上市公司的公司治理与规范运作理论实务及案例

上市公司的公司治理

与标准运作:

理论、实务及案例

主要内容公司治理的涵义公司治理〔CorporateGovernance,又译为法人治理结构或公司管治〕是现代企业制度中最重要的组织架构。狭义上说公司治理主要指公司的股东,董事及经理层之间的关系。广义上说公司治理还包括与利益者(如员工、客户、供给商、债权人和社会公众等)之间的关系,及有关法律,法规和上市规那么等。

公司治理的历史沿革

公司治理结构问题的产生是与股份的出现联系在一起的，其核心是由于所有权和经营权的别离，所有者与经营者的利益不一致而产生的委托——代理关系。在西方国家，公司治理，特别是股东和经营者在股份治理结构中的地位和作用，经历了一个从管理层中心主义到股东会中心主义，再到董事会中心主义的变化过程。董事会的出现还是没有解决因公司所有权与控制权别离而产生的委托——代理问题公司治理模式之一－

英美模式美国的公司治理模式是外部监督为主的模式.。英美模式的最大特点就是所有权较为分散，主要依靠外部力量对管理层实施控制。在这一模式下由于所有权和经营权的别离，使用权分散的股东不能有效地监控管理层的行为，即所谓的“弱股东，强管理层〞现象，由此产生代理问题,从而导致内部人控制英美模式公司治理模式之二－

德国模式公司治理模式之三－

日本模式东亚模式亚洲的暗淡

转型经济中的公司治理

全球公司治理模式

的演变及改革安然〔Enron〕公司案例分析安然公司成立于1985年，以电力、天然气产品起家，后来又扩展能源零售交易业务，并涉足高科技宽频产业运营范围普及全球40多个国家，员工超过2.1万。安然公司曾是世界上最大的天然气交易商和最大的电力交易商，2000年收入高达1010亿美元,股价在2000年8月触及顶点90.56美元连续4年戴上?财富?杂志授予的“美国最具创新精神的公司〞桂冠，2000年?财富?世界500强排名第7位，曾被哈佛商学院认为是旧经济向新经济成功转变的典范安然事件的经过〔1〕从安然事件看美国公司治理

存在的问题

从安然事件美国公司治理高级管理人员缺乏诚信，为谋求个人私利无视公司利益，董事会监督不力。1999年，董事会不顾职业道德，听从当时的董事会主席肯尼思·莱和首席执行官杰夫·斯基林的建议，允许当时的首席财务官安德鲁·法斯托暗地里建立私人合作机构，非法转移公司财产。董事会和公司高层完全无视了对安德鲁·法斯托行为的监控利用关联交易制造利润。安然公司的关联交易方式风险性极高，大量账外经营业务形成了高负债，大量债务集中暴露产生了公司信用危机安然自已的资产负债表上只列了130亿美元，而据分析，其负债总额可能高达400亿美元从安然事件美国公司治理安然事件后美国公司治理的改革2002年2月13日，SEC主席HarveyPitt要求证券交易所重新审视其公司治理方面的具体标准。纽约证券交易所和纳斯达克率先行动起来，成立了专门的研究小组，负责对上市规那么进行修改两大交易所提出了很多相似的改革方案，这些改革方案主要是针对以上问题提出的。其中至关重要的是增加独立董事的数量和和提高独立董事的独立性，加强对公司管理层的监督等。纽约证券交易所提出的方案更加详细和具体，它还建议SEC加强对注册会计师行业及公司CEO的监管。安然事件后美国公司治理的改革索克斯法案定期报告披露:

锁定CEO和CFO个人责任公司改革法案要求CEO／CFO对公司定期报告〔年报和季报〕进行个人书面认证，本人审查了报告。据本人所知〔based-on-the-knowledge〕，报告不存在有关重要事实的虚假陈述、遗漏或者误导，符合证券交易法13〔a〕和15〔d〕节的要求；如CEO／CFO知道〔knowing〕定期报告不合证券交易法13〔a〕和15〔d〕要求，仍然作出书面认证，可并处不超过100万美元的罚款和不超过10年的监禁；如果CEO／CFO蓄意故犯〔willfully〕，可并处不超过500万美元的罚款和不超过20年的监禁。其他条款强化对外部审计的监管

帕马拉特事件“欧洲的安然〞“历史上最为严重、最为无耻的财务诈骗案件之一〞是审计师玩忽职守？是金融机构隐瞒真相？还是监管机构疏于防范？背景介绍帕玛拉特:意大利第八大工业集团，以生产乳制品和果汁饮料为主的世界食品行业屈指可数的企业巨头总部位于意大利的米兰，并在全球31个国家设有62家公司和149家工厂

1961年5月15日成立，1987年在米兰证券交易所上市创始人：卡利斯托·坦齐(CalistoTanzi)

背景介绍巨大的财务黑洞虚增销售额和利润隐瞒负债125亿欧元！背景介绍司法调查的范围不断扩大律师事务所，两家国际会计师事务所，数家国际银行集团及意大利银行50多人接受调查，15人被捕，包括数名坦齐家族成员、公司财务人员、审计师、律师、银行家等。美国证监会参与调查目前：破产保护下的重组在意大利政府监管下进行重组多家海外分支机构申请破产保护欺诈的动机向家族企业转移资金超过5亿欧元用于弥补家族企业亏损掩盖巨额亏损历史累积的亏损快速扩张兼并的后果欺诈的手段审计师的责任均富：审计失误还是合谋者？不恰当的函证方法缺乏充分的审计程序德勤：主审计师的责任未能保持必要的职业疑心意大利法律规定的漏洞审计师的独立性荷兰：审计事务所的雇员兼任帕玛拉特子公司的董事意大利：前审计合伙人成为数家海外子公司的董事银行的责任过去的10年，帕玛拉特发行了价值约75亿欧元的债券，20多家银行参与了交易。他们都扮演了什么角色？为赚取利润而未履行尽职调查？沆瀣一气内部交易？无辜的受害者？个别雇员丧失职业操守？信用评级机构的责任帕玛拉特评级机构财务报表管理层的诚信信心监管机构的责任审计轮换制度的缺陷主审计师负全部责任！公司治理制度的缺陷大股东的绝对权力证券监管机构的监管力度缺乏缺乏足够的执法权力分散的金融监管体制没有协调合作机制政治利益的冲突政府总理vs央行行长我国上市公司治理

面临的挑战〔I)上市公司治理结构面临的挑战(II)招商银行事件上市公司治理结构面临的挑战(III)国有企业改制形成大量历史遗留问题，随着资本市场市场化程度的不断提高而逐步得以暴露.在证券市场建立初期的行政审批和额度制下，上市公司规模偏小，质量不高。另外，大局部国有企业采取改制、剥离上市的方式，使上市公司与控股股东间带有千丝万缕的关系，存续企业由于背负巨额非盈利性资产难以独立生存，不可防止地成为上市公司正常经营的巨大包袱。由此产生了大股东占用上市公司资金和上市公司对外担保等一系列问题。大股东往往为了自身利益而通过关联交易占用上市公司巨额资金，或要求上市公司为关联方提供担保上市公司治理改革解决大股东占用问题和对外担保问题进一步完善独立董事制度,强化董事责任推动上市公司鼓励机制的改革大股东占用问题的现状大股东占用对上市公司的影响大股东及关联方资金占用已经成为上市公司业绩下滑的重要原因，根据对68家2001年年终业绩“变脸〞公司的分析，其中20家是因为资金占用影响了上市公司的开展，导致“变脸〞大股东及其关联方以各种形式占用上市公司资金的行为，违反有关法律、法规的规定，直接损害中小股东的合法权益，阻碍上市公司现代企业制度的建立和完善，违背社会主义市场经济的信用原那么，严重危害证券市场的稳定与开展，必须采取有效措施、加大监管力度予以解决解决大股东欠款的途径及比较现金对上市公司而言，现金归还方式应该是最合理的，但因为很多大股东及关联方的经营状况不好、占用金额大，难以拿出那么多现金进行清偿的。2001年下半年，有11家资金占用超过1亿元的上市公司获得现金清偿，这些上市公司的大股东及关联方的业绩都是还可以的，而从总体看来，真正能实现现金归还的，恐怕不及一半。以资抵债尽管现行法规对以资抵债的审批程序已有明确的规定，但大股东及关联方以资抵债普遍存在利用现行评估体系的缺陷，通过资产评估抬高不良资产的价值，此外这些资产也未必是上市公司所需要的。因此，上市公司被占用的是流动性资金，换回来的却是流动性和盈利能力差的无效资产，甚至成为包袱，造成上市公司业绩的下滑。在一股独大和治理结构不完善的情况下，以以资抵债的方式归还占用资金可能导致上市公司又一场被掠夺。股份回购

回购方式下，股东减少其所持上市公司股份，股东可以以该笔股份回购金抵消其占用上市公司的资金。回购清欠优点在于，对于经营状况差、偿债能力弱的股东不需要再支付现金的条件下免除债务，而上市公司也得以核减了不良债权。由于目前很多占用上市公司资金的国有股东单位，因改制、历史包袱等原因，其偿债能力都很差，因此，回购清欠对他们来说是比较现实的选择但从本质而言，上市公司向大股东定向回购其股份是一种套现行为，是典型的“大股东花钱，上市公司和其他股东来买单〞，因此，要妥善处理回购交易中各个利益主体之间的关系股份回购注销对上市公司可能产生的影响

对外担保上市公司对外担保存在的风险主要在于被担保公司的履约能力。一旦被担保人因为经营恶化、滥用资金等等原因，导致其到期无法归还债务，作为担保人的上市公司就需根据担保合同承担连带责任，从而给上市公司造成直接的经济损失，或有负债变为实际负债连环担保的上市公司更形成了担保债务链条，一旦链条中的某一家上市公司陷入财务危机，就会影响到一批上市公司的正常运行，进而影响证券市场的有序、稳定和健康的开展。牵一发而动全局的情形随时可能出现。目前对外担保事项已成为上市公司普遍存在的一个风险隐患，需要引起足够的重视。中国证监会于2000年6月发布?关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知?，该通知第二条明确规定：“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保〞。从而直接杜绝上市公司为母公司或股东提供担保所引发的风险。上市公司对外担保更多地表现为上市公司之间的互相担保。其中，较为著名的是上海、深圳上市公司的“担保链〞和局部福建上市公司的“担保链〞。较为著名的案例那么是上海ST兴业的“担保链〞、ST国嘉的“担保链〞，深圳深石化“担保链〞、福建中福实业“担保链〞和目前已终止上市的ST九州的“担保链〞。福建担保圈囊括了福建的ST中福、ST九州、ST海洋、福建三农、三木集团、闽福发、天宇电气、福建纸业、运盛实业、福州大通、天香集团及实达电脑等16家上市公司的200多亿元资产,并涉及到100多家企业。在ST九州的“担保链〞中，ST海洋受到牵连，2001年全年和2002年半年度因此无法扭亏，也被终止上市。目前上市公司又开始频频为子公司担保。2002年上半年,上市公司为子公司担保的金额已高达111.1亿元,全年那么超过了150亿元。为子公司担保,已成为上市公司担保的新趋势对外担保对上市公司的影响一方面，大比例的担保损失导致上市公司业绩大幅下滑，2001年沪深两市因担保而产生损失金额超过1000万元的上市公司超过40家,其中计提损失金额超过1亿元的有12家公司。比较典型的ST石化,公司计提金额高达7.8亿元。另一方面，担保所引发的诉讼纠纷大幅度增加。2002年上半年,因担保而涉讼的上市公司大约有40家,涉讼案件60多起。而在下半年,有关担保诉讼的公告更是纷至沓来上市公司对外担保存在的

问题和特点

为大股东及其下属企业提供担保的现象远未铲除。根据２００１年年报统计，在担保金额位居前二十位的上市公司中，竟有7家公司违规为大股东及其下属企业提供了担保，总额近30亿元，接近上述公司担保总额的19％未经适当审议程序擅自对外提供担保的现象屡禁不止。局部公司的董事长、总经理甚至其他人员越过董事会，自行以公司名义对外进行担保，致使公司利益受损。此类公司有如长江控股、三峡水利等。其中，长江控股未经董事会审议为他人提供的担保超过了2亿元，约占其净资产的140％担保金额巨大，担保风险超出了正常的承受能力据2001年年报反映，深市上市公司担保金额超过净资产的有29家公司，担保金额占净资产的比例超过50％的有47家公司，担保金额占净资产的比例超过20％的公司有98家公司。其中，豫白鸽A对外担保金额超过净资产的6倍。沪市在担保数额居前二十位的公司中，每家公司担保金额占其净资产的比例平均为450％，扣除ST兴业和华能国际这两个过大和过小数字的影响后，那么平均为70%。另外，在全部276家涉及重大担保事项的公司中，担保金额超过净资产100%的有19家，公司数量的比例到达了6.9%。公司所担保的债权期限过长或者所承诺的担保期间过长有的公司所担保的债权期限过长或者所承诺的担保期间过长，如华能国际所担保的某公司银行贷款到2021年才到期，申能股份为某浙江公司的担保期间长达15年以上。即使被担保公司目前的经营状况还可以，也很难肯定十几年后会是什么样子，过长的担保期间有可能带来意想不到的风险上市公司担保新招担保问题反映出上市公司股份制改造、治理结构、外部经营环境中存在的诸多问题，随着上市公司对外担保的增多、数额的增大，使上市公司对外担保后可能面临巨大的风险，进而对证券市场的稳定产生影响。上市公司对外担保又毕竟是上市公司的一种商业行为，应由上市公司自身审慎考虑风险后作出判断。作为监管部门更多的是事前对担保行为加以标准，树立良好的行为模式，事后对担保中涉及的违规担保、违反信息披露义务等违规行为加以严厉处分，从而更好地标准上市公司的对外担保行为，维护证券市场的稳定独立董事制度已初步建立

截止到2003年6月30日，沪、深两交易所共有上市公司1250家，其中1244家上市公司已配备独立董事3839名在配备有独立董事的1244家上市公司中，独立董事占董事会成员三分之一以上的公司有800家，占64.4%；独立董事占董事会成员30%以上的公司有863家，占69.4%；独立董事占董事会成员25%以上的公司有1023家，占82.3%。

独立董事的构成3839名独立董事中，会计专业人士共1218名，占总人数的31.7%，根本上到达了各上市公司的独立董事中至少有一名会计专业人士的要求30至50岁年龄段的人员最多，共2268名，占总人数的59.1%；其次是50至70岁的人员，共1419名，占总人数的37%；70岁以上的人员共131名，占总人数的3.4%；30岁以下的共21名，仅占总人数的0.5%独立董事的构成(2)独立董事制度正在发挥作用6月28日中农资源〔600313〕独立董事发表的独立董事意见长达1200多字，对中农资源在近期的自查报告中披露的相关问题发表了三点独立声明，对公司在自查过程中发现的大股东占有资金、信息披露违规等问题进行了说明和谴责；对公司董事会明确提出五点意见，并要求董事会制定明确可行的措施，及早解决问题中开展、ST郑百文、洪城股份等公司的独立董事，也在独立意见中对有关事项做出了详尽的说明，总之，独立董事的积极作用在我国证券市场上已初显端睨独立董事制度正在发挥作用(2)2003年5月，锦化氯碱三位独立董事发表意见，认为公司2002年与控股股东发生的采购主要生产原料丙烯、锦化集团占用公司资金3.8亿多元等事项，均属关联交易，公司未能按有关规定及时进行信息披露并在2002年年报中做出详尽说明，是不妥当的。ST环保的两名独立董事也对公司董事会审议通过的关联方借款的关联交易议案，共同发表了反对意见。独立董事制度正在发挥作用(3)ST南华的独立董事方轮向公司董事会提出了免去公司董事长何竟棠董事一职的临时提案，此提案虽未被股东大会通过，但由独立董事提请罢免公司董事，这在一千多家上市公司中尚属首例，说明我国独立董事发挥作用的范围已逐步在扩大，独立董事们已渐渐进入了角色独立董事制度存在的问题许多公司都是由大股东向董事会提出人选，很难保证