《P2P网贷平台非法集资行为的刑法规制研究》11000字（论文）

-27-P2P网贷平台非法集资行为的刑法规制研究摘要近些年来，由于互联网技术不断的发展和创新，社会上很多产业都与互联网有了一定程度的融合。其中，互联网和金融紧密融合诞生了互联网金融，其使人们的消费方式有了很大的改变。在中央的鼓励支持下，互联网金融市场飞速扩张，涌现了大量的各式各样的金融理财项目，为我国萎靡的金融行业提供了难得的发展机会。P2P网络借贷是互联网金融的一种新型模式，有着特别优势，很好地满足了个人和企业的资金需求。但是，因为缺少相应的法律法规和监管制度，P2P平台开始频繁出现提现苦难、卷款跑路等问题，随着“e租宝”等多个P2P平台接连出现问题，人们开始重视P2P网贷平台非法集资犯罪。目前只通过颁发一些行政法规对P2P平台进行管制，但是，行政监管制度的完善不足以降低P2P平台犯罪风险，仍然需要专门的刑事法规对P2P平台进行管制。全文分为四个部分：第一部分阐述了P2P网络借贷平台含义和P2P网贷平台的运营模式及异化表现。第二部分分析了P2P网络借贷平台非法集资行为的主要罪名的司法认定。第三部分分析了现行刑法规制P2P网贷平台非法集资犯罪的问题，主要包括“公开性”的争议、入罪标准过低、“以非法占有为目的”的认定问题三个主要问题。第四部分提出完善P2P网络借贷平台刑法规制的建议。关键词：P2P网贷平台；非法集资；非法吸收公众存款；刑法规制目录28704_WPSOffice_Level1引论 131873_WPSOffice_Level1一、P2P网络借贷平台非法集资行为概述 210381_WPSOffice_Level2（一）P2P网贷借贷的含义 217488_WPSOffice_Level2（二）P2P网贷平台运营模式 25894_WPSOffice_Level1二、P2P网贷平台非法集资行为的司法认定 423512_WPSOffice_Level2（一）非法吸收公众存款罪的司法认定 52488_WPSOffice_Level2（二）集资诈骗罪 612674_WPSOffice_Level1三、P2P网贷平台非法集资行为的司法认定存在的问题 829331_WPSOffice_Level2（一）“公开性”认定争议 824581_WPSOffice_Level2（二）入罪标准过低 814314_WPSOffice_Level2（三）“以非法占有为目的”的认定问题 830969_WPSOffice_Level1四、完善P2P网贷平台非法集资犯罪刑法规制的建议 98005_WPSOffice_Level2（一）完善“以非法占有为目的”的认定标准 925831_WPSOffice_Level2（二）完善非法集资犯罪的入罪标准 1019359_WPSOffice_Level1结语 103344_WPSOffice_Level1主要参考文献 11引论上海拍拍贷是我国第一家网络借贷公司，获得了很大的收益，它的成功对于互联网金融有着很大的指导作用。随之而来的是，越来越多P2P网络借贷平台的成立，它们的出现很好的解决了国内一些资金紧缺的中小型企业的资金问题，有利于许多中小企业的发展，促进社会效益的增长，但同时，对传统金融行业产生了很大的打击，也因为其本身就带着一种自发性和盲目性，导致非法集资等各种犯罪行为大量滋生，带来了很多社会问题，激发社会矛盾。2015年“e租宝”北京市第一中级人民法院北京市第一中级人民法院(2016)京01刑初140号为了整治问题层出不穷的P2P网贷行业，使其能够健康发展，国家出台了一系列的规范性文件，2015年颁布了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称“意见”），确定了P2P网贷平台是信息中介的法律定位，平台只能作为居间人，提供相应的媒介服务，不能作为信用中介，也不能提供保管资金和担保服务。2016年颁发了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称“暂行办法”）更加确定了其定位，还一一列举了P2P网贷行业中各个主体不应该违反的禁止性规定。紧接着还对网贷平台的信息披露等作出了相应的规定，加强对它的管制。这些文件让人对P2P行业又重拾信心。然而，这只是完善了行政监管，P2P网贷平台的刑事规制还是存在诸多缺陷，P2P平台涉及刑事犯罪的风险也没有降低。由于刑法的滞后性，其总是落后于互联网金融迅速发展的步伐，监管不力，致使P2P网贷平台触犯刑法的风险很高，其中集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪最多。为了P2P网贷行业的发展环境更稳定、健康，完善相应的法律和刑事政策是至关重要的一步。对于如何处理P2P网贷平台的犯罪案件，如何规范涉刑风险极高的P2P网贷平台的行为等问题，仍需要更进一步地讨论研究。对于P2P网贷存在的刑事问题进行研究，能使P2P网贷行业得到更好的发展，有利于其对社会闲置资金整合，提升资金使用效率，促进社会发展。也对其它金融方面的刑事问题的解决有一定帮助。本文从刑法规制的角度，阐述了P2P网络借贷平台的定义及运营模式，对非法集资行为所涉及的司法认定、罪名认定中存在的问题等进行分析并提出了相应建议，我认为通过上述研究能够更好的解决现在P2P网络借贷行业的刑法规制中存在的问题，从而推动P2P网贷平台的司法实践发展。一、P2P网络借贷平台非法集资行为概述（一）P2P网贷借贷的含义在《暂行办法》中，P2P网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。2016年《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》2016年《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（二）P2P网贷平台运营模式1.纯信息中介模式根据我国的《暂行办法》，纯信息中介模式是P2P网贷平台的合规运营模式，此模式下，平台只起到居间作用，促进借贷双方达成交易，还特别强调不能直接介入借贷交易中，不能提供担保服务。纯信息中介模式的借贷程序可总结为：首先，借贷双方分别通过实名注册，提供相关证明材料，P2P网贷平台会对他们进行审核、评价。然后借款方发出需求，出借方寻找标的或者出借方发起出借标的，借款方投标借款。然后平台会详细调查交易双方的个人情况和项目，并做出风险评估。最后，交易成功，出借方通过资金存管机构发出资金，借款方获得资金，借款方通过资金存管机构归还资金。作为居间人角色的P2P网贷平台，不直接插手借贷双方的交易，对于交易违约风险不负责，只是为借贷双方提供平台、相应的信息服务，促进交易的达成，从而获得相应的服务费用。在纯信息中介模式中，为了保护借贷双方的权利和利益不收到损害，P2P网贷平台应该履行两个义务，第一，建立健全的信息披露机制。其目的是为了保证借贷双方能够完全了解借贷交易过程中存在的风险和网络借贷的禁止行为。其披露的内容应包括网贷平台的经营情况、借款方的基本信息和其融资项目的相关信息、双方的资信评级结果、风险评价结果以及资金用途情况。第二，完善资金存管机制。平台不能保管借贷交易的资金，应该把其自身所有的资金与借贷交易中的资金分开保管，委托有资质的资金存管机构，让该机构管理和监督借贷交易中的资金。此制度能够有效防止出现平台将借贷中的资金直接或间接地纳入自己的资金池中，有效降低了平台挪用交易资金现象的发生概率，更好地保障资金安全。纯信息中介模式，不仅与其目的即达成在互联网上借贷双方通过点对点的方式进行直接借贷相符合，而且也符合民间借贷的原则，即借贷双方自愿、诚信达成借贷交易，其风险由双方负担。但是越来越多的平台不再是这种模式，而是建立平台资金池、为交易提供担保服务等等，从而获得更多更大的利益，在这种异化的情况下，平台有很高的违法风险，构成非法集资犯罪。2.P2P网贷平台运营模式的异化表现（1）平台自设资金池，进行自融“资金池”指的是将不同来源于流向的资金归集在一处，保持“池”中资金量基本稳定的资金集中管理方式。刘宪权，李振林.刘宪权，李振林.集资类案件中的刑民交错现象及其归宿[M].北京：法律出版社.2017.第117页.在这种模式中，出资方投入资金后，资金流向不明确，平台通常会在资金池累积达到一定规模后，转出资金跑路。平台自设资金池实行自融的途径有以下三种：第一，平台把出借方的资金先放在自己的账户中，然后再转出资金。通常表现为，平台在不停吸收出借人的资金的过程中，就在找适当的借款人，当吸收的金额达到一定数目后，将资金借给借款人，项目完成融资，平台从交易中退出。第二，平台为了筹集资金，推出各种理财产品，通过宣传理财产品好、风险低、利润高，来引诱广大投资者投入资金。这种情况通常发生在已经有很多用户的大型网贷平台中，当这些平台出现资金周转困难时，推出各种理财产品，收割大量资金后跑路。第三，平台杜撰借款需求虚构融资项目，并将这些信息对外公布，吸引投资，其目的就是为了挪用资金，可能用于的自身生产经营，也有可能用于投资其他项目，甚至是用在违法犯罪的活动中。这种情况下，网贷平台已经不是纯信息中介模式，直接介入借贷交易中，也不同于传统的借贷关系，出借方丧失了对自己财产的控制，而是由平台掌管着这些资金的流转，享有资金的控制权。平台往往对这些资金进行一些操作，以此满足自身利益，例如，发放高利贷，用于个人消费等等。这些网贷平台通常不会委托资金存管机构，而是直接由平台自身账户直接保管资金，让资金混用，或者建立一个由网贷平台掌控的第三方支付平台，实质上资金还是由网贷平台控制。（2）平台自身提供担保由于投资者有刚性兑付的偏好，P2P网贷平台出现了担保模式，正常情况下，是平台和第三方担保公司达成协议，当借款人违约时，由担保公司对出借方进行赔付。但是，现在出现了网贷平台自身提供担保的情形，很多P2P网贷平台为了保障出借方的利益不受侵害，通过线下审核考察的方式评估借款人的资信，在借款方违约后，帮助出借方进行调查和处理逾期。这些现象表明很多P2P网贷平台违背了信息中介的法律定位，而是作为信用中介进行网贷活动。因为投资方重视自身利益和激烈的社会竞争，部分网贷平台开始提供担保服务。根据相关法律规定《《融资担保公司监督管理条例》（3）债权转让模式根据法律规定，P2P网贷平台应当扮演好信息中介的角色，严格遵循其法律定位，履行义务。网贷平台只是起到媒介作用即为借贷双方提供相应的信息服务，促使交易达成，从而收获服务费用，例如，出资方能够从平台方知道自己的资金流向和借款方的相关信息，仍然对资金的流向具有一定程度上的掌控力，借款方也能从平台方了解到出借人的基本信息和资金的来源路径，双方都应该在资金进入平台后知道其在平台中的转移路径，网贷平台应该通过相应措施保障借贷交易公正、公开的进行。平台作为独立的第三方，与借贷双方都不存在任何利益上的牵扯。债权转让模式的特别之处在于，有一个第三方存在于借贷双方的借贷关系中。通常情况是第三方通过把自己的资金先发放给借款方的方式，取得对借款方得债权。然后第三方在网贷平台平台上去搜寻想要投资的投资者，把债权转让给他，获得资金。然而，在这种情况下，真正的借款方和出借方并不了解彼此的基本信息，承担的风险更大。法律中禁止企业发放贷款的规定无法管制债权转让模式，债务债权关系是存在于第三方和借款方之间的。在债权转让模式中，其中的第三方通常是由平台实际上掌控着的，或者第三方与平台有着密切联系，P2P网贷平台可以通过拆分债权和借款期限错配的方式，把债权以各式各样的理财产品的形式进行出售，吸收资金，用于平台自融或者其他用途。在这种模式中，第三方起到至关重要的作用，如果第三方出现问题，P2P网贷平台的运营可能会受到很大的影响。除此之外，由于在此模式下债权关系不透明，很可能发生有犯罪分子利用借款方和出借方彼此之间不了解，制造虚假债权吸收资金的情况。根据《暂行办法》的定义，P2P网络借贷是一种直接借贷，其不存在债权转让。所以，这种模式会阻碍P2P网络借贷的发展。二、P2P网贷平台非法集资行为的司法认定根据有关数据，与P2P网贷平台相关的裁判文书有1067份，其中民事案件967份，刑事案件100份。在刑事判决中，非法吸收公众存款罪85件，集资诈骗罪40件，其他犯罪14件。来源于中国裁判文书网。来源于中国裁判文书网。（一）非法吸收公众存款罪的司法认定2010年最高院出台了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”），对该罪的客观行为特征进行了解释，分别是非法性、社会性、公开性、利诱性。(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。非法性主要包含了主体不合法、内容不合法和形式不合法。主体不合法，从程序角度来看，没有通过有关部门的批准，不具有吸收公众存款资质的情形下，该主体从事发放贷款吸收资金的业务。从实质角度来看，P2P网络借贷平台虚构第三方信息中介性质平台来骗取有关部门的批准，超越第三方信息中介平台性质而非法或变相吸收公众存款的行为。刘宪权，金华捷．P2P网络集资行为刑法规制评析[J]．华东政法大学学报，2014，05：20-28．刘宪权，金华捷．P2P网络集资行为刑法规制评析[J]．华东政法大学学报，2014，05：20-28．公开性的判断标准在于是否向社会宣传。向社会宣传的方式包括线下和线上方式，线下宣传方式有发放传单，张贴海报、熟人介绍等，线上宣传方式有网络媒体、投放广告、发送手机短信和社交平台等。由于P2P网贷平台是以互联网为基础，可以利用网络的特性，增强宣传力度，同时在线上线下进行宣传，从而吸引更多用户，扩大资金吸收范围。从宣传内容的角度来看，内容是否是虚假的并不重要，但是，P2P网贷平台通常会用高利润、低风险的口号向社会大众进行宣传，从而吸引大众进行投资。利诱性，网贷平台为了促使投资者投入资金，通常会给出在借款期限到期时按照约定的高额利润还本付息或者给予借款人预期的回报的承诺。绝大多数借贷合同中，借款人都会要求一定的利息，看似是“利诱性”，然而，正常情况下的借贷和筹集资金都是为了满足经营生产或者生活的需求，在合理的范围内约定好利率，完成借贷交易。然而，在P2P网络借贷中，通常是告诉投资者只要投资就能够获得其预期的回报，而不是明确告之其投资后，只有投资项目获得收益了才能取得回报。P2P网贷平台承诺的回报是不确定的，投资方也许会有收益，也许不会有收益。也就是说，P2P网贷平台可以通过虚构收益的方式，欺骗投资人进行投资。社会性，主要是看P2P网贷平台吸收资金的行为是否是对社会不特定对象的（包含单位和个人）。P2P网贷平台是以互联网为基础，主要通过网络进行宣传，所以其吸收资金的对象往往是在全国范围内的不特定的群体。从两个方面去解释“不特定对象”，一方面，出借方和借款方之间不存在任何关系，所以，亲友之间或单位内部对某些特定的人吸收资金的行为，不能认定该行为具有社会性。但是，吸收资金的对象中存在一些亲友或者其他有关系的人，是可以构成非法吸收公众存款罪的。在单位内部吸收资金情况下，借贷双方都在单位内，但没有其他联系，也不会影响对其社会性的认定。另一方面，P2P网贷平台吸收资金对象的数量是会随着时间而变化的，这不会影响对“不特定对象”的认定。目前在司法实践中以“解释”为依据，确定不特定对象的数量。以此来区别个人和单位的追诉标准，即自然人非法吸收资金对象需30以上的，单位的需150人以上。（二）集资诈骗罪相较于非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪的刑事处罚更加严厉，重刑率更高，最高处罚是无期徒刑。《刑法》第192条对集资诈骗罪作出了规定，可以得知，区分两罪的重点在于对“以非法占有为目的”和“使用诈骗方法”的认定上，它们确定了此罪和彼罪之间的界限。“使用诈骗方法”，行为人通过虚构集资用途，捏造证明文件和虚报回到率等手段，引诱投资人进行投资，骗取资金。现在P2P网贷平台经常运用的诈骗手段各种各样，层出不穷，可以总结分为以下几种，第一是高息利诱，法律对于借贷双方约定的利率进行了规定，按照相关规定，如果约定的利息超过了36%，法律不会对超出36%的部分的利息给予保护，因此，借款方违约，不把这部分利息给出借方，出借方无法运用法律手段保护这部分利益。第二，运用“拆标”“秒标”等方式，“拆标”“秒标”是指P2P网贷平台发布超短期、高利息的借款需求，有的借款期限可以短至几秒钟，相当是在白送钱，以此引诱出借人投入资金。吸引到的出借人越多，吸收到的资金就越多，等到资金吸收到一定规模，平台会转移资金跑路，致使大批出借人的财产收到侵害。“拆标”是指P2P为了吸引更多的用户，扩大交易规模，把借款标的进行拆分，将借款金额和期限进行错配，例如将一件大额贷款分成多个小额贷款，通过这种方式形成资资金池。但是这种情况存在很大的风险，一旦发生挤兑，平台将可能倒闭。第三，捏造公司已经通过相关部门的审批或者是虚构其拥有强大的经济实力，例如谎报公司注册资本或者通过各种渠道进行虚假宣传，致使用户对公司的经营管理管理情况产生误会，骗取其信任。第四，提供不真实担保，由于投资人注重保障自身利益，为了加强投资人对于平台的信任，网贷平台往往会与第三方担保机构签订协议，让其为投资人提供担保。然而，也存在着部分网贷平台提供不真实担保的现象，例如平台自己作为担保方提供担保，但是其经济实力和抗风险能力不足以负担担保责任，当出现借款方违约逾期的情况时，投资人有很大概率是自己承担权益受受损的结果。对“以非法占有为目的”的认定是区分两罪的重要标准，然而对主观目的进行证明通常很有难度，难以确定犯罪人在非法集资行为的开始是否具有此目的，因此，“解释”通过客观推定的方法，总结出8个情形（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。，来对“以非法为目的”进行认定。但是在司法实践中，该规定使用在对“以非法占有为目的”的认定上，还是会出现一些争议。例如“解释”中肆意挥霍而导致集资款不能返还的规定，可是在实践中，肆意挥霍和挥霍性经营是有差异的，挥霍性经营的情况应该如何认定？只有一部分资金用于挥霍，能否认定存在“以非法占有为目的”？从以下三个角度去分析“以非法占有为目的”（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。第一，看P2P网贷平台自己的经营规模和经济实力。如果平台的经营情况良好，运营正常，经济实力雄厚，吸收资金的额度也适于其经营规模和经济实力，不会出现无法偿还借款的情形，而且资金是流向真实、合法的生产经营项目中。在这种状况下，即使是使用诈骗方法来吸收资金，也要认定其不具备“以非法占有为目的”。与之相反的是，平台经营状况很差，经济实力很低，已经资不抵债了，其吸收资金的规模远超于其经济实力，偿还不能，资金流向也不是正常的生产经营，而是偿还债务、违法犯罪等，此时就应当认定其具有“以非法占有为目的”。第二，看资金的流向。应当看资金是不是用于宣传所说的项目中，是否用于真实、合法、正常的生产经营活动中，项目在投入资金后能否产生相应的利益。如果平台将其吸收的资金的大部分都用于进行真实合法的生产经营活动中，在此过程中出现了一些难以预料的状况，致使资金受损，难以偿还，因为这种情况属于不可抗力，自然不能认定其具有“以非法占有为目的”。相反的是，吸收的资金主要适用于肆意挥霍、偿还债务或违法犯罪等，资金的投入不能产生收益，或者投资项目的收益远远低于平台宣传所说的高收益、高利润。偿还出借人资金的概率极低，此时存在“以非法占有为目的”的可能性较高。第三，资金偿还困难的情形下的处理方式。目前有很多种处理方法，例如，平台的经营者者逃跑、把剩下的资金用于偿还债务和隐匿转移资金等，其中，经营者逃跑的情形下的“以非法占有为目的的”认定要根据具体情况进行分析，如果经营者是带着资金逃跑的情况，认定其具有“以非法占有为目的的”，相反则否认。对于主动偿还资金的，即便是使用了诈骗方法，也要否认其主观上存在“以非法占有为目的的”。三、P2P网贷平台非法集资行为的司法认定存在的问题（一）“公开性”认定争议在“解释”中，运用列举的方式描述了网络媒体、手机短信等多个宣传方式都是向社会公开宣传。然而在“暂行办法”中，通过否定性规定详细阐述了P2P平台不能使用的公开宣传方式，其自身不应该在互联网、手机等线上渠道以外的地方进行宣传，而且也不能委托授权第三方在线下宣传其活动。“解释”认为无论是线上还是线下，只要是向社会公开宣传，就应认定其“公开性”，而“暂行办法”更侧重于对线下宣传方式的约束，认为在线下公开宣传，要认定“公开性”，对于线上公开宣传，则不认定其“公开性”。由此可知，相较于“暂行办法”，“解释”对于公开宣传的管制更为严格。在实践中，我们对于“公开宣传”的认定应该适用哪种标准？从性质的角度来看，“暂行办法”是有国家部委颁发的，属于部门规章，“解释”是最高院颁发的，是司法解释，司法解释的效力更高，应该适用“解释”。从生效时间的角度来看，“暂行办法”是2016年生效的，“解释”是2011年生效的，后法优先适用，又应该适用“暂行办法”。对于“公开宣传”的认定存在争议。（二）入罪标准过低根据“解释”第3条规定的入罪标准，进行集资对象达到30人，金额达到20万，单位进行集资人数达到150人，金额达到100万就可构成非法吸收公众存款罪。根据我收集的案例，集资对象在30人以上的占据96%以上，大部分都超过了150人，已经超过单位的入罪标准，甚至集资对象达到上万人。集资金额绝大多数都在100万以上，金额最少的是刘子荣的“浙江贷”案件，一共吸收966044.18元。大部分案例都远超于追诉标准，而且属于数额巨大。此标准不应继续适用，其已经跟不上互联网金融飞速发展的步伐，也会阻碍P2P行业的发展。（三）“以非法占有为目的”的认定问题“解释”是通过列举的方式从实践中归纳了8种行为人可能存在“以非法占有为目的”的情形，表明了对“以非法占有为目的”的认定有一定的困难，“以非法占有为目的”没有一个明确的定义，通过规定的具体情形对其进行推定，缺乏标准性、体系性和统一性，很难保证对于这一构成要件的推定标准是一以贯之的。徐凌波．金融诈骗罪非法占有目的的功能性重构——以最高人民检察院指导案例第40号为中心［J］.政治与法律，2018(10):31－42．例如，在夏某龙集资诈骗案件中，夏某龙将非法吸收的资金主要用在还本付息、发放高利贷、购买房产等，一审(2015)隆昌刑初字第151号刑事判决书认为，集资资金没有用于生产经营，应该认定夏某龙具有“以非法占有为目的”，所以，其构成集资诈骗罪。然而，二审(2016)川10刑终93号判决书法院认为，虽然存在夏某龙虚构理财项目，使用诈骗方法吸收资金，独占使用资金的事实，但是只能说明资金是用于还本付息、项目投资、发放高利贷、购置房产等，且相关的资产已经由公安机关依法进行查封、冻结了，不能证明夏某龙对资金有挥霍、转移和隐匿，所以不能认定其具有“以非法占有为目的”徐凌波．金融诈骗罪非法占有目的的功能性重构——以最高人民检察院指导案例第40号为中心［J］.政治与法律，2018(10):31－42．(2015)隆昌刑初字第151号刑事判决书(2016)川10刑终93号判决书资金用途中用于生产经营所占比例，会影响“以非法占有为目的”的认定，而其中的比例没有确定的标准。如果50%以上的资金用于生产经营，大部分都会认定不具有“以非法占有为目的”，而比例在30%以下时，多数认定具有“以非法占有为目的”。比例在30%到50%之间时，不同的法院就需要具体分析案例情况再做判断，就会出现不同的案例中用于生产经营占吸收资金的比例相差不大，但定罪不同。四、完善P2P网贷平台非法集资犯罪刑法规制的建议（一）完善“以非法占有为目的”的认定标准我们可以把“解释”中规定的“以非法占有为目的”的8种情形分为两种，一种是平台将吸收资金转移、隐匿、拒不返还的，这种应该认定具有“以非法占有为目的”第二种是平台用于生产经营中的资金与筹集到的资金不成比例，对于“以非法占有为目的”的认定需要具体分析。行为人在吸收到资金之后，大部分用于肆意挥霍、违法犯罪等，只有少部分投入生产经营，就应认为存在“以非法占有为目的”。因为出现经营不善或不可抗力事件，致使资金归还困难，则认定其不存在。把这些标准用在P2P网贷案件中。当P2P平台出现通过虚构项目，捏造借款标的等方式，欺骗投资者投入资金，将这些资金纳入自己账户形成资金池，通过“秒标”、“拆标”等方式，赚取利润差额，或者挪用资金投资其他高风险项目的情况时，这些平台通常存在把投资人的资金据为己有的想法。例如，缪忠应集资诈骗案中，其通过优易网筹集大量资金后投资期货，导致无法归还资金。这种就属于“资金不用于生产经营活动”，认定为“以非法占有为目的”。如果P2P平台吸收资金后，没有给对应的借款方发放资金，而是用于自身或关联企业开销，这是挪用资金，也要认定为“以非法占有为目的”。P2P平台通过捏造借款标的，虚构融资项目打那个手段去筹集资金，但是其目的是为了扩张平台的经营规模，为平台发展奠定基础，不存在把资金据为己有的目的，也不存在挪用资金或自融的情况，那就不应认定“以非法占有为目的”。除此之外，虽然平台有挪用资金或自融的行为，但大部分资金及时归还，没有造成严重的不良影响，为了遵守刑法的谦抑性，也不应认定“以非法占有为目的”。（二）完善非法集资犯罪的入罪标准随着互联网金融的发展，“解释”对于P2P网贷平台非法集资犯罪的规制越来越不适用，绝大部分P2P网贷平台的涉案金额远大于解释所规定的数额。其入罪标准已经不适合现在的经济状况。这类罪名的入罪标准应该进行调整，或者对P2P网贷平台的非法集资行为做出相应的司法解释。一方面，根据经济发展状况，适当提高入罪标准，提高入罪金额。另一方面，集资金额和参与人数不应作为入罪的唯一标准，而是根据案情的具体情况，综合考量其造成的社会危害结果，即使其金额和人数达不到入罪标准，但是造成了一定程度的危害结果，例如认罪态度差、拒绝还款、社会负面影响大等，也应