【基于反垄断法与反不正当竞争法的平台封禁行为研究15000字】

-5-引言2010年的“3Q大战”开启了我国互联网领域平台经营者通过技术手段影响用户选择的竞争模式，自此我国平台封禁行为层出不穷且愈演愈烈。2013年，微信封锁阿里社交工具链接，淘宝也关闭了微信跳转到淘宝的通道。2019年，微信发布公告，明确禁止外部链接的测试、诱导行为，公告中特别点名违规APP，包括“今日头条”“京东”等。2020年初，字节跳动旗下产品飞书的相关域名被微信全面封禁，并且被单方面关闭微信分享API接口。2021年2月，抖音向北京知识产权法院正式提交诉状，主张腾讯通过微信、QQ限制用户分享来自抖音的内容，构成“滥用市场支配地位，排除、限制竞争的行为”。上述一系列事件表明，过去我国实施的最大限度给予平台创新空间、以促进经济增长的包容审慎监管，已不适应现有数字经济的发展。2020年12月11日，中共中央政治局会议将“强化反垄断和防止资本无序扩张”作为2021年的重点工作之一。2021年2月7日，国务院反垄断委员会颁布《关于平台经济领域的反垄断指南》。同年4月，市场监管总局对阿里巴巴“二选一”垄断行为作出处罚。以上事件也表明，我国对于平台经济的态度，已从包容监管向平衡规制的阶段迈进。然而，在将反垄断法等现行法律适用于平台经济的规制过程中，人们遭遇法律规制的边界定位与分析工具这两方面的障碍。一方面，人们对于平台经济领域的法律规制边界有不同看法，某些观点持谦抑的态度，认为对平台的过多规制会降低企业发展积极性，从而损害我国互联网平台的国际竞争力；也有观点认为目前超级平台无序扩张的问题亟需解决，应加强国家干预。这与一个国家对于平台经济发展的态度相关联。另一方面，在对封禁行为等平台经营行为的本质与违法性进行分析界定时，现有的法律框架并不能很好地提供分析工具。目前对于平台封禁行为的本质，多数观点往往与“阻碍流量”“拒绝交易”“封锁链接”等词相联系。陈兵、赵青的《反垄断法下互联网平台“封禁”行为适法性分析》认为封禁行为在不同语境下含义不同，并将其限缩解释为“平台经营者阻碍流量从自身平台流向竞争性平台的闭环经营行为”。郭传凯的《互联网平台企业封禁行为的反垄断规制路径》将其定义为“平台企业拒绝其他平台经营者使用其正当获取或运营的数据、网络、端口等资源的行为。”宁立志、喻张鹏的《平台“封禁”行为合法性探析——兼论必需设施原则的适用》，认为“平台封禁行为实质上是平台拒绝向相对人提供技术服务与技术许可,属于拒绝交易行为。”段宏磊的《数字经济反垄断背景下链接封禁行为的规制路径》将其定义为“互联网平台企业在运营过程中对外部接入的竞争对手链接予以限制乃至完全封锁的行为”。也有部分学者从更宽泛的角度定义封禁行为，如张江莉、张镭的《互联网“平台封禁”的反垄断法规制》认为“平台封禁是互联网平台竞争中一类行为和现象的总称，包括平台经营者强制用户二选一、对其他平台或者应用内容不予直链、平台的降维与自我优化以及关闭API。”目前，对于封禁行为的本质探讨尚停留在表相，因而无法判断某类封禁行为是否需要受到法律的规制。同时，现行法律框架内的规制路径，存在诸如相关市场界定、支配地位界定等内涵不清的理论不足。面对层出不穷的封禁行为，下述问题的探讨可以丰富平台经济规制与治理方面的理论：不同种类的封禁行为的本相是什么？在违法性与合法性方面，什么程度的封禁行为才有落入法律规制范畴的必要？现行法律与理论是否能为平台封禁行为提供充足的行为分析工具与监管规制方法？在规制路径的选择上，是否要借鉴其他法域的守门人制度等主体规制路径？其他法域与我国的治理目标有何不同，我国应立足于什么目标进行平台规制？其他法域对于互联网经济的应对模式中，哪些内容可以借鉴？基于中国平台经济发展现状，我们应当构建一个什么样的平台治理模式？总而言之，本文旨在解决平台经济发展过程中平台封禁行为的规制问题。通过厘清不同的封禁行为，对封禁行为的本质与违法性进行界定，并探讨现行法律是否能对此种行为实现有效规制、促进平台创新有序发展。同时，在规制路径方面，除上述行为规制，本文还将从行为主体即平台本身的治理角度探讨，如何构建符合我国平台经济发展现状的日常的综合平台自我约束、执法、司法监管治理模式——一个可以及时高效规制平台不断涌现的“新”的有“反竞争性”行为（包括封禁行为）的模式，从而引导平台经济有序发展。平台封禁行为的本质界定关于封禁行为本质的观点述评基于不同视角与分析框架，不同学者对于封禁行为本质的认知也有所不同。学者所界定的平台封禁行为的本质，往往与“阻碍流量”“封锁链接”“拒绝交易”等词相联系。有的学者认为封禁行为的本质是“平台经营者阻碍流量从自身平台流向竞争性平台的闭环经营行为”陈兵,赵青.反垄断法下互联网平台“封禁”行为适法性分析[J].兰州学刊,2021,(08):64-75.。有的学者认为其本质是“互联网平台企业在运营过程中对外部接入的竞争对手链接予以限制乃至完全封锁的行为”段宏磊.数字经济反垄断背景下链接封禁行为的规制路径[J].财会月刊,2021(12):154-160.或“互联网平台利用技术手段禁止其他经营者的链接或内容在本平台分享或展示的行为”殷继国.互联网平台封禁行为的反垄断法规制[J].现代法学,2021,43(04):143-155.陈兵,赵青.反垄断法下互联网平台“封禁”行为适法性分析[J].兰州学刊,2021,(08):64-75.段宏磊.数字经济反垄断背景下链接封禁行为的规制路径[J].财会月刊,2021(12):154-160.殷继国.互联网平台封禁行为的反垄断法规制[J].现代法学,2021,43(04):143-155.郭传凯.互联网平台企业封禁行为的反垄断规制路径[J].法学论坛,2021,36(04):81-89.宁立志,喻张鹏.平台“封禁”行为合法性探析——兼论必需设施原则的适用[J].哈尔滨工业大学学报(社会科学版),2021,23(05):39-45.上述观点对于封禁行为性质界定存在一定局限，不能完全涵盖实践中封禁事件或者案件中的各类行为，而且仅停留在行为的表相，不能判断出某类“封禁行为”是属于正常的商业模式还是需要予以法律规制的行为。例如，安卓开放而IOS封闭，各有长处，安卓开放便于各厂家增减功能，而IOS封闭有利于用户隐私保护与数据安全。一般来说，平台选择开放还是封闭是由平台自身的商业模式、其所追求的产品体验等决定的。也就是说，某些“封闭”行为虽然也具有封禁行为的表相，但却符合市场需求的亦是现行法律所允许的。我们需要判断出哪些封禁行为是真正有必要落入法律规制的，因此，对封禁行为本质的认知却有必要。下文首先将对现实实践中出现的封禁行为先予以类型化，找出其行为的共同表相。表相是行为性质的体现。在把握表相的基础上，本文将借助“主体基于何种目的对某一对象实施什么行为”的分析框架，以期更清晰地认知平台封禁行为的本质，判断出哪些行为需要予以规制。封禁行为的表相根据封禁对象的不同，平台封禁行为可以大致分为内容封禁、链接封禁、数据封禁、服务封禁四类行为。第一，内容封禁。内容封禁往往基于内容违法或违背公序良俗等理由，包括平台内容不对外开放与不允许部分内容进入平台内展示两种情况。例如，公众号文章等微信平台内容不在百度搜索引擎的搜索结果中出现，但通过微信或腾讯系的搜狗引擎，用户可以搜到相关平台信息。再例如，小红书基于“虚假种草”治理，封禁多个品牌推广内容新京报新京报.小红书“虚假种草”治理封禁81个品牌，多个通告平台下架第二，链接封禁。封禁行为使得外部链接直接断开或无法直接跳转，直接排除或限制其在平台内传播。如早期微信对于抖音短视频的封锁以及后来对飞书链接分享的断开。此外对于某些链接，用户不能直接打开，需要通过“浏览器打开”等较为繁琐的操作才能获得外链信息。平台往往基于防止恶意强制跳转、流量劫持、诱导分享等理由实施链接封禁，封禁程度依据是否有竞争关系，有轻弱之分。第三，数据封禁。常见数据封禁有两种：一种是封闭的API接口策略，具体包括拒绝开发接口和附加不公平的开发条款等情形，例如Twitter关闭Twidroyd的接口、SiteLink拒绝授权RedNova、Facebook拒绝向竞争对手开放API人民资讯.平台封禁行为的违法性判断思路——FTC诉Facebook案评析；另一种是限制数据访问，人民资讯.平台封禁行为的违法性判断思路——FTC诉Facebook案评析三言财经.微博回应蚁坊公司诉讼：部分述不符合实际情况

第四，服务封禁。平台经营者拒绝或有限制地向其他经营者或用户提供各类平台服务，例如，阿里巴巴“二选一”、微信怠于审核小程序上架、平台对投资的商品或服务的展示进行自我优待、平台对交易相对人苛以过高的服务费用等。上述这四类行为都不同程度地阻碍了平台内部的内容、流量、链接、数据、服务等平台要素流通。如果仅依此将平台封禁行为的本质界定为“阻碍流量”“封锁链接”等是不够的，这仅是行为的表相，如上述所言，符合此类行为表相的并不一定会落入法律的规制。封禁行为的的本质欲进一步找出那些有必要落入法律规制范畴的行为，需要进一步探究封禁行为的本质。认识某类行为的本相，可以借助组织行为学中的一个模型，这个模型的理念核心在于，人的行为背后是三大系统的共同作用。三大系统分别是：（1）解释系统，清楚自己应做什么；（2）动力系统，是否愿意做；（3）能力行为，是否有足够能力达到目的。简言之，行为的本质可以从主体的目的与能力视角进行探索，下文将基于“主体为达何种目的，基于何种能力，实施什么行为”的分析框架对平台封禁行为的本质予以探究。圈圈孙圈圈.思维模型02:行为分析模型一方面，平台封禁行为的主体是平台经营者。基于理性经济人的假设，经营者本能地将追求利益的最大化作为其行为目的，这是市场理性的表现。也即，封禁行为的目的是追求平台的最大利益。另一方面，平台经营者提供的“特殊”产品，令其拥有实现上述目的的能力——达到一定体量的平台所提供的部分设施具有公共产品的属性。经济学将社会产品分为私人产品与公共产品。市场运行中，每个小家庭或者企业有一些共同需要的产品，如道路、电力、港口等，这些产品由每家每户自行提供成本极其高昂，因而需要由一方统一提供，以降低单个家庭或企业的成本。这类产品便是公共产品。公共产品有两个显著属性：一是受益时不排他，例如甲走某公路并不影响乙也走这条路；二是提供服务的非竞争性，即增加消费者的边际成本趋近于零，例如甲消费某产品，不意味着乙就消费不到该产品了。黎晓春.政府与互联网经济平台由监管到合作供给“准公共产品”的路径探析[J].经济论坛,2019(03):50-55.黎晓春.政府与互联网经济平台由监管到合作供给“准公共产品”的路径探析[J].经济论坛,2019(03):50-55.具体到平台经济，平台一开始是私人企业，其所提供的信息交流、交易撮合机制等是私人产品。随着平台的发展，平台汇聚的大量数据，数据流通的流量通道、交易信息传递机制与交易规则等产品，使平台上个体交易的固定成本显著下降，成为了其他经营者交易之所必需的基础设施。并且，平台在突破一定技术限制、达到一定体量后，用户增加的成本几乎为零，符合上述公共产品的两个属性。但是，平台作为盈利的商业组织，追求利益最大化是其最终目的，因此其所提供的服务并非完全免费，具有私人产品属性。因此，达到一定体量的平台所提供的数据、流量通道、交易促进服务、交易促进规则等基础设施是准公共产品。公共产品与私人产品分属不同的维度，适用不同的规则。公共产品不具备竞争性，作为每个个体所必需，其规则制定与产品支配应当由大家说了算，也即公共产品不能用于私人竞争；而私人产品归个体所有，强调自由竞争。然而，现实中，互联网平台的规则制定权与平台基础设施支配权往往归属于私人企业。作为私人企业的平台有追求最大化利益的本能，为了更好开展平台之间的竞争，平台经营者会阻碍其他经营者使用由数据、流量通道、交易促进服务、交易规则等平台基础设施，以提高对手的经营成本，而自己可以获得更大市场范围中的私人产品竞争优势。综合上述分析，基于“主体为达何种目的，基于何种能力，实施什么行为”的分析框架，封禁行为的本质可以界定为：平台经营者为获取平台层面的私人竞争优势，基于其具有控制平台上的基础设施的能力，阻碍其他经营者使用作为准公共产品的平台设施的行为。平台封禁行为的规制现状将封禁行为的本质界定为平台经营者阻碍其他经营者使用作为准公共产品的平台基础设施的行为，意味着符合这一界定的封禁行为有必要落入法律的规制，必然会受法律的否定性评价。由于封禁行为可能与某些合法的封闭商业模式在行为外观上一致，都表现出对数据、数据通道等要素流通的阻碍，因此，在做平台封禁行为的违法性分析时，必需找出强制其开放的合理理由，从而证成其封禁行为的不正当性。目前在学理上，平台封禁行为的违法性分析与规制路径主要基于反垄断法与反不正当竞争两个法律分析框架。反垄断法分析工具及其局限根据《反垄断法》，垄断行为包括垄断协议、滥用市场支配地位、具有排除或限制竞争效果的经营者集中与行政性垄断。由于平台封禁行为主体不具备公共职能，行为往往是单方而非协同，亦不涉及企业组织调整，因此与垄断协议、经营者集中和行政性垄断关联不显著。平台封禁行为由于其主体往往是大型数字平台，因而最有可能落入“滥用市场支配地位”的规制范畴。从平台封禁行为的本质来看，平台经营者能阻碍其他经营者使用作为准公共产品的平台设施，是基于其具有控制某些数据、流量通道等平台设施的能力，一般而言，这种能力能支持平台在某一市场范围内占据市场支配地位。一旦这些数据、流量通道等成为了其他经营者经营之所必需，具备了准公共产品的属性，平台就具有了开放使用的义务——以一定交易条件与潜在相对人就这类基础设施的使用达成交易。而实践中，平台基于这类数据、数据通道等的权属优势，故意阻碍、拒绝达成此类交易，横向封锁处于同一市场的竞争对手或封锁处于相邻或纵向市场的竞争对手，这可能会构成市场支配地位的跨市场滥用。滥用市场支配地位界定四个要件：具有市场支配地位、滥用行为、竞争损害、正当理由。其中，界定相关市场是确定支配地位的前提，也是衡量竞争损害结果的范围边界。因此以下将结合平台经济的特点，从相关市场、市场支配地位、滥用行为、竞争损害、正当理由五个方面进行分析：相关市场相关市场是经营者在一定时期就特定商品或者服务竞争的商品范围和地域范围。界定相关市场的目的在于确定经营者竞争的市场范围。封锁行为的对象是竞争对手，确定是否具有竞争关系，也需要先界定相关市场。由于从经济学角度，任何市场都可以细分，不同的细分程度会分出不同数量与种类的市场。因此如果将相关市场当作一个事实认定问题的话，这个问题是没有解的。以微信平台为例，依其主营业务可界定为即时通讯服务市场，依其子业务可以细分出表情包市场、线上推广服务市场、公众号服务市场等等。由于事实认定上的分歧，有些学者提出“跳过”相关市场界定的意见，也有的学者坚持相关市场的界定是滥用市场支配地位必须“经过”的一步。笔者赞同，在讨论滥用市场支配地位时，相关市场的界定依旧不能跳过。将相关市场看成法律分析的思维工具可以解决事实认定存在多重分歧的问题，但作为思维工具，相关市场的界定需要一定的标准。因此，在反垄断法分析框架下，建立适合平台经济发展特点的相关市场界定标准等规制封禁行为的法律标准是亟需解决的问题。一方面，平台经济具有双边市场甚至多边市场的特点，因此在界定相关市场需要界定多个市场。那么，在界定多个市场时，应以何种标准来衡量相关市场的“相关性”，应当以哪个市场作为分析的核心，是考量平台和用户之间的关系还是平台与经营者之间的关系，应当形成什么样的相关市场分析标准，值得进一步商榷。另一方面，一般界定相关市场可以采取需求替代分析、供给替代分析、产品功能界定法和SSNIP等方法。由于互联网平台企业竞争更多采取产品差异化策略而非价格策略，以价格为依据的产品功能界定法、SSNIP等界定方法可能不能很好发挥效用，此外，替代分析具有主观性，在涉及多个功能交杂的综合平台时也很难理清相关市场。由此可见，传统的市场界定方法在适用到平台经济上存在困难。市场支配地位市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够影响甚至阻碍其他经营者进入相关市场能力的市场地位。在存在多个相关市场的前提下，哪些市场需要界定市场支配地位，需要进一步明确。在界定方法上，《反垄断法》第18条和第19条分别规定了市场份额推定和综合认定两种支配地位的区分方法，其中综合认定需要考虑以下因素：（１）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（２）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（３）该经营者的财力和技术条件；（４）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（５）其他经营者进入相关市场的难易程度；（６）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。在《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》、的《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）都针对互联网经济特点细化了考量因素：相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素。结合上述法律法规，具体到封禁场景中，市场支配地位需要考虑哪些因素，也值得探讨。滥用行为实践中不同类别、不同程度的封禁，可能涉嫌限制交易、拒绝交易、差别待遇、附加不合理的交易条件等不同的滥用行为，因此需要进行个案分析。依据封禁行为的本质，封禁行为是拒绝向其他经营者提供数据、数据通道等基础设施的行为，这类行为往往会构成“拒绝交易”。拒绝交易是指具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易的行为《反垄断法》第二版，北京大学出版社，孟雁北，2017年：173页；指没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇的行为。封禁行为是否构成拒绝交易或差别待遇，都绕不开对“交易相对人”、“是否构成交易”的判断。然而《反垄断法》第二版，北京大学出版社，孟雁北，2017年：173页此外，拒绝交易行为的违法认定标准依托必需设施理论。必需设施理论是指控制必需设施的企业有义务以一定合理交易方式向他人提供该设施。林平,马克斌,王轶群.反垄断中的必需设施原则:美国和欧盟的经验[J].东岳论丛,2007(01):21-29.美国MCI案第一次提出来适用该理论的四个条件：（1）设施必须为占主导地位的企业所控制；（2）其他竞争企业缺乏能够生产、复制这种设施的现实能力；（3）缺少该种设施使企业无法在相关市场竞争；（4）提供这种设施的可行性。MCICommunicationsCorp.v.AmericanTel.&Tel.Co.,708F.2d1081,1983U.S.App.LEXIS31432,1982-83TradeCas.(CCH)P65,137,12Fed.R.Evid.Serv.(Callaghan)590该理论使用主要集中于物理层面的基础设施，例如MCI案中的电讯线路。并且，该理论在美没有得到广泛使用，林平,马克斌,王轶群.反垄断中的必需设施原则:美国和欧盟的经验[J].东岳论丛,2007(01):21-29.MCICommunicationsCorp.v.AmericanTel.&Tel.Co.,708F.2d1081,1983U.S.App.LEXIS31432,1982-83TradeCas.(CCH)P65,137,12Fed.R.Evid.Serv.(Callaghan)590VerizonCommuns.,Inc.v.LawOfficesofCurtisV.Trinko,LLP,540U.S.398,124S.Ct.872,157L.Ed.2d823,2004U.S.LEXIS657,72U.S.L.W.4114,2004-1TradeCas.(CCH)P74,241,17Fla.L.WeeklyFed.S91,31Comm.Reg.(P&F)542必需设施理论真正大展身手是在另一法域欧盟，欧盟的判断标准有三：（1）设施支配者与被拒绝的下游经营者是竞争对手；（2）该产品对下游市场竞争不可或缺；（3）拒绝行为会排除下游有效竞争，产生竞争损害。欧盟将必需设施等同于不可或缺，亦等同于不可复制，Bronner案OscarBronnerGmbH&Co.KGv。MediaprintZeitungs-undZeitschriftenverlagGmbH&Co.KGandOthers中表达了此观点——同等效率的竞争者也难以复制所请求的设施即构成必需设施OscarBronnerGmbH&Co.KGv。MediaprintZeitungs-undZeitschriftenverlagGmbH&Co.KGandOthers在我国，针对平台经济领域可能存在的必需设施，《反垄断指南》也规定，认定相关平台是否构成必需设施，一般需要综合考虑该平台占有数据情况、其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等因素。综合三个法域，竞争对手要件，平台不可复制要件与竞争之必需要件是适用必需设施理论的三大必备要件。然而，由于在平台经济领域，平台商品或服务很难具有唯一性，因此必需设施原则的适用门槛极高，甚至具备强大市场份额的谷歌、Facebook也很难被认定为必需设施。是严格适用必需设施构成要件还是对该理论进行必要调适，有进一步商榷的意义。同时，必需设施理论如果不进行一定的经济补偿，无异于向平台经营者释放其私有财产被公有化的可怕信息，这会严重该打击经营者的投资与创新。平台经营者有权利索要一定的补偿，那这部分补偿的价格决定权如果归于平台自身，则可能出现要价过高，相对人无法负担的变相拒绝交易行为。因此，补偿需要进行一定的价格规制，价格决定权归属于谁、价格设置的标准等也是亟需解决的问题。竞争损害基于合理原则，有必要对封禁行为所产生的限制竞争、损害消费者利益的效果与可能产生的促进竞争的积极影响进行综合分析与评估，只有弊大于利的情况下，该封禁行为才有规制的必要。一般，竞争损害表现为竞争秩序的损害、消费者利益损害、创新受阻等。其中，不直接导致用户选择自由受限的不便，不一定会被认定为损害消费者利益。有的学者认为，应着重考察用户自由选择权的受限程度。例如，不予直链等封禁行为造成的不便，不足以限制用户选择自由，则还需要对某市场是否有充分的替代选择析和受影响的用户范围进行分析，综合判断是否真正利益受损。陈兵,赵青.互联网平台封禁行为的反垄断法解读[J].法治现代化研究,2020,4(03):95-107.正当理由反垄断法中的“正当理由”与反不正当竞争法中的“恶意”有类似的分析逻辑，都包含对主观善意和目的正当的判断，即需要判断行为主体是否具有反竞争意图，进行封禁是为了保护用户或自身权益还是为了排挤竞争对手。如果是对他人的封禁采取反制措施或者对于封禁做到无歧视等，则可能构成“正当理由”。综上，在反垄断法“滥用市场支配地位”的分析工具框架下，对封禁行为的违法性判断在理论上存在多个相关市场界定、市场支配地位考虑因素、滥用行为是够属于交易、必需设施理论是够需要宽用、必需设施补偿价格规制等困境；从司法、执法实践来看，市场支配地位、必需设施等有适用门槛高，难以举证的困境。反不正当竞争法分析工具及其局限平台封禁链接行为可以落入《反不正当竞争法》第12条中所列举的“恶意不兼容的规制范围内。其中，是否“恶意”可以理解为是否具有反竞争意图，如果是处于用户利益保护、维护公序良俗等正当目的，则不构成恶意不兼容。对于其他封禁行为，是否违反《反不正当竞争法》，可以从《反不正当竞争法》第二条切入讨论。第二条规定，不正当竞争行为是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。如果封禁行为满足不正当竞争行为竞争性、违法性和损害性这三个要件，则可以认定为不正当竞争行为。目前反不正当竞争法的相关法律法规并没有针对平台经营者阻碍其他经营者适用平台内容、数据等封禁行为予以具体规制，只能从原则性规定进行探讨。规制实践现状与方向封禁行为不仅在规制制度供给上存在理论的不足，目前实务对于平台封禁行为的规制也没有明确态度。反垄断执法机构并没有一个明确公开的的表达；相关法院虽然受理了“飞书诉微信”案等封禁案件，但并没有进一步明确的判决。司法执法动向不明而市场实践又先行一步，过去存在相互封禁的企业也在尝试开放分享。例如，微信开放了从聊天窗口等进入抖音的接口，这是两巨头封禁纠纷和解的关键一步。但这并不意味着平台封禁行为的规制没有讨论的必要。随着互联互通的趋势发展，平台进一步向第三方开放不仅是企业的自愿协议行为，在某些场景下，国家还可能需要干预平台企业开放部分平台要素。国家需要干预开放的范围恰是平台封禁行为所涉及的范围，因此，明确封禁行为的否定评价的法律标准，优化其规制规制路径确有必要。平台封禁行为的规制路径平台封禁行为的规制方向有二：一是行为规制，包括优化原有的反垄断、反不正当竞争的规制路径和从民法强制缔约角度探讨行为救济；二是主体规制，基于封禁行为的主体对其落以特殊的责任。原有行为规制路径的优化反垄断法规制路径优化基于上述反垄断法规制的相关困境，可以在相关市场界定、市场支配地位和滥用行为进行违法性分析与规制的路径优化。相关市场如上文所言，封禁行为之所以落入滥用市场支配地位的规制范畴在于其利用控制平台基础设施的能力，实现了市场支配地位的跨市场滥用，因此涉及多个相关市场的界定。将相关市场作为违法性分析的思维工具需要确定一个思维标准，包括界定哪几个市场、几个市场如何形成逻辑关联等。首先，行为涉及的市场包括力量源泉市场、行为发生市场与损害发生市场。关于市场的分类与界定，有的学者，认为平台是集结基础服务市场和多个增值服务市场的综合市场，根据不同功能，将封禁行为相关市场界定为：“封禁行为发生的上游市场”、“封禁结果发生的下游市场”与“中间传导市场”，并且需要谨慎将平台整体界定为相关市场，必须满足以下两个要件：存在跨平台效应、能够施加足够的竞争约束。殷继国.互联网平台封禁行为的反垄断法规制[J].现代法学,2021,43(04):143-155.也有学者认为，应从涉案争议行为所指向的商品或服务为出发点，进而围绕该商品或服务进行需求替代分析，同时结合争议行为之效果所发生的某边市场，一并予以考察，必要时考虑中间传导市场。虽然表述不同当时，这三类市场的表述含义近乎相同殷继国.互联网平台封禁行为的反垄断法规制[J].现代法学,2021,43(04):143-155.其次，确定市场时，以平台传导力量作为逻辑串联，从封禁行为所在市场出发，向上寻找市场力量的源泉，向下寻找损害发生的市场。市场力量的传导可以将市场源泉市场与行为发生市场进行串联，用来解释平台在封禁行为发生市场具有支配地位。郑翔,山茂峰.互联网平台经营者市场支配地位的认定——基于平台数据竞争的反思[J].北京交通大学学报(社会科学版),2021,20(03):148-154.由于平台力量具有传导效应，可以让平台在本身不具备高市场占有的其他领域仍旧发挥数据优势。黄尹旭,杨东.超越传统市场力量：超级平台何以垄断?——社交平台的垄断源泉[J].社会科学,2021(09):100-108.因此，平台传导力量不仅可以作为上下串联的主线，还可以传导力量的强弱来判断某市场是否仍属于相关市场，这种传导力量的强弱，可以通过将用户数据进行跨界竞争的逻辑予以推演，也可以通过用户访问量等数据变化来反向证成。例如，谷歌自我优待案中，谷歌优待使自家商品访问量激增，郑翔,山茂峰.互联网平台经营者市场支配地位的认定——基于平台数据竞争的反思[J].北京交通大学学报(社会科学版),2021,20(03):148-154.黄尹旭,杨东.超越传统市场力量：超级平台何以垄断?——社交平台的垄断源泉[J].社会科学,2021(09):100-108.将上述“力量市场——行为发生市场——损害发生市场”的界定标准予以应用，以“腾讯封禁飞书案”为例，封禁行为发生在线上推广服务市场，向上寻找可以发现腾讯之所以在线上推广服务市场具备封禁能力，是因为其具有庞大的社交用户群体，也就是说即时通讯服务市场的市场力量传导到线上推广服务市场，使得腾讯有力量优势实施封禁行为；向下寻找，封禁结果发生在线上办公软件市场。市场支配地位市场支配地位在理论上与实践上都存在界定的困难，实践上适用门槛高、举证责任难的问题较难解决；但从理论角度，在封禁行为场景下，明确市场支配地位认定因素的考量因素，有其理论意义，可有助于指导实践举证相关证据。封禁行为规制场景下，市场支配地位可以考虑如下几个因素：第一，平台经营者的市场份额，可以从用户注册数量、活跃用户数量考虑市场份额与竞争情况；第二，平台经营者获取和控制用户数据的能力；殷继国.互联网平台封禁行为的反垄断法规制[J].现代法学,2021,43(04):143-155.第三，其他经营者是在交易上的依赖程度。平台上的基础设施规模越大，质量越高，其他经营者能获得的效益越大，依赖程度也越高。平台的基础设施包括数据、流量通道、促进交易服务等，因此可以考察活跃用户数据、殷继国.互联网平台封禁行为的反垄断法规制[J].现代法学,2021,43(04):143-155.此外，上述涉及的不同相关市场的支配地位的界定的侧重也有所不同，对于力量源泉市场需要综合考量上述因素，而对于行为发生市场和损害发生市场，则可通过用户数据的变化等进行事实上的反推或进行市场力量传导的应然逻辑推演。也就是说，真正需要进行支配地位的细化考量的只有力量源泉市场。滥用行为对于“拒绝交易”界定，存在“对交易相对人的解释”和“必需设施理论的适用态度”两方面的困境。首先，交易相对人外延的扩张可以通过公共产品理论得以解释。平台属于公共产品。公共产品可以细分为纯粹的公共产品和准公共产品。准公共产品消费的非竞争性和受益非排他性较为有限，兼具私人属性和公共属性。准公共产品提供者不仅享有合同自由，还有单方决定权。单纯主张合同自由无异于剥夺需求者的合同自由，会引发权力寻租的情况，导致准公共产品目的无法实现朱岩.强制缔约制度研究[J].清华法学,2011,5(01):62-81.。因此，基于维护重要公共利益的目的，准公共产品的提供者有保证交易顺利进行的义务。也就是说，当平台的某些基础设施的开发互通成为了重要的公共利益时，平台经营者有与其他经营者就平台的某些使用有“强制缔约”的义务。无论交易是否实际进行，其他经营者都是适格的交易相对人朱岩.强制缔约制度研究[J].清华法学,2011,5(01):62-81.其次，拒绝交易的理论基础——必需设施理论由于门槛过高、适用难落地，可能会导致名为审慎监管实为弱监管的窘境。因此，适度的放宽“不可替代性”的门槛，同时提高“正当理由”论证，一方面既将某些排除限制竞争的“漏网之鱼”予以规制，也防止了必需设施拥有者的损害。从平台是有数据、流量通道等基础设施组成的公共产品理解，其中的用户数据规模、流量通道规模不是任何一个途径可以替代的。另外，如果经营者转向其他途径推广的话，其成本提升幅度之巨大也可以反证平台设施的不可替代性。以腾讯封禁飞书为例，在考虑飞书是否有其他途径进行线上推广时，诚然飞书有广告等途径进行推广，但其他途径远不能达到向微信相应的活跃用户数据规模和流量通道规模，因而可以考虑微信平台符合作为必需基础设施的“不可替代性”。允许企业设置合理的开放费用除了提高正当理由的论证，实践中，开发平台、提供公共产品的经营者可以像高速公路收费合理的“基础设施使用费”，以弥补平台建设的成本甚至可以收取一定比例的利润，从而达到消解平台因开放带来的创新动力不足的作用，同时防范竞争对手和其他平台搭便车。如前文所述，完全交由平台定价，可能会出现定价过高的变相拒绝交易行为，因此应当对平台基础设施的交易价格予以一定的监督但不做过多的干预，允许平台企业依据市场规律定价，除非其定价过高造成新的市场进入壁垒。反不正当竞争行为规制路径优化虽然只能基于不正当竞争行为三个构成要件对封禁行为予以原则性的探讨，但是结合平台经济特点与平台封禁行为本质，可以为优化反不正当竞争行为的分析巩固与规制路径。第一是竞争性。不正当竞争行为首先是竞争行为，但由于由于平台往往涉及多个商品或服务市场，因此很难直接去界定平台经营者与经营者之间是够具有竞争关系。但其他相关的立法、司法实践可以看出，竞争关系的外延在不断的扩大，因此从广义角度，可以将平台经营者如微信社交平台与飞书软件提供者具有竞争关系。第二是违法性，包括违法自愿、平等、公平、诚信的原则，违反法律和商业道德等。例如，先前做出了开放API接口的承诺或签署需要开放合同，就应当遵守诚信原则和商业道德，如果后来由于竞争关系产生或发生变化，而单方面施行封闭的API政策，则在违反合同法的同时，还可能违反反不正当竞争法。第三是损害性。损害体现为扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益。例如“二选一”、拒绝开放兼容性等封禁行为都损害了消费者的合法权益，可以从消费者自由选择权等受损切入，反推相关平台封禁行为扭曲了市场竞争秩序，反证行为主体有竞争性，从而使相关封禁行为落入相关法律规制范畴。综上，反不正当竞争法的规制途径的细化有助于通过调整平台经营者与其他经营者、消费者之间的关系，保障市场个体合法利益，从而维护市场秩序。民法强制缔约义务规制路径的设想上述原有的反垄断法和反不正当竞争法的规制路径，旨在恢复和维护正常的竞争秩序，很难直接弥补交易相对人或消费者的利益损失。数据等平台基本设施是准公共产品，平台经营者有基于重要公益目的有保障交易顺利进行的特殊义务，因此从民法强制缔约义务的视角探讨平台封禁规制的设想，有一定的理论探究空间，也为交易相对人、消费者提供了民法救济的探讨可能。基于特定公共利益，平台有开放某些数据、特定API接口、特定链接的义务，例如处于保护消费者群体利益等需要。由于强制缔约地位打破了合同自由原则，因此必需有较为严格的适用情景明确于立法中。适用强制缔约的分析路径，可以为交易相对人、消费者提供民法上的救济途径，如实际履行、违约损害赔偿等。平台的主体规制路径分析主体规制路径的必要性分析原有的规制路径基本是从行为的认定出发，但是基于平台经济直接网络效应、间接网络效应等特点，对于行为的违法性判断与规制不仅在理论上有诸多疑难，在实践中也有举证难、证据证明力等困境。FTC诉Facebook案被驳回，因为法院认为FTC没有充足事实证明Facebook具有垄断力量，认为FTC所提出的60%市场份额是猜测性、推断性的指控，这反映出现有法律与分析框架难以有效实践。FTCv.Facebook,Inc.,2021U.S.Dist.LEXIS119540,__F.Supp.3d__,2021WL2643627对平台行为造成的损害进行事后救济，不仅遭遇前述理论、实践困境，FTCv.Facebook,Inc.,2021U.S.Dist.LEXIS119540,__F.Supp.3d__,2021WL2643627除了行为规制路径，封禁行为的规制还可从主体角度，寻求新的事前预估、事前监管的平台治理模式。随着互联互通趋势的发展，平台不仅在事后反垄断层面上有所“不能为”，在事前监管治理层面上也会有越来越多的“应为”。因此，对于平台封禁行为，从事前主体监管角度，赋予特定规模平台的拥有者和控制者特定的义务，例如为逐步开放部分具有准公共产品属性的数据、数据通道，也不失为一条可行的途径。其他法域的主体治理路径随着互联网时代3.0，已经开始进入物联网时代，在移动互联网末期形成的巨头生态系统化以后会变成难以控制的强大的市场力量，因此各法域都在加强规范平台经营者的竞争行为。目前，欧盟与美国都通过制度创新，进行了一定的主体规制——对一定特定规模的平台经营者赋予特定的义务。欧盟公布了《数字市场法》将符合一定量化标准的平台界定为“守门人”，要求其承担禁止封禁、不得限制开发互操作性等义务。2021年，美国国会公布了五部反垄断法草案，从整体来看，美国众议院此次公布的五项法案与欧盟此前公布的《数字市场法》类似，都是将大型数字平台作为特定的监管对象并赋予其特殊义务。可见，欧盟与美国都在原有规制基础上，采取“赋予特定主体特定义务”的主体规制路径，都重视数据等平台要素流通与共享，只是其认定标准与义务的侧重不同。将举证责任向达到量化门槛的平台转移，并且无需证明对消费者造成损害，从而在回应反垄断规则的同时，可以更快捷地规范平台的不公平竞争行为。对其他法域的借鉴在建构我国的治理模式时，是否需要走“赋予特定数字平台特殊义务”的治理路径呢？另外两大法域的主体治理路径有哪些值得我们借鉴的呢？首先，中国、欧盟、美国从平台规模到执法态度都有所差异。由于人口和文化多样性欧盟难形成平台规模，没有本土巨头，更偏向于用户利益。而美国则更偏向以市场为中心，重在对市场竞争自由的恢复与维护。而我们国家，基于十四五规划，我国是以国家为中心。我们一方面要考虑到市场机制、用户利益，另一方面要站在国家全球竞争力战略角度。因此，是否短时间内要对特定平台施加特定互联互通义务，还有待商榷。其次，即使不采用主体治理模式，其他法域治理模式在制度方面对平台经营行为的违法性判断与规制路径的细化与量化标准值得我们参考学习。例如，《美国选择与创新在线法案》明确了自我优待行为违法性认定的一般原则和标准，综合考量科技平台的行为是正常的市场商业经营活动还是损害市场竞争的非法手段，认定过程中全面考虑平台滥用市场支配地位的程度、用户对平台的依赖程度、优待行为造成的竞争损害等因素。中国平台经济治理模式的构建优化行为规制透过封禁行为的规制路径的视角可以发现，我国目前反垄断法垄断协议、经营者集中与滥用市场支配地位的制度框架仍能适用，平台经济领域中的封禁行为等问题仍能落入反垄断法的规制范畴。杨洁.数字经济背景下的反垄断应对：欧盟经验与中国路径[J].西华大学学报(哲学社会科学版),2021,40(04):68-75.因此，目前的竞争规制框架与分析工具足以处理平台竞争案件，无需因为平台经济发展的一些执法上的困难而放弃原有规制工具，也就是说竞争规则无需全面修订杨洁.数字经济背景下的反垄断应对：欧盟经验与中国路径[J].西华大学学报(哲学社会科学版),2021,40(04):68-75.但由于平台经济的双边市场、网络效应等特点，目前行为规制框架内的相关市场的界定、市场支配地位的认定等法律分析工具，难以适应平台经济的发展趋势。因此，目前应当紧密结合我国经济发展需求与平台经济发展特点设定反垄断目标，创新相关市场界定等方法，优化完善原有的行为规制制度工具。补充主体规制在优化行为规制路径的基础上，主体规制路径的补充也很有必要。目前，平台经营者受现有的反垄断法、电商法、个人信息保护法等多重规制制约，且不同的执法机构可能在执法选择、惩罚力度上不一张卫东.欧盟平台经济领域的反垄断监管及其借鉴[J/OL].电子政务:1-11[2022-03-18].，为实现平台经济问题法律规制的体系化与统一公平，可以在某些平台经济问题上，补充性引入主体规制路径，加强事前监管张卫东.欧盟平台经济领域的反垄断监管及其借鉴[J/OL].电子政务:1-11[2022-03-18].以平台封禁行为规制与开放共享指引为例，既要优化反垄断法、反不正当竞争法等原有法律框架内的分析工具，也可事前赋予特定规模的数字平台开放某一范围的数据、实现数据互操作等义务。建立协调、高效回应的治理模式建构事前主体监管和事后行为规制的规制制度供给，可以弥补事后反垄断监管的不足。但在没有充足理论依据