法学本科毕业论文-我国拐卖儿童犯罪刑事立法研究

摘要拐卖儿童是近年来较为严重的一种犯罪，对那些因为拐卖儿童而丧失子女的家长乃至整个家庭来说，都是一个巨大的打击。近年来，我国学术界对拐卖儿童犯罪的研究热潮也随之兴起。文章从社会热点、公众高度关注的热点事件入手，例如“拐卖儿童将被判处死刑”，以揭示其本质问题。在关注日常生活中屡见不鲜的贩卖儿童的问题时，我们必须理智对待，不要盲目地以为将所有的孩子都判处死刑就可以彻底杜绝。笔者从理论和实践两个角度，对我国现行刑法规定的不足之处进行了大胆的质疑，以期废除该罪的死刑设置，并就“代孕”与出卖孩子的关系问题进行了深入的探讨。本文从这个角度对我国现行刑法中的犯罪进行了全面的分析，希望能够为我国刑法中的犯罪制度的完善提供一些参考。关键词：拐卖儿童；出卖亲生子女；代孕；法定刑罚

前言儿童的权利因其本身的特性而容易遭受外部侵害，因而成为我国刑事立法中的重要内容。在犯罪法律层面上，如何有效地控制犯罪，是国际社会一直在探讨的一个问题。加强对未成年人权利的刑事保护，加强对儿童贩卖犯罪的立法控制，是当前的一项紧迫任务。同时，也期望能使家庭和社会更多地重视儿童权利的保护，使我国的儿童权益得到最大程度的保障。相关概述拐卖的概念根据网络上对于拐卖一次的定义来看，主要是指通过绑架、贩卖、施诈、转送等手段来转移人口，从中获得经济收益的行为，目前已经成为世界级的现象，是一种犯罪行为。从汉语的含义来看，拐这个字中包含了欺骗的意思，而卖则是指双方产生了和金钱相关的交易，因此，拐卖行为往往存在一定的利益链，行为人通过欺骗行为来为自己赚取钱财。根据词典中对拐卖的阐述，主要是反之拐卖妇女、儿童等等，而拐和卖都是动词，拐这个字中包含了欺骗、引诱、绑架等手段，致使他人不得不离开自己原本生活的地区，被行为人所控制，并且今后自己的行动也会受到限制；而卖则是把人员作为商品售卖给他人，从中获取经济报酬的行为。从我国的刑法规定来看，拐卖行为并不仅仅是字面的含义，还包括在此过程中承担绑架、接送、周转等行为，都可以被认定为触犯了拐卖的罪名，从拐卖这两个字中，就已经能够看出行为人的根本目的，就是把人作为商品来与他人产生交易，因此，拐卖行为实际上就是受到了经济利益的驱使才产生的。拐卖儿童罪的概念根据刑法中的规定，拐卖指的是以金钱诱惑为基本目的，对儿童、妇女等人进行欺骗、绑架、中转等行为，由于新中国成立前社会动荡不安，不断出现人口失踪的现象，之后通过调查发现大部分都被不法分子拐卖，随后政府部门也制定了专门的法律来约束这种行为，1979年之前，法律中仅有拐卖人口的罪名，在此之后便专门提出了拐卖儿童罪。虽然已经制定了很多法律进行管理，但国内的人口拐卖现象依然十分猖獗，这些也都是由于买方市场的需求不断扩大导致的，尤其是以拐卖儿童为主，为了提高法律制裁的准确性，立法机关把拐卖儿童和拐卖妇女区分开来，也充分体现了对儿童的保护，也加大了对犯罪分子的处罚。我国拐卖儿童犯罪的立法现状现行《刑法》的规定根据刑法第21章中的规定，拐卖儿童侵犯了我国公民的基本权利，包括人身权利、民主权利等等，其中拐卖妇女和儿童属于同一条罪名，本篇论文中仅针对拐卖儿童的罪名进行阐述和研究，刑法第239条：出现拐卖儿童行为的，需处罚措施为接收5-10年的有期徒刑，同时还需要支付一定的罚金；情节严重者可以处罚10年以上有期徒刑或者接受无期徒刑，需要支付一定的罚金，最高刑法为死刑，主要包括的罪行有：（1）从事儿童拐卖活动的主要头目；（2）拐卖人数达3人以上；（3）通过暴力手段来绑架儿童，例如威胁、麻醉等等；（4）以售卖为最终目的，在公共场合偷盗婴儿、幼儿；（5）由于拐卖行为导致儿童、亲属等人员受伤、死亡；（6）把拐来的儿童卖向境外。根据我国刑法中的规定，只要触犯了拐卖儿童罪，至少需要接受5年以上的刑法，最高刑法是死刑，还会对事件的社会影响进行评估。根据刑法规定，拐卖儿童罪认定的标准是以出售为目的，对儿童进行欺骗、绑架、中转等行为。相关司法解释《关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》2016年，最高人民法院发布了关于拐卖儿童行为的法律问题解释，对目前司法实践中关于该行为的法律适用问题作出了明确规定，提高司法机关的工作效率，也能结合法律中的规定来对犯罪分子进行相应的处罚，让社会恢复原有的安定。这项文件从2017年开始执行，其中值得注意的是，针对偷取婴儿、幼儿，妨碍他人解救儿童等行为作出了解释，充分展现了执法机关对儿童群体的保护，针对法律条例作出了十分详细的规定，能够保障我国儿童应有的权利，推动法治社会的建设。所谓偷取婴儿、幼儿行为，主要是指在公共场合，为了让幼儿离开自己的监护人，采取了一系列欺骗、诱导等行为来达成目的。同时有部分医疗机构、社会组织也借助职务之便，为了谋取非法利润，而把接受治疗的儿童转卖给非法组织的头目，这些行为也同样构成拐卖罪名。关于阻碍解救的定义，主要是指有他人来排查或者解救被拐卖的儿童时，行为人为了逃避法律的惩罚，可以把儿童、幼儿迅速转移，避免被执法机关查找到，经过警告、劝说等流程后，依然拒不提供儿童的位置，就被称作为阻碍解救。《关于打击拐卖妇女儿童犯罪适用法律和政策有关问题的意见》我国的公安部门于2000年发布了拐卖儿童的法律条例和处理意见，这项文件中一共包含9个章节，主要针对拐卖儿童行为制定了管辖范围、同时也针对立案标准作出了明确解释，主要规定的内容有：如果父母售卖自己的亲生子女，一经发现需要上交所有的非法获取的金额，同时还要缴纳一定的罚金；如果行为人以赚取金钱为目的，转卖14周岁以下的亲生子女，会被认定为触犯了拐卖儿童罪，如果以收养子女为接口，而行使转卖儿童行为的，也会被认定为触犯了拐卖儿童罪。我国拐卖儿童犯罪的立法缺陷犯罪对象范围过窄未明确包括亲生子女根据刑法中的规定来看，拐卖的儿童年龄为14周岁以下，但很多父母会直接对外售卖自己的亲生子女，因此立法层面实际上还有所欠缺，需要针对这些行为作出明确的处罚规定，因为法律目前的规定主要是指拐卖他人的子女，而出卖自己的子女并没有相应的适用法律条例，如果今后社会上频繁出现父母售卖子女的行为，则并不能受到应有的惩罚，而且购买这些子女的人，也无法找出适用的法律来衡量他们的行为，但这些行为本身也是不合理的，应该制定专门的法律来进行管理，目前已经有了很多类似的案例，都可以作为立法的参考。未明确包括代孕所生子女我国目前的法律条例中，没有针对代孕行为作出明确的处罚规定，全球各国都存在一定的代孕现象，国内如果开展这项行为，是不合法的，而且代孕会对当事人的身体健康造成严重损害，也会扰乱社会发展的秩序，但我国的法律却还未针对这个现象成立专门的法律。目前仅能从2001年卫生部发布的生殖管理规定中寻找适用法律，其中第3条规定，国内的所有医疗机构、从事医务工作的人员都不能向他人提供代孕技术。第22条规定，如果发现交易双方存在代孕行为的，需要有省行政单位对当事人进行警告处罚，同时需要缴纳3万元以下的罚金，对提供代孕技术服务的当事人进行处分，如果代孕过程中产生了其他违法行为，则需要依法追究责任。另外，2003年，卫生部再次发布了关于生殖管理的相关规定，但从规定的具体内容来看，仅仅是表面形式，没有可行性。基本上只针对医疗机构、医务人员作出了规定，要求他们不能对外提供代孕方面的专业技术，但这项规定本身就存在很多漏洞，并不能对市场上的代孕行为进行约束。如果有人想要通过这种技术来获得利润，想要避开法律的限制是十分容易的，例如很多人会出国办理相关手续，或者要求非体制内的医务人员为自己提供相应的技术等等，正是因为法律管理的空缺，导致社会上出现了大量的代孕服务机构，如果从网络上搜索代孕服务，获得的结果超过260万个，虽然数字存在虚高的现象，但也能从这个数字看出国内对于代孕服务的需求是很大的，也正是由于买方市场的需求不断扩大，才会让很多人为了获得更多的金钱而游走在法律边缘，也有很多年轻女性为了赚取高昂的代孕经费而不惜出卖自己的身体。本罪主观方面的局限性拐卖儿童罪属于故意犯罪的范畴，因为从事这项行为可以为自己获得高昂的费用，但是不能仅仅以盈利作为给行为人定罪的标准，因为人与商品时不同的，商品可以进行交易，但人不能，所以如果把人作为商品进行交易时，就已经侵犯了人的人格，也侵犯了受害者的合法权益，包括生命权、人身自由权等等。提到拐卖罪，山西的“黑砖窑”事件可谓榜上有名，当警方攻破了这项案件后，一共解救了360名工人，其中还包括120名残障人员。虽然该案件的行为人也通过欺骗、转卖等行为限制了工人的自由，并且勒令他们劳动来达成自己的目的，但从客观角度来看，这个罪名和拐卖儿童罪还存在一些区别，最终的判罚时故意伤害罪、非法拘禁罪。但是从对受害人造成的伤害来看，这两种罪名有存在一定的共同之处，他们都损害了对方的人格权和自由权，黑砖窑案件的主要目的就是通过廉价的劳动力来为自己赚取利润，不断剥削农民工，只是为了达成自己对金钱的欲望。所以，如果法律中仅仅把拐卖儿童的目的规定为“以转卖的为目的”，还是有失妥当，这些还需要立法机关继续斟酌，对法律条例进行修缮，否则我国无法跟上国际法治社会的步伐。法定刑设置不当我国刑法中规定拐卖儿童造成严重后果的，最高可以处以死刑，但笔者认为处以死刑这个规定并不是完全合理，如果想要研究取消这项罪名的死刑是否合理，就应该先了解国际上对于死刑问题的看法，也能充分吸取其他国家的经验，跟上国际社会发展的步伐。学者贝卡利亚曾经指出，死刑并不是完全合理的刑法，应该取消死刑。这个想法一经提出就导致学界一片哗然，直到今日还有人在不断讨论他的看法，根据他提出的理论来看，他认为人能够对这个社会存在最基本的信仰，主要是因为他们把自己的一部分自由权教给了国家机构，但生命的处置权并不属于国家机构的决策范围之内。从全球各国的法律规定来看，已经有很多国家废除了死刑，大多数为了欧盟国家，也有少数欧盟国家暂时为取消死刑的处罚，但也很少执行死刑的决定。中国迄今为止是没有取消死刑的，但是也通过对法律的调整改善了死刑的判罚机制。这一定程度上也与我国的国情有关系，至少以目前国内的社会现状来看，是应该继续保留死刑惩罚的。但这不代表未来不会取消死刑，例如刑法中已经对多个经济性的犯罪取消了死刑处罚，对于被判以缓刑的罪犯也提高了改为死刑的门槛，原本执行死刑的标准为故意犯罪，目前已经增加了相应的条件，改为故意犯罪、情节恶劣，充分说明目前因减少了死刑的判罚。我国拐卖儿童犯罪的立法完善扩大拐卖儿童罪的对象范围将亲生子女纳入犯罪对象中我国刑法中虽然针对拐卖儿童的罪名制定了多种处罚手段，但未能针对售卖亲生子女的行为作出明确处罚规定，虽然前几年相关部门颁发了关于打击拐卖犯罪的指导意见，但是处罚效力较低，基本上都仅仅存在与表面形式，并不能针对社会中具体的犯罪现象进行惩罚和管理，最高人民法院也针对拐卖儿童罪的处罚方案作出了解释，导致在定罪时需要参考各种不同的文件资料，而且每份文件中的解释也存在一定的偏差，导致如今触犯了拐卖儿童罪的罪犯往往无法得到应有的惩罚，法院也无法根据同一套法律来进行裁决，说明当前制定的法律法规还缺乏权威性和客观性。笔者认为，应该把售卖自己的亲生子女也纳入拐卖儿童罪的罪名当中，才能有效维护社会的和谐安定。但在实际执法时，还需要充分了解当事人的行为目的，例如有部分未婚先孕的女性，也存在把孩子送给他人抚养的行为，由于社会上的很多人员依然受到传统思想的限制，会对很多女性存在偏见，甚至不断对其进行言语攻击，让很多女性感觉到无地自容，此时有一些女性就会选择把孩子送给他人抚养，这种行为不应该作为犯罪行为来处理，从法律层面和社会层面来看，都应该被归纳为民间送养行为。将代孕所生子女纳入犯罪对象中而代孕行为则肯定是违法行为，立法机关应该对这个问题引起高度重视，尽快成立相关机构来管理社会上的代孕行为，也要推出相应的法律法规来进行处罚。尤其是基因型代孕，必须立法进行约束，刑法上必须尽快紧跟社会发展的步伐，与各个行政机关建立联系，今后如果遇到代孕的现象，可以立即结合法律规定进行处罚和管理。但由于刑法本身存在谦抑性原则，也就是说刑法应该是维护当事人权益的最后一道门槛，只有待各项法律都无法解决时，才能使用刑法来进行处理。而且要控制刑法对案件的干预程度，提高刑法的适用门槛和处理边界。简单来说，代孕这种行为分为很多类型，有妊娠型代孕、基因型代孕等等，妊娠型代孕主要是指女性对外售卖自己子宫的“使用权”，为已经在实验室完成初步发育的受精卵提供场所，这个受精卵是购买方的夫妻提供的，从理论上来说，负责代孕的女性与胎儿并不存在血缘关系，也就是说腹中的胎儿并不是她自己的孩子，经过这项行为，代孕母亲可以从购买方那里赚取高昂的报酬，但由于代孕行为的特殊性，执法机关来处理交易双方时，对于代孕母亲的行为不应当作为犯罪处理，但是，应当对此类代孕所产生的其他诸如违反代孕合同的行为以其他法律如民法、商法等进行规制。本罪主观方面加入“剥削目的”从司法实践来看，为行为人判定拐卖儿童罪，只要初选了出卖或者剥削其中一项行为，就已经足以定罪，并不需要同时出现两种行为才能构成罪名，因为有些行为人在拐卖儿童时，仅仅以售卖为主要目的，想要从中赚取费用，但并不存在剥削儿童的意愿或者目的，如果同时出现两种行为才能定罪，这显然是不合理的，也不能有效约束社会上出现拐卖儿童的违法行为，甚至会导致很多犯罪分子逃脱法律的制裁。与此同时，在调查执法过程中，依然发现了一些矛盾，例如剥削儿童和拐卖儿童的场所可能存在重叠，拐卖指的是相关人员通过诱导、欺骗、绑架等息行为来让儿童离开自己的监护人，这个行为属于故意犯罪，只要受害人的年龄在14岁以下，就已经构成了拐卖儿童罪，并不需要兼具其他的犯罪条件。也就是说，只要以售卖为主要目的而产生的拐卖行为，就应该被认定为拐卖儿童罪。那么如果行为人以剥削儿童为目的，就需要先进行欺骗、绑架等行为来诱导儿童，随后才能对这些儿童进行剥削，当两个罪名同时存在时，也应该被判定为拐卖儿童罪，也就是双罪并罚，笔者认为应该通过法规竞合适用法律的原则进行处理。建议取消本罪的死刑设置第一点，如果行为人出现拐卖儿童罪，所导致的结果和杀人罪、纵火罪等其他罪名相比，对社会造成的危害还是要低一些，一般情况下，行为人存在拐卖儿童的行为，主要目的还是想要把儿童卖给买家，自己从中获取一定的利益，这是受到了金钱的驱使才出现的行为，在他们眼里把儿童作为商品来看待，而且在没有售卖成功前，都会对儿童有一定的保护措施，避免丢失这个赚钱的机会。但是从故意杀人罪的行为来看，从主观上就存在要置人于死地的想法，心理活动和拐卖罪是不同的，他们并不会对受害人做任何保护措施，甚至随时会危害受害人的生命安全，因此对社会造成的危害和影响也是巨大的。第二点，如今信息技术十分发达，各大媒体平台也纷纷报道了关于拐卖儿童的案件，也有成功解救儿童的案例，因此被拐卖的儿童回归原来的家庭还是有一定的希望的，但是故意杀人罪则不同，大多数情况都是行为人恼羞成怒直接杀害被害人，被害人也基本上都会当场死亡，即使被他人施救，也基本上都会由于抢救不及时而死亡，在此期间经历的过程是十分短暂的，几乎没有可以挽回的空间，所以从这方面来看，故意杀人罪所造成的危害是十分恶劣的，因此必须以死刑来进行惩罚。结论总之，本文旨在通过对我国刑法中有关拐卖儿童犯罪的立法问题进行讨论，以期为我国立法机构在未来的工作中提供一些帮助。本文所提及的立法提案，是基于实际情况的考虑。本文从“代孕”的角度来看，应该把孩子的父母和孩子都纳入到贩卖孩子的犯罪对象中。综上所述，我们都希望能够杜绝拐卖儿童和代孕的现象，因为这些行为都会对社会造成严重的危害，影响社会的和谐发展，本文探讨的拐卖儿童罪，主要基于行为人是否存在剥削行为、剥削目的等等，对剥削和拐卖两项行为的定罪机制进行了探讨，同时也针对这项罪名的处罚机制进行了分析，笔者认为应该废除死刑的惩罚，因为拐卖罪名与故