论不安抗辩权

论不安抗辩权摘要：当今社会，随着经济的快速发展以及各种商务活动的日益频繁，经济交易过程中的不安因素也逐渐增多。世界各国为了保障经济的稳定发展、维护经济交易的安全，都制定了各种法律法规加以限制、保护。而不安抗辩权制度便是其中一项保障经济交易中合同安全履行的重要法律措施。本文通过对不安抗辩权制度的产生、发展、适用条件以及法律意义等方面的阐述，结合笔者自身对不安抗辩权制度的思考，简要分析不安抗辩权制度在中国的发展现状。关键词：不安抗辩权合同履行预期违约制度后履行抗辩权正文：案例：某项目开发公司与樊某达成协议，由樊某购买开发公司在建的商品房一套。同年12月20日，樊某预付购房款40000元，事后樊某得悉开发公司所预售的商品房未取得商品房预售许可证，遂不再支付余下房款，也不愿意接受已竣工的房屋，且向法院起诉，要求确认协议无效，返还预付款40000元，并赔偿利息。法院审理认为：根据《合同法》规定，购房人出于对预期利益的保护而拒付余款，属于行使不安抗辨权的行为，法院予以支持。一、不安抗辩权的产生、发展不安抗辨权即先履行抗辨权=1\*GB3①，又称保证履行抗辨权或异时履行拒绝权，是指先履行义务的一方有充分的证据证明后履行义务方的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，谎称有履行能力的欺诈行为，以及其它丧失或者以能丧失履行债务能力的情况时，先履行义务方可中止自己的履行，后履行义务方在接收到中止履行通知后，在合理期限内未恢复履行能力或未提供适当担保的，先履行义务方可以解除合同。不安抗辨权制度源于德国，是大陆法系一项重要的传统制度。如《德国民法典》第321条规定：“双务合同当事人的一方应向他方当事人先给付者，如他方的财产在订约后明显减少有危及对待给付的请求权时，在他方未对待给付或提出担保前，得拒绝履行自己的给付。”《法国民法典》第1613条规定：“如买卖成立后，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即使出卖人曾同意延期支付，出卖人亦不负交付标的物的义务。买受人提供到期支付的保证则不在此限。”不安抗辨权的设立是基于诚实信用原则和公平原则，以保障当事人的利益和交易安全。在现代市场经济中，信用交易是商品交换的一种重要方式。信用关系已成为维系市场经济正常运转的决定性关键，体现在法律上的表现即是合同之债，由于双务合同中，双方当事人所负担的债务在履行期限上不一致实属常态，如果应当先履行义务的一方当事人在预见对方当事人履行能力严重恶化，可能危及自身债权的实现的情况下，还必须先为给付，则当事人的利益将失去平衡，有悖于公平原则。eq\o\ac(○,2)我国早在新《合同法》颁布实施前，我国的《涉外经济合同法》第17条就规定有不安抗辨权制度：“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，但是应当立即通知对方；当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同。”1999年我国新《合同法》的制定颁布进一步对不安抗辩权作出了确认和完善。《合同法》第68条规定：“应该先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有以下情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金以逃避债务；（三）丧失商业信誉（四）有丧失或者有可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”不安抗辩权制度在中国的确认和完善对市场经济的发展有着积极的意义：（一）保护应当先履行债务一方当事人的合法权利，避免出现不良债务（二）使不能履行债务的应当后履行债务方的一方当事人不能取得不应当取得的利益（三）及时排除妨碍债权实现的事由，维护社会经济中信用关系的健康有序，平衡当事人双方的利益（四）防止欺诈，保障交易安全，兼顾公共利益。二、不安抗辩权的适用条件不安抗辩权的设立是为了保障交易的安全，维护当事人的利益，但是滥用不安抗辩权不但无法保证交易安全，更会破坏市场经济秩序。因而不安抗辩权的适用有严格的条件。1.双务合同一方当事人有先为给付的义务。双务合同当事人履行义务先后有序，是适用不安抗辩权的前提eq\o\ac(○,3)。享有先履行不安抗辩权的只能是先为给付的一方当事人，因为只有先为给付的一方当事人才会负担对待给付不能的风险。如果双务合同中没有履行的先后顺序，则当事人可以行使同时履行抗辩权以保护自身利益不受侵害；若先履行义务方没有或不完全履行义务则后履行义务方可行使后履行抗辩权。2.后给付义务方的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。其中包括以下几方面：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金以逃避债务；慌称有履行能力的欺诈行为；其他丧失或者可能丧失履行能力的情况。3.后履行债务方无可靠、适当的担保。如果后给付义务方本身有难以给付的危险，但合同订立时存在可靠、适当的担保，则先给付义务方可通过担保措施获得保障，不存在“不安”的隐患，因而不享有不安抗辩权。值得注意的是在双务合同中由于留置权与不安抗辩权不可能同时产生，而定金法律上又有所限定，其最高数额不能超过标的物总额的20﹪，因而后给付的一方在订立合同时或履行前支付了定金，不能认定为其提供了适当、可靠的担保eq\o\ac(○,4)。三、不安抗辩权的法律效力1.先给付义务方取得中止履行权eq\o\ac(○,5)依《合同法》第68条规定先为给付一方有确切证据证明后给付一方的履行能力明显降低，有不能为对待给付的危险时，先为给付方有权中止履行。中止履行不仅可以使先给付方不能得到对待给付的风险得以避免，同时还能使后给付义务方采取有效措施进行补救，因而先给付义务在行使不安抗辩权的同时应履行两项义务：（1）通知义务，先给付义务人及时通知后给付义务人，使后给付义务人可以尽量减少损害，并及时采取措施以保证合同的继续履行（2）举证义务，先给付义务人负有举证责任，防止其滥用不安抗辩权损害后给付义务人的利益以及交易的安全。依《合同法》第68条第2款规定：“当事人没有确切证据中止履行合同的，应当承担违约责任。”2.先给付义务人解除合同。《合同法》第69条规定：“......中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”其解除合同的方式是由先给付义务方通知后给付义务方。通知到达时发生合同解除效力，但后给付义务方有异议时，可以请求人民法院或仲裁机构确认合同解除效力。3.后给付义务人取得再抗辩权eq\o\ac(○,6)所谓再抗辩权是指对不安抗辩权的抗辩权。《合同法》第69条规定：“对方提供适当担保时，应当恢复履行……”因而当先给付义务人拒绝对方提供对待给付时，即合同恢复履行，不安抗辩权归于消灭。四、不安抗辩权在中国我国的不安抗辩权制度采用了大陆法系传统不安抗辩权制度的形式和框架，又吸取了英美法系预期违约制度中权利发生的多原因主义eq\o\ac(○,7)，对传统的不安抗辩权制度加以改进，在适用范围、适用条件、救济方式、行使权利的期限以及对滥用不安抗辩权的补救措施等方面作了更完善的规定。因而形成了一套独具特色的不安抗辩权制度。现仅从以下几方面对中国不安抗辩权制度的现状加以浅析。1.中国不安抗辩权制与传统不安抗辩权制度的比较。我国独具的不安抗辩权制度由于吸取了大陆法系传统不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度的优点，因而与大陆法系传统不安抗辩权制度相比具有一定的优越性，主要表现在以下几方面：（1）对行使条件作了更充分详细的规定。中国不安抗辩权制对丧失或者可能丧失履行债务能力的行为作了比大陆法系国家更为宽泛的列举：第一，经营状况严重恶化。经营状况严重恶化往往表明后履行债务方的财产状况陷入困境，履行合同的财产基础已经丧失或者可能丧失；第二，转移财产、抽逃资金以逃避债务。该行为直接影响后履行义务方的生产经营状况，使其财产减少，对外承担民事责任能力下降，同时也显示其并无履行约定的诚意；第三，丧失商业信誉。商业信誉是合同订立、存续的基础也是合同履行的基础保障eq\o\ac(○,8)第四，有丧失或者有可能丧失履行债务能力的其他情形。如在劳务合同中，提供劳务方丧失了劳动能力。（2）完善了不安抗辩权制度的救济方式和违约责任。多数大陆法系国家规定：后履行义务方不能对待给付之情形应于订立合同发生始得适用不安抗辩权，若其情形发生于订立合同之时，则当事人可以援用欺诈或重大误解等法律法规请求变更或撤消合同。而我国《合同法》对此并未作出限制。因而在我国如果后履行义务不能对待给付的情形发生于订立合同时，先履行义务方有自行选择行使撤消权或不安抗辩权的自由。提供给先履行义务方更为广泛、多种的救济方式。是我国立法上的一大突破。（3）既反映了先履行义务方的履行权益，又充分照顾到后履行方的期限利益。如《合同法》第68，69条之规定。2.中国的不安抗辩权与预期违约制度。我国1999年颁布的《合同法》第108就规定有预期违约制度，我国的不安抗辩权制度与预期违约有相似之处，但又不同于预期违约制度。预期违约制度是指在规定的履行期限到来之前，一方向另一方表示他将不会履行合同，或者有充分证据表明到期他将不能履行合同。当发生预期违约时，另一方可以立即停止自己的履行，并提起违约之诉，而不必等到事实上违约时才采取措施eq\o\ac(○,9)。预期违约制度源于英国，以《美国统一商法典》的规定最为完备。预期违约制度是为了使违约所带来的损失减少到最低程度。预期违约过程中，一方预期违约的表示必须是明确清楚的，仅仅是抱怨或者态度消极并不足以让另一方提起预期违约之诉。而且预期违约的表示在另一方信赖并采取措施之前还可以撤回。我国的不安抗辩权与预期违约制度主要区别在以下几方面：（1）从性质上看，英美法上的预期违约制度是合同违约制度的一种，是基于违约时间不同而与实际违约相对应的违约形式之一；大陆法上的不安抗辩权是基于双务合同中应先履行义务的一方当事人基于契约的性质在符合法律规定的条件下所享有是一种权利，而非契约形式。（2）两者前提不同，不安抗辩权的前提条件是债务履行先后有序，而预期违约制度则无此前提，不管是有义务首先作出履行还是同时作出履行的任何一方当事人，都可以依法寻求法律救济eq\o\ac(○,10)。3.我国不安抗辩权制度的缺陷。（1）由英美法系预期违约制度所引入的有关规定与不安抗辩权之间存在矛盾。我国《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”而该法条与《合同法》第68，69条对不安抗辩权的规定有所矛盾，不利于当事人准确的选择适用的法律条文，以维护自身的权益。（2）举证责任过重。《合同法》规定先履行合同债务的当事人，只有在有确切证据证明对方丧失或者可能丧失履行债务的能力时，才可以中止履行。没有确切证据而中止履行的应当承担违约责任。在诉讼或仲裁中，主张不安抗辩权的一方负举证义务，但在现实生活中，主张权利方往往很难取得确切的证据来证明对方的履行不能，并且有些后履行方为了自己的利益还会阻碍举证方的调查取证。从而产生了举证方有诉难讼、有诉不敢讼的情况，致使合同当事人利益的不均衡。（3）“适当担保”含义不清。《合同法》69条规定后履行义务方提供适当担保时，应当恢复履行。而我国《担保法》规定了抵押、质押、留置、定金、保证五种担保方式。其中定金支付不能认定为已经提供了可靠的担保（上文已提及）。因此有学者认为抵押、质押、保证可被认为是可靠的担保。但也有学者认为定金担保固然有其不可靠的一面，而其他担保形式也未必都绝对可靠。比如抵押物、质押物在担保期间价值贬损，保证人的担保能力下降或丧失eq\o\ac(○,11)，则同样不能认为其提供了可靠的担保。所以法律上规定的适当担保的界定仍比较模糊，不利于不安抗辩权制度的广泛实施。五、补论不安抗辨权制度是合同履行中的一项重要法律措施，有助于经济交易的安全进行，促进社会主义经济的稳健发展，因而立法机关应尽快进一步改善立法，克服我国现阶段不安抗辨权制度的缺陷。使我国在现代化建设的同时真正实现依法治国。eq\o\ac(○,1)见翟云岭著：《合同法总论》，2003年版，第172页。eq\o\ac(○,2)见朱峰著：《关于不安抗辨权的实例分析》，载于好律师网。eq\o\ac(○,3)见翟云岭著：《合同法总论》，2003年版，第173页。eq\o\ac(○,4)见隋彭生著：《合同法论》，法律出版社1997年版，第330页。eq\o\ac(○,5)见魏振瀛著：《民法》，北京大学出版社2004年版，第407页。eq\o\ac(○,6)见翟云岭著：《合同法总论》，2003年版，第176页eq\o\ac(○,7)见翟云岭著：《合同法总论》，2003年版，第173页eq\o\ac(○,8)见徐景和主编：《中华人民共和国合同法通解》，中国检查出版社1999年版，第130页eq\o\ac(○,9)见苏号朋主编：《美国商法》，中国法制出版社2000年版，第144页eq\o\ac(○,10)见王传丽主编：《中国合同法教程》，中国政法大学出版社2001年版，第107页eq\o\ac(○,11)见翟云岭著：《合同法总论》，2003年版，第175页主要参