《表见代理在司法实践当中的认定研究》9000字（论文）

表见代理在司法实践当中的认定研究目录TOC\o"1-2"\h\u8984一、表见代理制度概述 13428（一）表见代理的相关规定 1968（二）表见代理的构成要件 226423（三）表见代理的法律后果 330152二、司法实践中对行为人存在代理权外观的认定 314699（一）存在代理权外观的实务表现形式 34783（二）认定存在代理权外观的考量要素 4976三、司法实践中对相对人主观善意且无过失的认定 515702（一）善意且无过失的含义 57930（二）认定相对人主观善意且无过失的考量要素 628826四、司法实践中对被代理人可归责性的争议 729829（一）争议观点 710515（二）支持“单一要件说”的理由 82666五、结语 827022参考文献: 9535一、论文类 96221二、期刊类 928966三、著作类 9摘要：根据《中华人民共和国民法典》第一百七十二条：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”中所规定了的表见代理制度的主客观构成要件，客观要件“行为人具有代理权外观”主观要件“相对人善意且无过失”规定不明确，以及司法实务中是否应当引入被代理人可归则性要件存在争议。笔者拟分析司法实践典型案例，同时对之前研究成果进行总结，对上述问题提出自己的见解，为表见代理制度适用的规范化提供帮助。关键词：表见代理;代理权外观;主观善意;被代理人可归责性一、表见代理制度概述（一）表见代理的相关规定1.在国际范围内表见代理的相关规定在世界范围内表见代理制度发轫于德国民法典，其中170-172条中规定了德国法学界所认为的表见代理的三种情形。第170条：“如果全权是以向第三人作出意思表示而授予的，在授权人向第三人通知全权消灭之前，全权对于第三人仍为有效。”第171条第二款：“在以与授予代理权相同的方式通知撤销代理权之前，代理权继续存在。”第172条第二款：“在授欲书交还授权人或被宣告无效之前，代理权继续存在。”这样的规定被大陆法系国家所接受和认可。在《日本民法典》第109条、第110条、第112条，以及我国台湾地区的民法典第169条等都有相似规定。同样在欧美法系国家也有类似的“表见代理制度”，这也被叫做“不容否认的代理制度”。其认定方式为：被代理人提供“信息”（代理权外观），第三人有理由相信，此时一旦遭受侵害，则产生不容否认的代理，其后果由被代理人承担。在商业贸易领域次规定被更多的适用。2.表见代理制度在我国的相关规定最早在1999年10月1日颁行的《合同法》第49条中规定了我国关于表见代理的制度，与之相关的还有《合同法》司法解释二第13条。但是在更早颁行的《民法通则》当中是否规定了该制度并不明确，梁慧星教授认为，根据《民法通则》中的第65条第三款和第66条第一款的内容能够推定我国的表见代理制度已经在《民法通则》中建立了。后来在2017年10月1日颁布实施的《民法总则》的172条中明确规定了表见代理制度，并且将《合同法》中“以被代理人名义订立合同”，修改为“仍然实施代理行为”。这一修改让表见代理制度在我国的适用突破了合同法领域，覆盖到了民事行为领域所有的代理行为。在2021年1月1日颁布实施的《民法典》中第一百二十七条延续了《民法总则》的规定。而在2022年2月5日最高人民法院发布的《关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》中，修改了我国司法实践中审理表见代理案件时的举证责任分配，并且明确了构成表见代理的具体要件。表见代理的构成要件1.成立表见代理需要有两个前提条件：其一是行为须无权代理，指行为人实施民事法律行为时自身无代理权，或者仅就所实施的代理行为无代理权。其二是行为人所实施的民事法律行为合法有效，指不存在无效或者可撤销的内容，如果民事行为已经无效或者可撤销那么再考虑是否构成表见代理就没有意义。2.“行为人存在代理权外观”即是表见代理制度客观构成要件。这是指行为人由于种种客观条件导致其行为存在某种权利表象，这使得相对人误信其具有代理权。在实务中通常表现为特定关系，交易习惯以及越权代理等多种情形。但是对于该客观表象在不同交易活动中的表现不一，故而认定存在难度。3.“相对人善意且无过失”即是表见代理制度主观构成要件。指相对人对于实际上行为人并不享有代理权的情况不知情，并且不存在能够在合理审查之后发现行为人实际上不具有代理权的情况，继而对行为人的代理权外观产生合理信赖。但是对如何认定相对人“善意”以及如何界定相对人是否“无过失”法律规定并不明确。4.随着近些年我国学者对于表见代理制度认识的深入，表见代理认定时是否应当引入本人可归责性要件也存在争议。在司法实践中，由于我国法律对如何认定表见代理的主客观构成要件规定不明确，以及学术界对于是否应当引入本人可归则性要件争议较大，这就导致经常出现同案前后判决差异较大。笔者希望通过下文中对司法实践案例进行分析，对表见代理主客观构成要件认定方式进行论述，提出科学合理的认定方法，并且明确笔者对是否应当引入本人可归则性要件的态度。（三）表见代理的法律后果1.构成表见代理后的责任构成表见代理后的法律效果与有权代理相同，即代理行为有效。此规定的根本目的在于维护市场交易秩序和保护善意相对人的合理信赖利益，因此在构成表见代理后代理人所实施的民事法律行为产生的后果需要由被代理人来承担。同时，被代理人对代理人享有追偿权，由于表见代理的本质是无权代理，如果此时让被代理人在并无真实意思表示的情况下承担代理行为的后果，这就损害了被代理人的利益，因此被代理人对代理人享有追偿权。2.相对人的自由选择权。在相对人的角度来看，构成表见代理之后，相对人有两种选择。可以选择适用表见代理规则，使被代理人承担代理行为的责任。也可以选择是适用狭义无权代理规则，相对人可以在被代理人追认之前撤回自己的意思表示，或者选择在被代理人拒绝追认后，实施民事法律行为的后果由代理人来承担。如果相对人选择适用狭义无权代理规则，那么代理人与被代理人均不能主张表见代理。二、司法实践中对行为人存在代理权外观的认定（一）存在代理权外观的实务表现形式在司法实务中代理权外观的表现形式众多，难以全部归纳。故笔者将会在下文中列举表征力较强的五种，这样能够相应的说明如果存在下列情形时，可以倾向于认定行为人具有代理权外观。1.夫妻关系，这是受我国法律所保护的自然人之间较为亲密的身份关系。在市场交易活动中，这一关系也可以让相对人有充分的相信行为人具有代理权继而与代理人实施民事法律行为。此时如果没有特殊且可以否定存在代理权外观的情况，则可以认定行为人具有代理权外观。2.挂靠关系，指在市场交易中两方主体之间挂靠方能以被挂靠方的名义与相对人签订合同。挂靠关系也是被挂靠方自甘风险的行为，被挂靠方对此应当有清晰地认识。因此如果存在明确的挂靠关系，则会形成具有较强表征力的代理权外观。3.法定代表人，从一般情况来看，若行为人是被代理人的法定代表人，其特殊的身份会加强代理权外观的表征力，也会极大程度的加强相对人的合理信赖。4.交易习惯，在市场交易中经常会出现两方主体建立长期交易往来的情况，此时交易习惯对双方来说就极其重要。如果在此过程中其中一方的交易经手人进行更换应当及时通知另一方，否则若被更换的交易经手人，仍然按照双方的交易习惯与另一方进行交易活动，那么在另一方看来，被更换的经手人这样符合双方交易习惯的行为具有较强的表征力，可以认为其具有代理权外观。5.本人容忍，这是指本人明知行为人代理自己实施民事法律行为但是未作表示。这样的情况下，代理人的权利外观表征力无疑是极强的。因为在这种情况下，可以看做本人行为人的代理行为是一种默许的态度，这足以使相对人产生信赖，并与之发生民事法律行为。（二）认定存在代理权外观的考量要素1.具体考量要素代理权外观不仅是让相对人产生错误认识的权利表象，更是相对人合理信赖利益和表见代理适用的基础，其应当具有真实和可感知性，并且能够长效的表现出被代理人与代理人之间的联系。因此在认定权利外观时并不能简单孤立的考量，而是应该结合代理人与相对人发生表见代理事实时的各种影响因素来分析。例如在进行民事法律行为时，对外文件材料上是否加盖被代理人合法有效的印章、交易的约定内容是否符合双方过往的交易习惯、相对人是否能够相信被代理人会参与代理后果的履行、被代理人与代理人之间是否存在能够合理推断的授权关系、被代理人是否与标的物的用途以及交付方式和交付地点等相关。总之，应综合性的判断代理人是否具有代理权外观。同时在司法实务中也应当结合举证责任来认定是否构成代理权外观。在《总则编解释》第二十八条第二款中明确规定了，“因是否构成表见代理发生争议的，相对人应就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任”，也即应当由相对人来举证被代理人具有代理权外观。在笔者看来这是因为在现实生活中，相对人做出判断后选择相信行为人有代理权，显然是经过了一定的审查，理所应当对于使自己产生合理信赖的权利表象进行举证，若无法举证则不能认定行为人具有代理权外观。2.分析案例笔者试通过以下案例来分析如何合理认定行为人具有代理权外观：某租赁站（甲方）与A公司（乙方）约定：一、乙方承租甲方租赁物，未经甲方同意不得转租或变卖。二、乙方租期自2011年8月10日起，为期六个月，到期即返还全部租赁设备。三、乙方承租及返还甲方租赁物，以甲方发货及收获凭证为准，并由双方经办人签字生效。乙方落款处加盖有A公司的公章并有代理人徐长生的签字。合同签订后双方均按约履行合同。后A公司被注销，B公司是A公司的上级法人单位。在合同到期后本应由A公司承担付款责任，但是由于A公司被注销，租赁站与A公司的上级法人单位B公司就合同的履行产生纠纷遂诉至法院。租赁站请求B公司支付全部租赁款合计868025.6元，并且返还全部租赁设备。原告方出具五张由租用方经手人签字的租赁单，送货单以及盖有A公司公章的租赁合同等凭证。经司法鉴定中心出具的意见书，鉴定结果说明该租赁合同的公章与A公司于2002-2005及2008年备案的印章相符，但是与2006-2007及2009年备案的印章不相符，且A公司于2015年被注销。在审理过程当中，租赁站继续出具了一份A公司授权徐长生以A公司名义进行多项活动洽谈的授权书一份。B公司对于该委托书的真实性不予认可，且A公司辩称其对于徐长生的授权仅用于代理特定的项目洽谈，签订租赁合同并不包括在其中。法院认为，涉案租赁合同上某公司的公章经鉴定与其在工商备案登记的公章一致，可以认定A公司是租赁合同的相对方。且徐长生持有该公章，租赁站有理由相信徐长生的行为是代理A公司的职务行为，由于该公章的存在使租赁站产生了合理信赖，并且其合理信赖利益应当得到保护，因此认定徐长生的代理行为构成表见代理，同时B公司是A公司的上级法人单位，在A公司被注销之后，应当承担A公司的民事法律行为所带来的责任。本案在认定行为人代理权外观时情况较为复杂。首先涉及到代理人徐长生超越代理权进行代理行为，但是由于该授权委托书的内容较为宽泛，从某种程度上来看签订合同也应认为在该范围之内。因此可以认定徐长生与A公司之间具有可合理推断的授权关系。其次，该公司存在刻有多套公章的情况，代理人同时也持有A公司的公章，该公章经鉴定与A公司部分年份的备案公章一致，这就更强化了A公司对他的授权，增加了北京租赁站的合理信赖，足以使人相信被代理人A公司将会参与合同履行。由此可以认定徐长生具有代理权外观，其行为构成表见代理。作为A公司的上级法人单位，在A公司被注销之后，B公司应该承担合同责任。笔者认为本案判决尊重了公章所赋予的外观主义标准，合理的认定表见代理行为的客观构成要件，具有一定典型性，值得我国司法实务的借鉴学习。三、司法实践中对相对人主观善意且无过失的认定（一）善意且无过失的含义1.表层含义由于表见代理的本质就是无权代理，是在无权代理的基础之上并不一概认定代理人的代理行为无效，而是以维护市场经济平稳运行为目的，突破民法私法自治原则，倾向于保护相对人合理信赖利益，发生有权代理的法律效果。这要求相对人一定要“善意且无过失”。这其中有两层含义，其中“善意”表现为相对人对于行为人实际无代理权不知情，“无过失”是指相对人在进行合理审查之后不可能发现行为人实际无代理权，也即相对人“善意”的产生无过错。2.深层含义对相对人的“善意”可以进行更深层的理解。民法中的信赖保护原则体现在表见代理制度和善意取得制度中，但是不同的是对于二者的认定存在差异。首先善意取得制度中，权利外观均表现为不动产登记和动产占有，前者是人类社会普遍公认的物权公示手段，后者是以公权力的威信作为公示手段，二者都具有较强的表征力，故而在认定相对人主观善意时，只要其做到了对上述公示手段进行了合理审查之后即可倾向于认定其构成主观善意。但是在表见代理制度中，由于交易活动发生频繁，交易内容也不一而同，这就导致了权利外观的表现极其多样。相对人只有在履行与交易内容和交易价值相匹配的合理审查义务之后，才能被认定为构成主观善意。相比之下，表见代理制度中认定相对人“善意”所要求相对人履行的审查义务应当更加严格。对相对人的“无过失”也可以进行深层的理解。同样与善意取得制度相对比，在强有力的权利表征之下，对应的可以削减相对人的注意义务，此时的过失为“重过失”。但是在表见代理制度中，由于权利外观表现形式众多且表征力强弱不一，此时相对人就应当进行更严格的审查，不仅不能没有“重大过失”而且也应当没有“一般过失”。故相比之下表见代理制度中所要求的过失应当为“轻过失”。3.举证责任根据原有规定，相对人应不仅应当证明行为人具有代理权外观，还应当证明自己主观上履行了合理且无过失的审查义务。这样的规定无疑极大的加重了相对人的举证责任，于是在《总则编解释》第二十八条第二款中的规定“被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任”明确的贯彻了善意推定规则，这是指在司法实务中首先推定相对人主观善意且无过失，由被代理人来证明相对人并未对行为人的代理权进行合理审查，若举证不能则承担不利后果。（二）认定相对人主观善意且无过失的考量要素1.具体考量要素时至今日，由于信息技术趋于发达，相对人向被代理人核实的成本降低，因此相对人理应履行更深层次的审查义务。笔者在对司法实务中表见代理具体案例分析归纳后得出，考量“相对人善意且无过失”，一般来说应当充分考虑民事法律行为发生时，相对人与被代理人之间的相互熟识程度、相对人是否已经对行为人所具有的权利外观进行了合理的审查、同时交易规模的大小也应当与相对人注意义务所匹配。此外，考量相对人是否履行合理的审查义务还应当与代理权外观的表征力相对应，如果代理权外观的表征力越强，则相对人的审查义务就越弱，也就越能够认定相对人“善意”。2.分析案例在肖守海与郑自龙、李承雁房屋买卖合同纠纷中：在2003年4月3日，原告肖守海之妻李承雁与被告郑自龙签订了集资建房协议书，取得了郑自龙位于怀化市迎丰东路富发大市场内即将建成的八栋第三层.第四层.第五层合计住房三套，和门面房一间。首付款合计二十六万，协议约定剩余房款在房屋全部建成并且交付两证之后付清。后房屋虽建成完毕，但是两证一直未能交付。原告肖守海与被告李承雁在2009年4月16日签署了离婚协议书，约定纠纷房产归李承雁所有，但是一直未办理离婚证明。在2010年10月，被告李承雁由于被告郑自龙未能如期交付两证且一直拖延遂与被告郑自龙签订房屋回购《协议书》，约定纠纷涉及房屋由被告郑自龙回购，被告李承雁还出具与原告的离婚协议书，以证明自己对于纠纷房产有处分权，在郑自龙退还李承雁首付款二十六万元并给予补偿款4万元合计三十万元。后该房产于11月10日被拆迁，拆迁安置费由被告郑自龙获得。原告肖守海得知该情况后，向法院起诉，主张被告李承雁是因为急于获得赌资才签署回购协议。他与李承雁虽然签署离婚协议书，但是并未办理离婚证书，双方仍然属于合法的夫妻关系，该房产应当属于夫妻共同财产，李承雁的行为属于无权代理，且未经自己追认，该回购协议当属无效，并且请求被告郑自龙给付拆迁安置补偿款。法院的判决中认定，在实际履行过程中，李承雁向郑自龙出具了其与肖守海签订加盖有县民政局婚姻登记专用章的离婚协议书一份，并说明与原件无异，虽不能直接证明肖守海与李承雁离婚事实，但是足以使包括郑自龙在内的普通人相信李承雁与肖守海协议离婚及对财产进行分割的事实。在该离婚协议里双方约定涉案房屋归被告李承雁所有，郑自龙有理由相信李承雁为唯一权利人，李承雁有权处分该权利，应当认为李承雁具有表见代理的代理权外观，也应当认定李承雁的行为构成表见代理，基于保护善意相对人的原则判决驳回原告肖守海的全部诉讼请求。在笔者看来本案的判决合理的认定了相对人的主观“善意且无过失”。基于原告所主张的签署离婚协议但是未办理离婚证明，这并不影响其已经离婚的事实，并且在被告郑自龙这样的普通人看来，加盖有民政局公章的离婚协议书具有极强的权利外观表征力，足以使其相信被告李承雁已经离婚，并且对于协议书内对纠纷财产的归属产生信赖，故本案中被告郑自龙构成“善意”。如上述，如果在权利外观表征力极强的情况下，可以相对应的减轻相对人的合理审查义务，本案中加盖有民政局印章的离婚协议书是效力极强的公文书，故相对人仅需进行形式审查即可，若要求被告进一步审查印章是否属实或者协议书是否到民政局备案，原告夫妻二人是否办理离婚证明这样的成本太高，超出合理审查的范围，故不存在合理审查之后能够发现行为人无代理权的情况，被告郑自龙也不存在“过失”。这样的判决较为合理，值得司法实践中学习借鉴。四、司法实践中对被代理人可归责性的争议（一）争议观点在表见代理制度中是否应当引入被代理人可归责性，一直存在争议。从《合同法》时期就产生了“单一要件说”以及“双重要件说”。后来随着我国学者对该制度认识的完善和深入，在上述基础之上又产生了“新单一要件说”。现在三种学说仍然争论不休。1.单一要件说。这一学说认为表见代理的成立，被代理人的过错或关联性等要素不在考量范围内，只考虑相对人的主观合理信赖即可，否则对于法院和相对人来说在调查取证方面过于困难，不利于市场交易活动的进行。2.双重要件说。也被称为“被代理人存在过错而相对人无过错说”。该学说认为表见代理成立，不仅需要相对人合理信赖，被代理人也要存在过错和可归责性，这样的考量更加全面合理。3.新单一要件说。这一学说认为认定表见的成立，应当引入被代理人可归则性要件，与“双重要件说”的差异在于，该学说并不认为权利外观的产生是基于被代理人的过错，而是认为这种权利表象产生的风险是被代理人可控的。除此之外，该学说还认为法官在审查相对人合理信赖时，需要将被代理人与行为人的权利外观是否具有关联性纳入考量范围之内。（二）支持“单一要件说”的理由在对于上述学说进行深入理解之后，笔者更加支持“单一要件说”。首先，在《总则编解释》二十八条第一款中明确了认定表见代理的构成要件有二：（一）存在代理权外观，（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。这其中并无被代理人可归责性要件。笔者认为这一规定符合保护市场交易秩序的原则，同样也是对第三小节中对相对人善意且无过失举证责任修改的一种平衡。由被代理人证明相对人恶意或存在过失，这本身加重了被代理人的举证责任，如果此时反而还考量被代理人的过错或与客观构成要件之间的关联性等要素，无疑会损害被代理人的利益。此时取消被代理人可归责性要件就显得更加合理，制度的价值平衡性得以体现。其次，是因为表见代理制度的形成本身就致力于维护市场交易秩序和保护善意第三人的信赖利益。在这样的基础之上就应当最大限度的给予市场交易以方便和快捷，而如果在认定是否构成表见代理时，过于耗费精力在审查被代理人的过错以及关联性上，那么将会不利于市场交易活动的正常进行。再次，一般来说代理人权利外观的产生或多或少都会与被代理人存在一定的关联性，如上文所提及的，表现为被代理人与代理人之间存在特殊的关系，或者被代理人的容忍态度。这样的关系存在于被代理人与代理人的内部，外部的相对人对此难以举证，不利于保护相对人的信赖利益。总之，笔者认为在司法实践当中，法官应该将审查重点放在相对人的主观善意上来，不应该过分考虑被代理人是否存在过错或者与客观构成要件之间关联性，因为这样会过度消耗司法资源，不利于维护市场交易秩序。五、结语表见代理制度是民法中的一项特殊制度，是为了维护市场的交易安全和高效运转而对私法自治原则的突破。在司法实践中对于表见代理制度的主客观构成要件的认定存在困难，对于是否应当引入被代理人可归则性要件也存在争议。故笔者在对不同争议学说进行比较，以及对不同司法实践审判案例分析，根据最新的《总则编司法解释》的规定，分析表见代理制度各构成要件认定时的考量要素和举证责任的修改进行总结归纳之后得出结论：在认定主客