从新清单谈合同风险分配与价款调整

合作共赢

深度融合从新清单谈合同风险分配及价款调整授课人：Win-wincooperationThedepthofthefusionPart1风险、风险分配、价款调整什么叫风险？什么叫风险分配？24清单3.3计价风险3.3.1建设工程的施工发承包，应在招标文件、合同中明确计量与计价的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句约定工程量计量与计价中的风险内容及范围。问：法律上的“风险”如何定义？DeepSeek：法律上的“风险”通常指某种可能发生的、不确定的、可能对权利义务产生不利影响的事件或状态。其定义和具体含义因法律领域和情境不同而有所差异，以下是主要法律场景中的定义和分析：一、民法中的“风险”1.风险负担规则在合同法（如《民法典》合同编）中，风险指标的物因不可归责于当事人的事由（如自然灾害、意外事件）发生毁损、灭失的可能性。例如：《民法典》第604条：买卖合同标的物的风险自交付时转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。典型场景：卖家将货物交付给承运人后，运输途中的毁损风险由买家承担（除非约定保留所有权）。2.风险与过错的关系风险责任通常与过错责任相区分。若损害由不可抗力或意外事件导致，当事人无过错时，可能依据风险分配规则承担责任。3.3.2下列事项引起的计量与计价风险应由发包人承担，承包人的投标报价可不考虑，发包人应按本标准第8章的相关规定及时调整相应的合同价款……3.3.3下列事项引起的计量与计价风险应由承包人承担，承包人在投标报价中应予考虑，因其引起的合同价格和（或）工期变化应视为已包含在合同总价及合同工期内，除合同另有约定外，合同价格和工期不应予调整……24清单从合理分配避免风险产生的角度出发，把发承包双方在工程计量计价中的风险进行了梳理。在“不得采用无限风险”的基本原则下，采用了明确“谁的风控力强谁承担”、“谁的责任谁承担”、“其他第三方风险根据风险属性确定承担方”的风险分配分担方式，引导发承包双方根据工程特点在合同中进行详细约定，避免因合同约定不清带来的项目风险。由发包人承担的风险——调整合同价款——合同变更由承包人承担的风险——不调整合同价款——合同不变更个人观点：所谓“风险”的承担，本质上即双方约定发生相应事由之时，是否要调整价款的给付，即是否要变更合同内容。所谓“风险”即是否导致合同变更的事由。合同变更的类型（仅指狭义的合同变更即合同内容变更）：1、当事人协商同意变更（协商变更）2、基于法律规定直接变更合同，如债务人违约导致合同不能履行，履行合同的债务变为损害赔偿债务（违约责任）3、因情势变更导致合同履行显失公平（情势变更）4、其他类型的形成权人行使形成权（定作人单方变更权）协商变更《民法典》第五百四十三条当事人协商一致，可以变更合同。违约责任《民法典》第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。情势变更《民法典》第五百三十三条第一款合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。定作人（发包人）单方变更权《民法典》第七百七十七条定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。Part224清单中的风险分配的具体情形3.3.2下列事项引起的计量与计价风险应由发包人承担，承包人的投标报价可不考虑，发包人应按本标准第8章的相关规定及时调整相应的合同价款，事项影响工期变化，并符合合同约定工期调整的，应调整合同工期。因承包人原因引起工期延误及其费用增加（减少）的，应按本标准第8章的相关规定执行：1采用单价合同的工程，发包人提供的除措施项目清单外的项目清单存在工程量清单缺陷；（定作人单方变更权）2发包人提供的工程项目原始数据和基准资料错误；（定作人单方变更权/情势变更）3发包人批准的工程变更；（定作人单方变更权）4发包人要求的赶工、提前竣工、停工或暂缓施工；（定作人单方变更权）5法律法规与政策性变化；（情势变更）6超出招标文件规定承包人应承担风险范围和幅度，以及本标准第8.7节规定市场物价变动应予调整的物价变化范围和波动幅度；（情势变更）7其他应当由发包人承担责任的事项。个人观点：为什么清单缺陷应当属于定作人单方变更？王泽鉴《民法总则》计算错误，指对用于决定给付数额的计算基础或过程发生错误，分两种情形言之：1.隐藏计算错误例如，甲承揽为乙油漆大厦，甲内心决定每坪500元，将实为1000坪的油漆面积误估为900坪，而表示：“全部油漆费用45万元。”在此种隐藏的计算错误，内心的计算基础未成为合同的内容，属于动机错误，不得撤销。2.公开的计算错误在上局油漆大厦之例，设甲告诉乙：“每坪油漆费用为500元，面积共1000坪，费用共45万元。”于此情形，计算基础既已公开，得经由解释而为认定，当事人就其油漆费用50万元具有合意，无适用意思表示内容错误规定的必要。个人观点：为什么清单缺陷应当属于定作人单方变更？王泽鉴《民法总则》意思表示有无错误，系解释问题，应先行处理，是为“解释先行与撤销”原则。经由解释认定，当事人意思与表示不一致时，于下列两种情形，仍应排除表意人的撤销权（1）有利于表意人（2）相对人愿意接受表意人内心所意欲者。发包人因计算错误造成清单缺陷，属于隐藏的计算错误，应当以其表示出的意思作为合同的内容，而非适用合同解释。其错误不成为合同内容，亦不得主张撤销。因此错误的清单属于合同内容，而履行的施工图如与清单不符，则应当视为发包人单方改变了工作内容。3.3.3下列事项引起的计量与计价风险应由承包人承担，承包人在投标报价中应予考虑，因其引起的合同价格和（或）工期变化应视为已包含在合同总价及合同工期内，除合同另有约定外，合同价格和工期不应予调整。因发包人原因引起工期延误，按合同约定应予批准工期延长和（或）其引起的费用增加（减少）的，应按本标准第8章的相关规定执行：1措施项目清单的准确性及完整性；2采用总价合同的工程，已标价工程量清单存在的缺陷（单价计价的暂定数量清单项目除外），以及承包人为完成总价合同中合同图纸及合同规范所要求的工程、国家及行业工程量计算标准中工作内容说明的所有工作所需费用；3采用单价合同的工程，承包人为完成工程量清单及其项目特征所说明的工程、国家及行业工程量计算标准中工作内容说明的所有工作所需费用；4承包人因自身原因引起实施方案变化引起的费用调整；5承包人因施工机具使用、施工技术应用以及组织管理水平等自身原因造成的施工费用增加；6承包人因自身原因引起的赶工、停工或暂缓施工；7未超出招标文件、合同约定物价变化范围和波动幅度的市场物价变动；8其他应当由承包人承担责任的事项。3.3.4工程价款未按约定的时间或（和）支付比例支付，造成合同价款调整的，应按本标准第8章的相关规定由责任方承担。（违约责任）3.3.5合同约定因物价变化应予调整价格的项目，由于市场物价波动影响合同价格的，合同价格应按下列规定做相应的调整：（协商变更）1因人工、主要材料价格波动影响合同价格的，发承包双方应按本标准附录A的方法之一调整合同价格。采用本标准附录A.1价格指数调差法的，发承包双方应明确合同价格中人工费、主要材料费等可调因子的权重或金额、波动幅度和价格指数的确定规则，价格指数的来源或确定规则可由发承包双方约定，在合同中约定综合单价的调整规则及其价格指数的确定方式。采用本标准附录A.2价格信息调差法的，发承包双方应明确合同价格中可调价人工、主要材料等可调因子的数量计算方式、波动幅度和价格信息的来源及确定规则。发生工期延误的，应按本标准第8章的相关规定调整。2发承包双方应明确可调价的主要材料范围，并按本标准附录G.2的规定填写表G.2.1-1承包人提供可调价主要材料表一或表G.2.1-2承包人提供可调价主要材料表二作为合同附件。可调价主要材料的价格波动幅度及调整办法，可按本标准第8章的规定执行。3施工机具使用费因其燃料价格波动而允许调整其燃料动力费的，可按本条第1款、第2款规定的主要材料调差方法调整。4综合单价的人工费、材料费、施工机具使用费的燃料动力费价差调整应计取增值税，不应计取管理费、利润。3.3.6合同未约定因物价变化应予调整价款的清单项目，当市场物价异常波动超出合同约定幅度，或合同未约定物价波动幅度，但市场物价异常波动且有经验的承包人不能预见的，发承包双方可按本标准第3.3.5条的规定调整受异常波动物价变化影响的相关清单项目价款，费用可由发承包双方合理分摊。（情势变更）3.3.7承包人投标时所报措施项目施工方案应被认为是合理可行，并符合实际施工要求的，其措施项目费用包干计价，承包人应承担自身调整施工方案所引起的措施项目费用增加的风险。除工程变更、暂列金额中未能完全预见或详细说明的工程，以及发包人原因引起承包人提供的措施项目发生延期使用、拆改、增加、重复提供相关措施项目而增加其措施项目费用应按本标准第8章的相关规定调整外，其他不做调整。3.3.8发生工程量清单缺陷、暂列金额、暂估价、总承包服务费、计日工、物价变化、法律法规及政策性变化、工程变更、新增工程、工程索赔等影响合同价款调整事项的，应按本标准第7章、第8章的规定调整合同价格。（程序性规定）3.3.9完成合同签订的工程，价款支付前需要重新计量与计价的，合同价格应按本标准第7章、第8章和第9章的规定计算调整。但承包人按合同要求对合同图纸进行施工深化设计引起深化图纸与合同图纸存在差异的，除合同另有约定或发包人另有要求外，合同价格不应做调整。Part3排除法定变更（概括性风险约定）一般应认定无效3.3.1建设工程的施工发承包，应在招标文件、合同中明确计量与计价的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句约定工程量计量与计价中的风险内容及范围。典型的理解：在工程施工过程中影响工程施工及工程造价的风险因素很多，但并非所有的风险都是承包人能预测、能控制和应承担的。基于市场交易的公平性要求和工程施工过程中发承包双方权、责的对等性要求，发承包双方应合理分摊风险。法律上的分析：“采用无限风险、所有风险或类似语句约定工程量计量与计价中的风险内容及范围”，本质上是通过合同约定排除法定合同变更的三种情形，即排除情势变更、定作人单方变更权、违约责任，约定在这三种情形下不调整工程价款。1、约定排除情势变更无效典型条款：无论发生何种情况，均不调整材差。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞合同编通则若干问题的解释》第三十二条第四款当事人事先约定排除民法典第五百三十三条适用的，人民法院应当认定该约定无效。最高院认为：“假若允许事先放弃，则会使情势变更制度被架空，有违《民法典》赋予人民法院矫正合同严重失衡的设计初衷。”（最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年12月版，第374页。）2、定作人单方变更的赔偿请求权是否可以约定排除典型条款：“本合同价款采用固定价格合同方式确定，合同价款的风险范围包括工程量清单的错、漏项等”“单个清单子目签证金额不超过2000元的，价款不予调整”《民法典》第七百七十七条定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。排除定作人单方变更赔偿请求权的约定无效的几种可能的法律分析路径（1）可能被认定约定不明定作人单方变更权的性质在学理上有两种观点，强制缔约说与单方给付确定说。无论采何种观点，合同的变更都应当遵循合同成立的一般性规定。一方当事人提出变更的合同条款的要约后，对方当事人可以对此提出相应的对价要求，并表示承诺与否。如果在合同中约定，今后无论合同一方如何变化合同权利义务，另一方都不能主张对价且必须承诺，实际上意味着提出合同变更的一方当事人的变更要约中的合同标的及数量还处于不确定状态，并要求另一方当事人先行承诺。此时即便对方已为承诺，因为合同标的及数量的不确定，而导致这个变更合同的契约并不可能成立。（2）可能触发免责条款无效《民法典》第五百零六条合同中的下列免责条款无效：（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。“依据诚实信用原则，民事主体在进行民事活动时应秉持诚实，恪守承诺。如若允许合同当事人将故意或重大过失造成相对人财产损失约定为免责事项，那么无异于纵容合同当事人违反诚信原则。”最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，人民法院出版社2020年7月版，第329页。（3）放弃不确定权利无效有学者认为，放弃未来的权利，由于其尚未现实化、特定化和确定化，无法成为处分行为的客体；放弃未来权利的所谓处分行为由于前提不存在，自然谈不上有效。（叶名怡：《论事前弃权的效力》，载《中外法学》2018年第2期。）（4）单方给付确定需公平才具约束力《德国民法典》第315条由当事人一方确定给付（1）给付应由合同订立人之一确定的，有疑义时，必须认为该项确信系依公平裁量作出的。（2）该项确定，以对另一方当事人的表示为之。（3）该项确定应依公平裁量为之的，所为的确定唯有合乎公平，才对另一方当事人有约束力。该项确定有失公平的，以判决为之；迟延作出确定的，亦同。3、违约责任是否可以约定排除典型条款：因发包人原因引起工期延误时，只顺延工期，不补偿费用《民法典》第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。3、违约责任是否可以约定排除典型条款：因发包人原因引起工期延误时，只顺延工期，不补偿费用《民法典》第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。排除违约责任可能的法律分析路径：（1）一般应认定违约金约定过低《民法典》第五百八十五条第二款约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。（2）可能触发免责条款无效《民法典》第五百零六条合同中的下列免责条款无效：（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。Part4变更的限制1、约定变更不得违反法律规定典型案例：暂定量工程项目的投标单价若高于招标控制价中综合单价×中标单位投标时降标系数后得出价格的10%及以上的，在工程结算时按招标控制价中综合单价×中标单位投标时降标系数得出的价格执行；反之则按中标单位综合单价执行。且其他报价中有一项或多项综合单价也不得高于招标控制单价的10%，否则变更增加的工程量在结算时按招标控制单价决算。法律分析：该约定意味着，虽然发包人已经发了中标通知书，也签订了合同，但合同里的单价和总价还是不确定的，如果事后发现违反了该条款，还需要对合同中相应的单价进行调整，总价当然也要随之调整。那也就是说，现在中标的这个价格在结算时还会修改。因此该约定因违反招标投标法规定而无效。《招标投标法》第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。2、定作人单方变更权需在合理范围内行使“业主的单方变更权不同于重大变更，前者是业主的合同权利，后者是业主的违约行为。一般变更一般多受通常工作范围的限制，当业主行使单方