、依次展开、符合了上一原则，才能进入下一原则的位阶适用，后一原则有强化前一原则的功能。蒋红珍：《比例原则位阶秩序的司法适用》，载《法学研究》2020年第4期，第41-54页。依学界通说，在运用比例原则审查时应当遵循“适当性-必要性-蒋红珍：《比例原则位阶秩序的司法适用》，载《法学研究》2020年第4期，第41-54页。此外，随着比例原则在实践中的运用以及相关理论发展，近年来也有学者主张比例原则存在对于预期的目的不进行审查的缺陷，主张在按照“适当性-必要性-均衡性”的步骤审查之前，还应当对目的的正当性进行审查，即从“三阶”改为“四阶”。3.事物本质原则事物本质原则具体含义是指：在对地方性法规进行合宪性审查时，宪法和法律委员会作为审查主体应该首先建立一个“判断标准与思维中点”，然后通过该“判断标准与思维中点”来发现“规范之间以及规范与事实之间的相关性、类似性”，最后决定宪法规范与地方性法规范能否等同处置、予以类推，即是否合宪。邢斌文《论立法过程中法律草案合宪性的判断标准》，载《政治与法律》2018年第11期，第61-72页。事物本质原则的关键在于建立一个“判断标准与思维中点”。该“判断标准与思维中点”，即“事物本质”，是“一种特殊中的普遍，事实中的价值的现象”。这种现象并非一成不变的，正如规范是在“生机勃勃的各组成部分的脉络中,在其持续不断的发展中”[德]萨维尼:《当代罗马法体系(第1卷)》,朱虎译,北京：中国法制出版社，2010年版,第12页。成为“一个民族过去和现在在其中互动的活跃的关系”一样[德]萨维尼:《当代罗马法体系(第1卷)》,朱虎译,北京：中国法制出版社，2010年版,第12页。[德]施米特:《论法学思维的三种模式》,苏慧婕译，北京：中国法制出版社，2012年版,第56页。值得注意的是，事物本质原则聚焦于对地方性法规实质内容上的审查。过去地方性法规合宪性审查基准囿于传统的层级结构理论，强调地方性法规与宪法文本之间的无矛盾。但是，由于宪法本身的作用和地位决定的高度概括性、抽象性，宪法文本的内涵在整个法律体系中最为稀薄，以至难以具体出可以作为审查基准的实质内容。因此，强调与宪法文本相一致的合宪性审查在实质上成为单纯的形式审查。至于如何具体判断地方性法规是否违反了宪法规定仍然缺乏内容标。一言以蔽之，事物本质原则虽然没有提供某一个确定的实体价值，但是提供了一种令不同事物获得相同标准并运用该标准进行评价的方法，而这相同的规范评价标准即是合宪性审查的实质内容。4.民主集中原则民主集中原则的含义是指，地方性法规的合宪性审查基准应当符合民主集中制的要求，实现“在民主基础上的集中、在集中指导下的民主”毛泽东：《毛泽东选集（第三卷）》，北京：人民出版社，1991年版，第1057页毛泽东：《毛泽东选集（第三卷）》，北京：人民出版社，1991年版，第1057页《宪法》第三条规定：中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。《中国共产党章程》明确规定“坚持民主集中制”。概言之，民主集中制贯穿中国共产党党内和中华人民共和国国家机构。因此，作为重要国家制度的地方性法规合宪性审查基准自然应当遵循民主集中制。而民主集中原则就是“民主集中制”在我国地方性法规的合宪性审查制度中的体现。究其本质，民主集中原则是从央地关系的角度出发，在视地方是具有“独立意识“的“经济人”的大前提下，来指导地方性法规的合宪性审查基准的原则。一方面，地方人大对于地方上存在的亟待通过立法解决的问题具有切身感受，同时其对于本地存在的问题也更加了解。地方性法规由地方人大制定不仅有利于发挥地方的积极性和主动性，而且制定出的地方性法规也更具针对性和现实性。另一方面，地方作为有“独立意识”的“经济人”，在制定地方性法规时倾向于从本地利益出发，因此具有很大的可能性其国家法制统一于不顾而犯“地方保护主义”的错误。并且，如果由地方人大立法，同时由地方人大确立和适用地方性法规的合宪性审查基准，会导致“自己审查自己”的逻辑悖论。此外，无论是制定地方性法规的行为还是审查地方性法规的行为本质上都是立法权的行使。因此，合宪性审查基准想要真正发挥出制约立法权的功能，不能也无法成为以权利制衡为理论基础的横向监督，只能寻求成为以科层理论为基础的纵向监督，即上级监督下级。综上所述，下级人大制定地方性法规体现了“民主”，而上级人大统一确定并适用地方性法规合宪性审查基准则体现了“集中”。换言之，地方性法规合宪性审查基准这一套下级立法、上级审查的体系，本身就符合民主集中原则的要求。（三）地方性法规合宪性审查基准适用流程毫无疑问，地方性法规合宪性审查基准立场及原则的确立为地方性法规合宪性审查基准的构建而言有极其重要的意义。但是，两者的高度抽象性、原则性和概括性使其缺少足够的实践意义。因此，以两者为指导从而构建起的地方性法规合宪性审查基准的具体使用流程对地方性法规合宪性审查实践是必不可少的。具体流程如下：第一步，按照事物本质原则要求，建立起被审查的地方性法规与同地方性法规相对应的宪法规范之间的“判断标准和思维中点”，即“事物本质”。然后，通过将地方性法规和宪法规范分别同建立的“判断标准和思维中点”进行比对，确定宪法规范与地方性法规是否可以“等同处置、予以类推”，初步判断是否合宪。第二步，按照分类原则，根据第一步中的“事物本质”选择合适的审查强度。具体表格如下表3地方性法规合宪性审查审查标准、审查强度、审查立场与适用领域对照表审查标准审查强度审查立场适用领域举例合