《我国数字经济领域反垄断存在的主要问题及完善对策研究》12000字（论文）

我国数字经济领域反垄断存在的主要问题及完善对策研究目录引言 1一、数字经济概述 1（一）数字经济的概念 1（二）数字经济的特征 2二、数字经济领域反垄断的国外立法现状 4（一）欧盟 4（二）德国 6（三）日本 7三、我国数字经济领域反垄断的立法现状 8（一）国家立法层面 8（二）行政法规 9四、我国数字经济领域反垄断存在的主要问题 10（一）界定相关市场存在困难 10（二）认定搭售存在障碍 11（三）认定经营者集中存在困难 11五、完善我国数字经济领域反垄断的建议 12（一）完善相关市场的界定 13（二）完善技术性搭售规制措施 14（三）增加经营者集中审查要素 14结语 15参考文献 15引言数字经济改变着社会生活的方方面面，作为数字经济重要生产要素的数据，已成为现如今数字经济发展的主要力量。《中国数字经济发展白皮书（2020年）》显示我国数字经济占GDP比重38.6%，规模达到39.2万亿元，同比增长9.7%。参见中国信息通信研究院《中国数字经济发展白皮书（2020年）》。伴随着数字经济的发展，数字经济领域经营者的经营优势愈发明显，因数据优势导致的垄断威胁也引起反垄断学者和市场监管机构的担忧。在数字经济领域反垄断执法实践中，美国和欧盟已经相继对Facebook和Google这两家数字经济领域龙头企业进行了反垄断调查，并且对其垄断行为作出了相应处罚。丁玮.美国大科技公司反垄断及其权力规制[J].中国政法大学学报,2022(01):152.2021年4月10日国家市场监管总局对阿里巴巴集团有限公司作出行政处罚，责令阿里巴巴集团有限公司停止在中国境内网络实施网络零售“二选一”的违法行为，并对阿里巴巴集团有限公司处以182.28亿元的罚款。秦安琪.互联网平台的垄断与反垄断——基于对电商平台“二选一”协议的研究[J].现代商业,2022(03):57.纵观多起数字经济领域经营者因垄断市场遭受调查的案件，不难发现数字经济领域的违法行为在实践中变得越来越多，反垄断执法机构对其处罚也越来越重。当下，数字经济领域经营者使用数字技术不断提高，数字经济领域经营者垄断行为对市场竞争以及消费者权益产生的影响也与日俱增。在此背景之下，本文主要研究数字经济领域经营者垄断的相关问题，期望能对数字经济领域反垄断相关法律规定完善有所帮助，以改变法律与实践的不适应性。参见中国信息通信研究院《中国数字经济发展白皮书（2020年）》。丁玮.美国大科技公司反垄断及其权力规制[J].中国政法大学学报,2022(01):152.秦安琪.互联网平台的垄断与反垄断——基于对电商平台“二选一”协议的研究[J].现代商业,2022(03):57.一、数字经济概述（一）数字经济的概念通常而言，对相关概念的界定是厘清和界定法学研究的逻辑起点，“如果研究者使用的基础概念或者核心概念存在严重缺陷，如概念的内涵模糊不清，又或是属于人为杜撰的伪概念，则基于这种概念之上的理论将缺乏科学性和解释力。”黄文艺.公法研究中的概念清理和重整[J].法学研究,2012(4):6.作为经济发展到一定阶段的产物，数字经济目前处于一种逐渐被认识，逐渐被挖掘，逐渐被应用的阶段。对此，讨论数字经济领域垄断问题，首先要对数字经济有一个清晰的认识。中国信息通信研究院发布的《中国数字经济发展白皮书（2020年）》明确“数字经济是以数字化的知识和信息作为关键生产要素，以数字技术为核心驱动力，以现代信息网络为重要载体，通过数字技术与实体经济深度融合，不断提高数字化，网络化，智能化水平，加速重构经济发展与治理模式的新型经济形态。”笔者认为，《中国数字经济发展白皮书（2020）》中对数字经济的阐述只是从数字经济的大概念出发，对数字经济进行了整体的概括描述，大体上说明了数字经济的内涵和外延。总体来说，笔者还是认同中国信息通信研究院对数字经济下的定义。但是笔者认为中国信息通信研究院对数字经济的解释过于笼统，且未指明数字经济的特点以及数字经济与数字经济领域的子经济领域之间的联系。笔者认为，数字经济等同于互联网经济或平台经济，即数字经济是通过运用互联网技术，依托数据为核心生产要素来为消费者提供信息和服务，以此进行经济活动的一种经济运行形式。数字经济包含多个子经济领域，包括电子商务、互联网金融、即时通信等。黄文艺.公法研究中的概念清理和重整[J].法学研究,2012(4):6.（二）数字经济的特征数字经济具有大数据特征、市场锁定特征、动态竞争特征。正确理解数字经济的特征不仅有助于加深对数字经济概念的理解，而且有助于理解为何数字经济领域经营者倾向于对市场进行垄断。1.大数据特征数字经济的大数据特征是一个比较客观的特征。如果单纯从大数据特征的字面含义上来看，大数据特征的意思是数字经济具有规模较大的数据特征。但这显然是片面的一种看法，笔者认为数字经济的大数据特征不仅仅包括数据的多少，还包括数据的质量。即大数据特征指数字经济领域经营者不仅拥有超出传统经济领域经营者收集的数据数量，同时这些数据经过筛选具有较高质量。这些具有较高质量的数据，可以直接辅助经营者作出商业决策，或者经营者可以直接将这些高质量的数据信息转化为经济效益。例如孙金云教授对网约车大数据差别定价进行调查分析，结果表明我国市场上的网约车app通过对所得到消费者数据进行整理，对消费者的经济实力，使用习惯和消费标准进行分析后，将不同消费者提供相同网约车服务却采取不同定价方式，体现出数字经济具有大数据特征。孙金云教授于2020年在五个城市、四个时间段对7种打车渠道的数据进行分层抽样调查，得到821份有效样本数据。/s/G2VzL9QJJU4Acsl8VvtGhw.2022年3月28日访问。部分数字经济领域经营者滥用大数据对消费者进行分类，差别定价，从而对消费者进行大数据“杀熟”。孙金云教授于2020年在五个城市、四个时间段对7种打车渠道的数据进行分层抽样调查，得到821份有效样本数据。/s/G2VzL9QJJU4Acsl8VvtGhw.2022年3月28日访问。2.市场锁定特征在数字经济领域由于消费者早已习惯某一经营者的产品，如果该消费者突然转换到另一经营者生产的产品时，会使得消费者感到使用上的不适。例如某一消费者在使用安卓手机后突然转换到使用苹果手机一样。在两个不同产品之间切换，会给消费者带来额外的学习成本但却没有带来与成本相对应的收益，这会使得在数字经济领域消费者不愿意转用另一个经营者的产品。这也就是数字经济领域的市场锁定特征。当消费者在新产品上学习成本过高而新产品却并没有给消费者带来额外价值的时候。消费者不愿意换用新产品也就变相被锁定在了旧产品上。因此当数字经济领域某一产品用户数量足够多，且用户使用该产品有足够长时间的时候，新的经营者再进入该领域则会使得旧产品用户难以转移到新产品上。比如，我国市场监督管理总局对虎牙和斗鱼合并案做出禁止两家直播企业的合并。国家市场监督管理总局：市场监督管理总局依法禁止虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司合并，/xw/zj/202107/t20210710_332525.html，国家市场监督管理总局：市场监督管理总局依法禁止虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司合并，/xw/zj/202107/t20210710_332525.html，2022年4月2日访问。3.动态竞争特征由于互联网技术不断进步，科技不断创新发展。基于互联网的数字经济也会随着互联网技术的进步而不断创新发展。动态竞争指的是从数字经济整体出发，随着技术的创新和发展经营者不断对其服务以及技术进行创新，从而使得数字市场在整体上处于一种技术不断变动，经营者的市场占有随技术变化不断变化的竞争状况。这种竞争所带来的结果是数字经济领域经营者需要跟随科技进步不断创新产品和服务。如果经营者的科学技术暂时弱后于科技进步，则原先经营者所具有的市场地位将会被替代。经营者的市场份额和市场力量只是暂时的，这种暂时的市场份额和市场力量是动态且不能永久保持的。例如数字经济领域著名的“3Q大战”中，最高人民法院在评判腾讯科技（深圳）有限公司的产品腾讯QQ是否具有市场支配地位上，认为腾讯QQ的市场力量大小需要考虑未来市场反应与市场变化。参见最高人民法院（2013）民三终字第4号民事判决书。如果经营者缺乏长期市场支配力，则难以拥有稳定市场支配地位。这种动态的市场竞争和动态的市场力量不断变化即是数字经济动态竞争特征。参见最高人民法院（2013）民三终字第4号民事判决书。二、数字经济领域反垄断的国外立法现状（一）欧盟从全球范围来看，对数字经济领域进行反垄断最严厉同时影响最大的当属欧盟。在数字经济领域经营者不断实行垄断干扰市场竞争的背景下，欧盟委员会于2021年11月23日通过《数字市场法》。梁晓轩.欧盟《数字市场法》将明确“守门人”义务[J].检察风云,2022(03):56.《数字市场法》首先明确何为“守门人”；其次特别规定对数字经济领域经营者的反垄断规制；最后确定对数字经营领域经营者规制的事前监管和事后救济措施。该法案是数字经济领域具有里程碑意义的法案，在确定何为数字经济领域经营者以及确定数字经济领域经营者有何义务上有相对前瞻性。梁晓轩.欧盟《数字市场法》将明确“守门人”义务[J].检察风云,2022(03):56.欧盟《数字市场法》最大的亮点在于引入了“守门人”制度，并且确定了“守门人”义务。“守门人”即是数字经济领域经营者。《数字市场法》基于对数字经济未来的考虑，在其第三和第五条分别中明确了“守门人”的定义和“守门人”的义务。参见欧盟《数字市场法》第三条：“在下列情况下，核心平台服务提供者应指定为守门人

参见欧盟《数字市场法》第三条：“在下列情况下，核心平台服务提供者应指定为守门人

（一）其对内部市场有重大影响；（二）其运营一项核心平台服务，作为商业用户接触终端用户的重要门户；（三）其在运营中具有稳固和持久的地位，或者在可预见的将来能够拥有该等地位。”《数字市场法》第五条“守门人”义务第一款提到禁止核心平台与“守门人”提供的其他服务合并，该条款有效预先阻止数字经济领域经营者之间的数据合并，防止出现难以进行管控的数据垄断现象。欧盟《数字市场法》第五条：“（一）不得将从核心平台服务中获得的个人数据同从守门人提供的其它服务或第三方服务中所获得的个人数据相结合，以及停止以合并个人数据为目的迫使终端用户登入守门人提供的其它服务，除非终端用户被告知具体的选择且根据欧盟第2016/679号法令同意；（二）允许商业用户通过第三方在线中介服务以不同于守门人在线中介服务的价格或条件向终端用户提供同样的产品或服务；（三）允许商业用户向通过核心平台服务所获得的终端用户推广要约，以及同该等终端用户签订合同，不论商业用户或终端用户是否以此为目的使用守门人的核心平台服务，且允许通过守门人核心平台服务，终端用户可获取和使用其他商业用户应用软件的内容、订阅、功能或其他项目，即便该等项目可由终端用户从相关商业用户处取得而不需使用守门人的核心平台服务；（四）在商业用户使用守门人核心平台服务提供服务时，不得要求商业用户使用、提供或同守门人的身份认证服务互通；（五）不要求商业用户或者终端用户订阅或注册根据第3条认定的其它核心平台服务或达到第三条标准的核心平台服务，并将其作为一项接入、注册或登记此等条款所认定的任何一项核心平台服务的条件。”第五条第二款要求“守门人”不能通过第三方中介机构以不同的价格跨平台提供服务。这一款的规定可以保护消费者免受数字经济领域经营者实施价格歧视和算法歧视。欧盟《数字市场法》第五条：“（一）不得将从核心平台服务中获得的个人数据同从守门人提供的其它服务或第三方服务中所获得的个人数据相结合，以及停止以合并个人数据为目的迫使终端用户登入守门人提供的其它服务，除非终端用户被告知具体的选择且根据欧盟第2016/679号法令同意；（二）允许商业用户通过第三方在线中介服务以不同于守门人在线中介服务的价格或条件向终端用户提供同样的产品或服务；（三）允许商业用户向通过核心平台服务所获得的终端用户推广要约，以及同该等终端用户签订合同，不论商业用户或终端用户是否以此为目的使用守门人的核心平台服务，且允许通过守门人核心平台服务，终端用户可获取和使用其他商业用户应用软件的内容、订阅、功能或其他项目，即便该等项目可由终端用户从相关商业用户处取得而不需使用守门人的核心平台服务；（四）在商业用户使用守门人核心平台服务提供服务时，不得要求商业用户使用、提供或同守门人的身份认证服务互通；（五）不要求商业用户或者终端用户订阅或注册根据第3条认定的其它核心平台服务或达到第三条标准的核心平台服务，并将其作为一项接入、注册或登记此等条款所认定的任何一项核心平台服务的条件。”（二）德国2021年1月19日德国立法机关表决通过《德国反限制竞争法》第十修正案，该法案的修改主要是立法机关在研究数字经济领域经营者经营方式后，对数字经济领域经营者滥用市场支配地位行为进行立法规制。孟大淇.德国“滥用市场力量”监管的立法实践及启示》[J].财会月刊,2022(04):142.本次《德国反限制竞争法》的修订，首先是加强对数字经济领域经营者滥用市场支配地位的规制；其次是改变原法律中关于经营者集中的审核期限和门槛；再次是扩大德国联邦卡特尔局的调查权；最后修改数字经济领域经营者垄断的处罚标准和罚金数额。孟大淇.德国“滥用市场力量”监管的立法实践及启示》[J].财会月刊,2022(04):142.此次《德国反限制竞争法》修正案中增加“对竞争有重要影响力行为”条款。该款要求反垄断执法机构在认定数字经济领域经营者具有市场支配地位时，应当考虑以下因素：“（1）在一个或多个市场的支配地位情况；（2）财力以及是否能够获得其他资源；（3）纵向一体化以及在其他相关联市场的活动情况；（4）能够获得竞争相关数据的情况；（5）其活动对第三方进入采购和销售市场的重要性及其对第三方业务活动的相关影响。”参见《德国反限制竞争法》第十版第十九条第一款。这是专门针对数字经济领域经营者滥用市场支配地位的特别认定条款。《德国反限制竞争法》第十九条第二款规定在根据第一款作出认定数字经济领域经营者滥用市场支配地位情形下，联邦卡特尔局可禁止数字经济领域经营者实施以下行为：“（1）在设置采购和销售市场准入条件时，采取使自身的产品比竞争对手产品更受优待的行动；（2）采取阻碍其他经营者在采购或销售市场上进行经营的措施，而该经营者的活动对这些市场准入而言至关重要；（3）直接或间接阻碍竞争对手在某一市场上的竞争，而在这一市场上，该经营者即使不占市场支配地位也能迅速扩张其影响力；（4）通过处理该经营者所搜集的竞争相关数据，设置或显著增加市场进入壁垒，或以任何其它方式阻碍其它经营者，或以准许处理该数据作为交易件；（5）拒绝或者阻碍商品、服务相互操作性或者数据可移植性从而阻碍竞争；（6）未充分告知其他经营者所提供或者委托的服务的范围、质量、成功情况或者其他使其他经营者难以评估服务价值的情况；（7）在应对处理另一经营者的产品时要求此经营者给予利益，而被索要的利益与索要依据之间没有合理对应关系。”参见《德国反限制竞争法》第十版第十九条第二款。该条款的设计，可以限制具有市场支配地位的数字经济领域经营者阻碍其他数字经济领域经营者开展自身正常业务。也可以对该类具有市场支配地位的经营者进行事先规制，预防其拥有超大市场而颠覆原有的市场。参见《德国反限制竞争法》第十版第十九条第一款。参见《德国反限制竞争法》第十版第十九条第二款。日本2020年5月7日，日本参议院表决通过《数字平台交易透明法案》。该法案主要依据日本此前的《独占禁止法》为蓝本对数字经济领域进行反垄断规制。杨东.日本近期反垄断法修法动向及对我国的启示[J].中国市场监管研究2021(07):25.众所周知，数字经济领域经营者认定市场份额较传统经济领域困难，加上日本本土的数字经济领域经营者大多是境外企业，如Google或者Facebook。在此背景下《数字平台交易透明法案》首先规范数字经济领域相关法律术语；其次要求发挥政府对数字经济领域经营者的监管；再次明确数字经济领域经营者市场份额认定标准；最后填补日本在数字经济领域经营者垄断市场、限制竞争时缺乏处罚的漏洞。杨东.日本近期反垄断法修法动向及对我国的启示[J].中国市场监管研究2021(07):25.《数字平台交易透明法案》第二条明确了数字经济领域经营者的定义，从定性上将数字经济领域经营者从不同行业，不同领域，不同服务类型中作区分处理，加强对数字经济领域经营者的识别，以便实现精准施策。日本《数字平台交易透明法案》第二条：“本法所称的“数字平台”，是指为了很多人使用，利用电子计算机进行信息处理的场所。在该场所中提供商品、服务或者权利（以下称作“商品等”）的商家的商品信息（限于下文列出的信息），通过互联网或者其他先进的信息和通信网络提供给大多数人。”《数字平台交易透明法案》第四条明确对数字平台进行区分，按照平台的用户数量、销售总额等指标，对数字平台的规模以及相关市场进行界定。日本《数字平台交易透明法案》第四条：“特定数字平台经营者，是指在数字平台中的商品营业额、使用者数量或者其他的营业规模指标超过政令所定标准，致力于提高数字平台透明性和公平性的数字平台经营者。当数字平台的商品营业额、用户数量等指标达到规定时，根据经济产业部的规定，数字平台经营者应当将该各事项上报给经济产业大臣。但是，如果该经营者经营的是特定数字平台，就不需要上报。第一项政令规定的区分标准及规模，根据人们使用数字平台的情况、数字平台的使用集中状况、数字平台经营者及商品等的经营者的交易情况及动向以及保护使用者利益的必要性来制定，符合前一条的基本理念，将对数字平台经营者的指定限制在最小范围内。”这种界定方式有利于针对数字经济领域拥有多种不同子领域的特点，提供相对明确的市场份额界定方式和认定标准。日本《数字平台交易透明法案》第二条：“本法所称的“数字平台”，是指为了很多人使用，利用电子计算机进行信息处理的场所。在该场所中提供商品、服务或者权利（以下称作“商品等”）的商家的商品信息（限于下文列出的信息），通过互联网或者其他先进的信息和通信网络提供给大多数人。”日本《数字平台交易透明法案》第四条：“特定数字平台经营者，是指在数字平台中的商品营业额、使用者数量或者其他的营业规模指标超过政令所定标准，致力于提高数字平台透明性和公平性的数字平台经营者。当数字平台的商品营业额、用户数量等指标达到规定时，根据经济产业部的规定，数字平台经营者应当将该各事项上报给经济产业大臣。但是，如果该经营者经营的是特定数字平台，就不需要上报。第一项政令规定的区分标准及规模，根据人们使用数字平台的情况、数字平台的使用集中状况、数字平台经营者及商品等的经营者的交易情况及动向以及保护使用者利益的必要性来制定，符合前一条的基本理念，将对数字平台经营者的指定限制在最小范围内。”三、我国数字经济领域反垄断的立法现状（一）国家立法层面 我国现行的《反垄断法》主要是基于传统经济领域反垄断需要和实际情况制定的。立法者没有去考虑，或者已经考虑到，但是没有意识到未来数字经济有别于传统经济，即垄断行为在数字经济领域具有新的形式和作用。数字经济在改变人们生活的同时使得经营者实施垄断行为具有了新特征。数字经济领域经营者实施垄断行为给传统反垄断法律制度带来冲击的同时使得在数字经济领域适用现行《反垄断法》具有很强的不适用性，其导致的结果是数字经济领域适用现行《反垄断法》具有难度。与现行《反垄断法》不同的是，2021年10月19号初审的《反垄断法（修正草案）》已经将数字经济领域垄断行为纳入法律规制的范围，对数字经济领域经营者限制竞争，损害消费者权益有了合适的法律规制。此次《反垄断法（修正草案）》在数字经济领域，首先明确了《反垄断法》的立法目的不仅仅是规制垄断行为，还要鼓励市场创新；其次解决现行《反垄断法》制度设计上过于笼统的问题，细化对数字经济领域滥用算法数据行为的规制措施；最后提高了《反垄断法》在垄断协议和经营者集中上的处罚力度。《反垄断法（修正草案）》第一条与原法相比增加了“鼓励创新”字样，明确了反垄断法立法目的不仅要打击经营者的市场垄断行为，还要鼓励经营者进行市场创新，保持市场活力。《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》第一条：”为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，鼓励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”法条明确在数字经济领域，不能因为经营者实施了垄断行为就对其进行过度的规制，还需要保护经营者的市场活力，防止因为反垄断执法导致数字经济领域市场创新与竞争受到抑制。《反垄断法（修正草案）》第十条规定：“数字经济领域经营者不得滥用数据和算法、技术、资本优势排除限制竞争。”参见《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》第十条：“第十条国家健全完善反垄断规则制度，充实反垄断监管力量，加强反垄断执法，维护公平竞争秩序。经营者不得滥用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等排除、限制竞争。《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》第一条：”为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，鼓励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”参见《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》第十条：“第十条国家健全完善反垄断规则制度，充实反垄断监管力量，加强反垄断执法，维护公平竞争秩序。经营者不得滥用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等排除、限制竞争。”（二）行政法规我国《禁止滥用市场支配地位暂行规定》和《平台反垄断指南》均明确规定了数字经济领域反垄断监管应当坚持的执法原则和豁免理由，避免合理垄断范围扩大化，但是在数字经济领域运用该行政法规于反垄断实践中依然存在着不足。《禁止滥用市场支配地位暂行规定》第二十一条规定的“正当理由”和在《平台反垄断指南》中明确数字经济领域滥用市场支配地位行为的六种行为模式，并且规定了每种模式可以进行抗辩的事由。《禁止滥用市场支配地位暂行规定》第二十一条：“市场监管总局认定其他滥用市场支配地位行为，应当同时符合下列条件：（一）经营者具有市场支配地位；（二）经营者实施了排除、限制竞争行为；（三）经营者实施相关行为不具有正当理由；（四）经营者相关行为对市场竞争具有排除、限制影响。”由此可知，数字经济领域反垄断行政法规沿用了反垄断立法者在《反垄断法》中的“正当理由”规则。然而行政执法者为了方便运用行政手段在数字经济领域进行暂时性的反垄断，沿用《反垄断法》已有的“正当理由”制度，忽视了我国《反垄断法》立法本身对“正当理由”规则的解释本身就不够清晰的问题，这种直接沿用“正当理由”的抗辩规制，必然会延续立法上的不清晰，不明确。这种直接沿用“正当理由”的结果会导致在执法上造成对“正当理由”适用的混乱，不利于对合理原则的适用，不利于规制数字经济领域垄断行为。《禁止滥用市场支配地位暂行规定》第二十一条：“市场监管总局认定其他滥用市场支配地位行为，应当同时符合下列条件：（一）经营者具有市场支配地位；（二）经营者实施了排除、限制竞争行为；（三）经营者实施相关行为不具有正当理由；（四）经营者相关行为对市场竞争具有排除、限制影响。”四、我国数字经济领域反垄断存在的主要问题数字经济与传统经济的经营模式存在不同，数字经济领域适用现行《反垄断法》会导致许多法律适用上的问题。笔者将从界定相关市场存在困难、认定搭售存在障碍、认定经营集中存在困难这三个数字经济领域反垄断存在问题着手，分析数字经济领域反垄断存在的法律适用难题。（一）界定相关市场存在困难目前来看，相关市场的界定在世界范围内没有统一的方法。相关市场规模大小以及相关市场进入难易程度是由一定范围内的商品和市场资源决定。与传统经济领域的商品和服务相比，数字经济领域的商品和服务具有虚拟性与需要传输成本性等特征，这些特征使得数字经济领域相关市场界定与传统经济领域相关市场界定存在不同。国务院2021年2月7日颁布的《平台反垄断指南》第四条规定了数字经济领域相关市场的界定方式，但是由于其界定方式仅仅是增加“考虑平台经济特点，结合个案具体分析”，具体界定相关市场的方法依旧是依据国务院反垄断委员会《相关市场界定指南》。参见国务院反垄断委员会《关于平台经济领域的反垄断指南》第四条。现行的《相关市场界定指南》在认定相关市场时一般使用的是SSNIP方法。但是在数字经济领域，经营者大多采取免费补贴的经营模式且SSNIP方法对商品服务销售量和价格要求精确程度高，导致在数字经济领域适用SSNIP方法不可以准确的确定商品和服务的相关市场。综上数字经济领域运用《相关市场界定指南》界定相关市场乏力，认定相关市场的SSNIP方法难以对经营者所处相关市场进行准确的界定。参见国务院反垄断委员会《关于平台经济领域的反垄断指南》第四条。（二）认定搭售存在障碍《反垄断法》第十七条规定，在“没有正当理由”的前提下具有市场支配地位的数字经济领域经营者，实施搭售行为会构成违法。从法条文义出发，立法规定原告对搭售行为负举证责任。如果原告不能对被告提出的“正当理由”进行质证，则可能导致原告没有充分质证而败诉。但是我国对《反垄断法》解释中却没有对“没有正当理由”作出过任何的立法或者司法解释，只有在《平台反垄断指南》第十六条规定了数字经济领域进行搭售行为应当具有的“正当理由”。国务院反垄断委员会《关于平台经济领域的反垄断指南》第十六条：“平台经济领域经营者实施搭售可能具有以下正当理由：（一）符合正当的行业惯例和交易习惯；（二）为保护交易相对人和消费者利益所必须；（三）为提升商品使用价值或者效率所必须；（四）能够证明行为具有正当性的其他理由。”北京时米科技有限公司诉北京奇虎科技有限公司案中，法院认为北京奇虎科技有限公司并没有实行搭售行为，这显然与案件中北京奇虎科技有限公司搭载信息拦截软件行为是不相符合的。参见北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第1035号民事判决书。由于《反垄断法》第十七条第五款没有明确规定什么是“没有正当理由”并且在《平台反垄断指南》上仅对何为“正当理由”作出少量概括性的解释，导致在司法实践中原告证明被告的搭售行为不正当是极为困难的。在北京时米科技有限公司诉北京奇虎科技有限公司案中，法院认定北京时米科技有限公司未能就北京奇虎科技有限公司搭载信息拦截服务是滥用市场支配地位行为作充分举证，同时认为北京奇虎科技有限公司的技术搭售行为具有正当性。原因是北京奇虎科技有限公司搭载的安全软件可以提升平台软件应用的安全性。对此笔者认为，我国目前在数字经济领域对搭售行为，原告负担了较重的举证责任且立法中存在文义解释不明确的问题。国务院反垄断委员会《关于平台经济领域的反垄断指南》第十六条：“平台经济领域经营者实施搭售可能具有以下正当理由：（一）符合正当的行业惯例和交易习惯；（二）为保护交易相对人和消费者利益所必须；（三）为提升商品使用价值或者效率所必须；（四）能够证明行为具有正当性的其他理由。”参见北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第1035号民事判决书。（三）认定经营者集中存在困难我国《反垄断法》规定经营者集中的事前申报制度，《平台反垄断指南》规定数字经济领域经营者集中以营业额为申报标准，以经营者控制力、技术、市场集中程度、对消费者影响作为考虑要素。由于《反垄断法》和《平台反垄断指南》规定的较为笼统，具体的申报标准则依旧需要参考《经营者集中申报办法》和《国务院关于经营者集中申报标准规定》两部部门规章。根据《经营者集中申报办法》第四条对经营者集中的审查判断，反垄断执法机构仅仅将审查标准集中在企业的营业额上。但是在数字经济领域中，经营者为了先进入市场，增加用户对产品和服务的粘性。经营者通常会先通过植入广告，通过提供免费产品服务进行市场推广，后以庞大的用户量和广告收入来保障经营者的资本运行。但是由于经营者采取广告补贴经营策略，导致体现在营业额上的数额达不到经营者集中的申报标准。这种现象使得数字经济领域经营者所拥有的市场占有率与营业额的差异较大，此时营业额难以有效反映出经营者的市场支配力或占有率。因此以营业额为标准的事先申报制度自然无法适用于数字经济领域经营者合并。例如在滴滴与优步合并案中，滴滴以大量融资补贴为代价获取大量用户，导致以营业额为标准的经营者集中申报对该次网约车合并无法适用。其导致的结果是滴滴在收购优步后，其市场占有率达到90%。滴滴在避开了国务院反垄断执法机构的审查后以绝对优势的地位，占领了网约车市场。目前数字经济领域经营者进行企业合并，实质上是避开了《国务院关于经营者集中申报标准规定》第三条需要达到全球100亿或国内20亿以上营业额的申报标准。使得企业无需审查直接进行经营者集中，这会导致在数字经济下经营者获得绝对的优势地位，从而破坏市场的公平竞争。五、完善我国数字经济领域反垄断的建议2021年10月19号初审的《反垄断法（修正草案）》已经将数字经济领域垄断行为纳入法律规制的范围，但是《反垄断法（修正草案）》规定数字经济反垄断法条内容较为笼统。因此笔者针对完善相关市场的界定、完善技术性搭售规制措施和增加经营者集中审查要素这三点提供建议，期望能对我国数字经济领域反垄断的完善有所帮助。（一）完善相关市场的界定纵观我国《反垄断法》与国务院反垄断委员会《平台反垄断指南》的规定，结合国务院反垄断委员会《相关市场界定指南》的执法实践，笔者发现相关市场的界定仍然在数字经济领域具有重要的作用。一刀切的在数字经济领域不适用相关市场的方式在是不合适，也是不可取的。虽然《平台反垄断指南》增加相关商品市场和相关地域市场等多个参考指标界定相关市场，但指标规定的较为笼统。具体界定相关市场的方法依旧是依据国务院反垄断委员会出台的《相关市场界定指南》。《相关市场界定指南》第四章规定了SSNIP分析方法，但是在数字经济领域由于产品的更新换代速度快，市场优势地位、产品技术优势等方面又是动态变化的。因此传统的SSNIP分析方法难以界定数字经济领域经营者的相关市场。笔者认为首先可以在《相关市场界定的指南》第四章中引入盈利分析法。虽然盈利分析法最重要的参考指标还是商品服务的价格，但是与SSNIP分析方法不同的是盈利分析法增加考虑经营者盈利模式和利润。盈利分析法不仅需要考虑经营者的商品服务的价格，还要考虑经营者利润流向和盈利模式以及竞争方式。盈利分析法通过比较数字经济领域经营者盈利模式与竞争方式等多个指标是否相同，来对数字经济领域经营者相关市场进行界定。其次可以在《相关市场界定的指南》第四章中引入价格上涨替代分析法。针对数字经济领域经营者普遍采取免费模式或者隐藏收费模式，使得用户在选择数字经济领域经营者商品服务时通常主要考虑以下四个因素，包括时间价格、金钱价格、成本价格以及预期安全价格。用户在选择产品的过程中会综合对上述四种价格进行衡量，最终选择最有利于用户本身的产品。随着数字经济领域垄断加重，各种相关商品价格会不断上涨，部分用户会权衡选择价格更加低廉的替代产品，因此笔者认为可以将用户选择其他数字经济领域中具有替代性的产品囊括到相关市场之中。随着产品和之后的替代品价格不断上涨，直到用户选择不到其他替代品时，笔者认为已经选择的产品可以归纳整合，界定为一类产品的相关市场，即该类产品的相关市场界定完毕。（二）完善技术性搭售规制措施针对《反垄断法》第十七条第五款在“没有正当理由”的前提下，施行搭售行为会构成违法。立法者在立法中规定原告负证明责任，会使得原告方证明责任过重。因此在《反垄断法》中可以考虑增加要求被告对搭售行为负证明责任，证明被告有正当理由进行搭售。目前我国立法、司法机关没有对《反垄断法》中的“没有正当理由”作出相应的立法或司法解释，导致反垄断执法机构和经营者在反垄断执法和司法实践中却乏明确的指引，使得反垄断执法机构和经营者举证困难，且《平台反垄断指南》仅对“正当理由”作出了少量笼统的解释。因此笔者认为可以在《平台反垄断指南》中完善对搭售“正当理由”的解释。即认为搭售行为的正当理应当符合：（1）搭售的商品服务和被搭售商品服务不是独立的产品；（2）经营者已经具有市场支配地位；（3）经营者没有对购买者实施某种强制；（4）商品搭售符合某种交易习惯或者交易功能；（5）该商品服务的搭售对市场竞争和市场创新没有消极影响。作为《平台反垄断指南》中“正当理由”的解释。（三）增加经营者集中审查要素在审查经营者集中方面，《经营者集中申报办法》、《国务院关于经营者集中申报标准规定》和《平台反垄断指南》均规定了以营业额作为审查经营者能否合并的标准。鉴于仅依靠营业额标准无法准确判断数字经济领域经营者是否对市场限制竞争、阻碍创新，而《平台反垄断指南》规定的市场集中程度、技术、控制力忽略了用户因素。因此，在审查经营者集中方面笔者认为审查标准要增加考虑经营者的用户数量。因此可以在《平台反垄断指南》中增加“用户”作为经营者集中的审查标准。这种增加“用户”为标准的审查方式，首先不仅要增加考虑用户的数量的多少；其次还需增加考虑经营者的用户粘性是的高低；最后需要增加考虑经营者合并之后是否会导致经营者获得大量不交叉的用户数据。在《平台反垄断指南》中增加用户这个指标，在执法中综合考量营业额和用户等多个指标来决定是否同意经营者集中。结语数字经济领域经营者垄断行为已经引发世界范围内反垄断市场监管机构的关注，数字经济领域经营者垄断行为具有大数据特征、市场锁定特征、动态竞争特征，这些新特征超出了现行《反垄断法》的规制范围。面对数字经济领域垄断对反垄断立法、执法的挑战。学者们应当认识到在经济高速发展的时期，数字经济领域垄断问题可