交易场所监管需要顶层设计

交易场所监管需要顶层设计导语：清理整顿各类交易场所“回头看”工作正在大刀阔斧地推进。与此同时，规范统一清理整顿中的司法标准，适时对政府文件一些争议性条款进行修订完善，加强对各类交易场所监管顶层设计的呼声也不绝于耳。众所周知，这些年的交易场所清理整顿，都是依据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》的“国办发[2011]38号”和“国办发[2012]37号”两个文件(下称38、37号文)进行的。毫无疑问，当时38、37号文的出台时机以及精神是完全正确的。从实践来看，两份文件出台后的这六七年时间，各类交易场所数量没有因清理整顿而减少，反而出现了爆炸式增长。仅就大宗商品电子交易市场而言，据中国物流与采购联合会大宗商品市场流通分会统计，2012年仅大宗商品类交易所(交易中心、交易市场)超过400家，到2016年年底则增至1231家。同时，这一时期也是各类交易场所不规范事件的爆发期，业界普遍认为，继续加强对各类交易场所的清理整顿势在必行。同时，在实践层面，38、37号文不但遭遇到了司法解释、司法执行层面“法度不一”的尴尬，也严重损害了文件本身的权威性和严肃性。对这两个文件有关内容进行修改，或出台相关法律法规替代这两份文件，成为迫切需要。当下，大宗商品贸易和传统商业电商化特征越来越明显，中国也面临争取全球大宗商品定价中心这一千载难逢的机会。如何消除市场对清理整顿的疑虑和恐惧，厘清监管与执法标准，促进期现市场发挥各自优势，构建完善的商品市场体系和多层次资本市场体系，更好地服务供给侧结构性改革和国民经济发展，成为摆在监管层和行业面前的急迫问题。[1]关于“去标准化”的争论38、37号文的出台，对当时各类交易场所诸多乱象的治理，无疑是非常及时和必要的。而从实践来看，各类交易场所不减反增，各种乱象与风险愈发滋生蔓延，文件初衷与执行效果出现了背离。38、37号文指出当时市场面临的问题是：“一些交易场所未经批准违法开展证券期货交易活动;有的交易场所管理不规范，存在严重投机和价格操纵行为;个别交易场所股东直接参与买卖，甚至发生管理人员侵吞客户资金、经营者卷款逃跑等问题。”显然，文件切中了要害。但如何严惩这些违法违规行为，却开出了这样的“药方”：“除依法经国务院或国务院期货监管机构批准设立从事期货交易的交易场所外，任何单位一律不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易。”如今仍按这个“药方”清理整顿各类交易场所，几乎要“一刀切”，业界恐慌可想而知。对此，北京工商大学证券期货研究所所长胡俞越认为：“集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商、标准化合约是期货市场特点，但不是期货市场的专利。”标准化是各行各业发展的趋势。以广西糖网为例，在“两个文件”出台前的2009年，全国80%以上的糖厂和经销商通过广西糖网完成食糖品种的标准化交收，并将食糖流通周期缩短了6天，吨糖购销成本降低了15元，每年为企业减少数亿元的购销费用。因此，业界认为，商品标准化、标准化合约不是区分现货和期货的标准，也不是违法乱纪的必然条件。治理金融风险与“去标准化”，不能生硬联系在一起。[2]关于“集中竞价”的争论集中竞价(集合竞价、连续竞价、电子撮合)是互联网电子信息技术手段，并不是金融工具的本质。38、37号文明确规定，除期货交易外，其他任何交易场所不得采用这一方式进行交易。对此，有专家认为，交易场所出现的违法违规行为不是“集中竞价”信息技术造成的，如果不能连续交易，那就不是交易场所，而是纯粹的电子商务平台了。电子交易平台是人类通过大数据促进信息对称、节约成本的新技术。电子撮合、集合竞价，能更快地发现哪个商家要卖货，哪家在买货，哪个价位交易最合理，促成交易加速完成，可节约大量成本。两个文件规定，“任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于5个交易日”。限制交易时间可以限制投机，对行情的波动虽然具有减缓作用，但对交易市场来说等于变相停牌5天。而国际大宗商品交易每天是不停歇的，让国内交易者等5天后再做出反应，价格波动将使国内企业面临巨大风险。当下，国家下这么大力气进行供给侧改革，就是要解决市场经济框架下市场失灵的问题。禁止“集中竞价”和交易时间间隔不得少于5个交易日，势必造成“信息扭曲和不对称”，对已步入“深水区”的经济改革而言有因噎废食之嫌。从国际市场发展经验来看，标准化、集中化、电子化、金融化源自于企业经营的实际需求，是时代进步的必然趋势。评判市场创新的是非，应从商品市场服务商品流通的本质出发，以其是否真正有利于提高商品流通效率、降低企业成本与库存、畅通企业融资渠道为依据，并非交易场所运用了现代信息技术，就一定给市场增加风险，危害社会。[3]关于市场割裂的问题去年5月，证监会副主席方星海在第十三届上海衍生品市场论坛上说：“中国现在正面对‘一生一次’的机会，成为全球大宗商品定价中心。”“我国建设国际大宗商品定价中心面临千载难逢的良好机遇，全世界没有另外一个大国具备这样的良好机遇，抓不住这个机遇就要犯历史性的错误。”期货与现货两个市场，相互促进、密不可分。现货市场是期货市场运行与发展的前提条件和物质基础，期货市场能调节和引导现货市场的发展。38、37号文的一些内容把期货和现货两个市场割裂开来，不准现货交易场所搞标准化交易，仓单不一样两个市场就不能互换。而期货、现货两个市场不能向上、向下发展形成一个期现结合的、高效的联动机制，服务实体经济的能力必打折扣。目前，现货大宗商品市场和期货市场自身的局限，已影响到两个市场的做大做强，培育和完善现货商品交易市场对促进期货市场的发展非常有必要。如何打通期货和现货市场的最后“一公里”，实现期货与现货、场内与场外的互联互通，亟须自上而下共同推进问题的解决。目前市场反映的期现结合问题，主要是市场仍不能满足企业风险管理的多元需求，期货标准化产品无法对应现货市场多样性和分散型交易特点，仓单交易、定价服务、统一结算、衍生品定价遭遇瓶颈……另外，国家层面在全力推进自贸区建设，自贸区内的交易场所应是开放的，若按照38、37号文来管理，不仅内部受到束缚，外部更无法延展，不能与国际市场接轨，无法为供给侧改革助力。[4]关于司法实践中的问题38、37号文是投资维权者常持的最基本的“法律依据”。但在具体司法实践中，出现了同类案件判决结果不一致的情况，困扰着司法机关、律师、交易平台、投资者和监管部门，成了我国司法制度和监管制度的尴尬之一。如上海发生的投资者与某交易中心的经济纠纷处理，出现了公安机关认为不是刑事案件，法院认为某交易中心及其会员单位采用了38号文禁止的标准化合约交易，涉嫌刑事犯罪的情况。又如，南京市某法院在审理同一性质的案件时，不认为单纯的标准化合约交易涉嫌刑事犯罪，并指出，某交易中心的交易模式尽管具有38号文所指的标准化合约交易的特征，但没有法律规定该模式予以禁止，而判交易中心胜诉。这样的例子还有很多。河北省孟村回族自治县人民法院法官刘黎明把审理交易场所的法律文书放到网上，表达不安：同案不同判，损害了法院和法官形象，给审判工作带来巨大压力。当事人某一方面主张未得到其预期的满足时，就倾向性地认为裁判不公，进而延伸性地推断存在徇私枉法的行为，因而不断上访、闹访、投诉、缠诉，不仅影响到了司法形象，也给审判工作带来了巨大的压力，削弱了司法的公信力。同案不同判，一方面有悖于公平、正义的法治精神，灼伤大众的法治信仰;另一方面，也损害了两份文件的权威性与严肃性。期货日报曾刊发过身为大学教授、交易所老总和律师的杨波博士《如何正确理解38号、37号文件关于商品交易的禁止性规定》一文，用两个版的篇幅，试图向公众诠释清楚这两个文件在执行和实践层面的疑虑和困惑。还有一种现象也需引起重视。近几年，少数所谓的“维权律师”和“维权公司”，把38、37号文当成了致富的敲门砖，左右通吃。一些“投资者”在一些交易平台建A、B仓，以亏了钱的仓找碴儿，把38、37号文当成了“维权武器”，野蛮维权甚至围攻交易平台和政府部门，造成社会的不稳定。这也造成了部分平台及投资者在利益没有得以体现时，对两份文件及司法判决颇有微词。[5]抑制市场乱象急需顶层设计世界金融发展的历史充分说明，满足社会需求是金融创新的动能，但金融行业也是风险聚集之地。因此，在金融业发展过程中有一个永恒的话题，即“金融监管与金融创新的关系”。如何监管又不制约交易平台的创新，业界提出了不少建议。其一，可运用区块链技术护航创新与监管。区块链技术已经成熟，区块链技术的去中心化和不可篡改性，能为监管机构对市场进行监管提供极大便利。所有交易数据由系统自行见证记录，无需数据采集，无需企业上报，在免去监管成本的同时也保证了数据源的准确性。即便只是区块链技术增信这一简单功能，只要运用得当，就可以为市场带来巨大的进步。如果能够保证交易中的每个环节都是真实、准确、可追溯、可查证、不可伪造的，那么市场的公信力将会有一个质的飞跃，无论对市场发展还是市场监管都是好事。这对于提高交易效率，提升中国在国际大宗商品交易领域的话语权，有着十分积极的作用。其二，尽快建立中国版的“监管沙盒”。目前，我们迫切需要既能解决金融监管对金融创新的制约，又能控制风险的双赢制度设计。这方面，英国金融行为监管局于2015年11月首创的里程碑式“监管沙盒”，可资镜鉴。所谓“监管沙盒”，本质上是一个监管试验区，由主管机构专门创造出隔离开的安全试验空间。在这个空间内，金融企业可以测试其创新的金融产品、服务、商业模式和营销方式。监管者在保护消费者权益、严防风险的前提下，通过主动合理地放宽监管规定，减少金融创新的规则障碍，从而实现金融创新与有效管控风险的双赢局面。“监管沙盒”被认为有助于减少金融创新产品面世的时间和成本，同时也增强了监管对创新的适应性。中国已具备了“监管沙盒”的基础条件，对于部分创新力活跃、风控能力强、经营规范的交易平台，可允许其在监管边界内开展创新试点。这样一来，对所有企业标准一致，只要达到标准即允许测试，是相对公平的。我们可以根据真实数据及客户意见改进项目，以此切合客户需要，并将项目风险控制在一定范围内。这对防止分业监管与跨界经营的制度性错配，实施主动式、包容性监管及夯实可持续发展基础、防范技术风险、净化生态体系，有着积极意义。其三，急需建立统一的结算制度。目前，除期货、证券等交易平台外，国内众多区域性、行业性的交易场所缺乏统一的强制性结算规定，可能导致客户资金被挪用、侵占，同时也会导致交易平台与交易商合谋操纵市场的现象时有发生。纵观国外、国内交易平台，统一结算制度是市场安全运行的重要保障，也可以说是所有交易平台安全运行、风险防控的“牛鼻子”。因此，国内急需建立强制性的结算制度，加强监管。目前，我国已经成立了多家区域性、行业性的结算平台，实行强制的统一清算机制是大势所趋。其四，成立统一的监管主体。随着我国经济的发展，新出现的各类交易场所骤增。由于我们缺少对这些新生事物的认识，更缺少可资借鉴的管理经验，五六年前出台的38、37号文，显然预测不到新型交易平台的交易品种、交易模式带来的法理冲突与监管空白，“没人管、没法管”一度成了交易场所不得不面对的尴尬现实。例如，近一两年突然涌现的大数据交易所、数字交易中心如何监管，成为公众关心的问题。事实是，我们还没有对数据、数字交易中的各种信息进行清晰界定，可能出现大数据、数字交易中的泄露、非法使用个人信息等行为。还有，比如各地的金融资产交易场所，线上、线下业务跨度大，难以明确单一监管主体。有的金融交易场所系第三方中介角色，有的系第四方登记备案角色，有的服务范围有区域限制，有的不存在区域限制。跨地域经营问题不解决，就会出现政策套利的情形，把原本那些跨地域通过区域股权交易中心发行私募债的企业推向交易平台，进而使风险大量堆积在交易平台。此外，这些交易平台的类资产证券化品种的归口管理也是一个问题。统一有效监管的缺失，导致一些交易平台活在灰色地带，造成了既百花齐放又鱼龙混杂的局面。针对这样的困局，成立一个类似英国金融行为监管局、德国联邦金融监管局的超级监管机构，或许是可行选择。其五，抓住“咽喉”倒逼交易场所守规矩。治理交易场所乱象丛生还得抓问题的关键，疏堵结合，并加大对责任主体的追责处罚。一些服务各类交易场所的软件供应商，长期游离于监管之外，由于竞争激烈，往往唯利是图，为没有政府批文的交易场所的疯狂泛滥提供技术支持;或听命于有批文的交易所，为没有报备、超范围经营的业务和品种进行“无土栽培”。再如，没有卡住银行结算支付这个“咽喉”。银行不准给没有省级批文的交易所、不准给有省级批文但没有报备的品种和交易模式的交易场所提供银行接口和服务，违者一定要加大追责处罚力度。只有这样，才能从根本上遏制乱象，倒逼交易场所守规经营。其六，充分发挥行业自律作用。一家交易市场乱不乱，有什么小动作，瞒不过行业。充分调动行业的自律与监管作用，有时比政府监管还有效。[6]呼唤新法促进经济发展汽车问世的时候，人们对之又爱又怕。1865年，为防止汽车“危及公共安全”，英国议会通过的《机动车法案》规定：每辆在道路上行驶的机动车必须由3人开，其中一人必须步行在车前50米外并不断摇动一面红旗开道，且速度不能超过每小时4英里。这个以马车时代的思维方式制定的机动车监管法案，结果是扼杀了英国成为汽车大国的机会，被后人称为“红旗法案”。我国电商兴起的时候，因网店出现假冒伪劣商品，一度有人呼吁“灭了它”。2008年，国家工商总局出台49号令