《证据法学（第三版）》课件 第7-13章 证明责任 -证据的审查判断

第七章证明责任

第一节证明责任概述第二节刑事诉讼中证明责任的承担第三节民事诉讼中证明责任的承担第四节行政诉讼中证明责任的承担本章导学证明责任在证据制度中包含两种含义，一种是向法院提供证据的行为意义上的责任，另一种是事实真伪不明时承担败诉风险的结果意义上的责任。在诉讼中，败诉风险意义上的证明责任的负担至关重要。本章需要把握的重点是证明责任的双重含义，证明责任所具有的裁判规范与行为规范的不同属性，三大诉讼证明责任分配的特点和每一类诉讼中证明责任分配的一般规则。第一节证明责任概述

【7—1】魏某到某市某建设银行取了5万元现金和利息4千多元，随即到距离该建设银行不到30米的工商银行将钱存入。工商银行工作人员从中验出了两张100元假币，魏某立即返回建行要求赔偿。魏某称两张假币是刚从建行取出的一捆1万元现金中发现的，当时连封条都没有拆，并提供了工商银行工作人员的证明。但建设银行称，钱出了大门，就难以确认假币是在哪个环节中出现的，不同意承担赔偿责任。因协商无果，魏某向法院提起诉讼。问：如果法院审理后无法确定假币的来源，将如何处理这一案件？（一）当事人对自己主张的事实提供证据进行证明的责任这种责任是用来规范当事人的诉讼行为的，对当事人来说是一种诉讼上的负担。行为意义上的证明责任普遍存在于各国的诉讼中。

一、两种意义的证明责任（二）承担败诉风险的责任即待证事实真伪不明时由一方当事人所承担的败诉风险或败诉后果。它不是针对当事人提供证据活动的行为规则，而是为法官设立的裁判规则。为了区分这两种意义上的证明责任，我国民事诉讼法学界已经用“提供证据的责任”或“举证责任”来指称“行为意义上的证明责任”，用“证明责任”来指称“败诉风险意义上的证明责任”。

对当事人来说，既可能同时承担两种意义上的证明责任，又可能只负担其中的一种责任。证明责任与提供证据的责任之间的区别表现在以下十个方面：1.涉及的领域不同2.涉及的对象不同3.承担责任的原因不同

二、两种意义的证明责任的关系4.承担责任的条件不同5.责任实际发生的时间不同6.责任转移与否不同7.能否预先在双方当事人之间分担不同8.能否由双方当事人负担不同9.能否由代理人承担不同10.能否强化不同

就其本质而言，证明责任仍然是为法官设置的处理诉讼中事实真伪不明的一项制度，当事人在事实真伪不明时会承担败诉后果，其实只是法官依照证明责任下判决的结果。如何在诉讼中分配证明责任，是证明责任制度的核心问题，而证明责任的分配针对的正是败诉风险意义上证明责任。

三、证明责任制度的本质理解证明责任制度的本质，需注意的问题：第一，证明责任是作为裁判基础的法律要件事实处于真伪不明状态时引起的诉讼上的风险。第二，证明责任只能由当事人负担，并且只能由一方当事人负担。第三，证明责任存在于任何诉讼模式之中。

包括：（1）双方当事人对裁判上的要件事实存在着争议（2）该争议事实需要证明（该事实不属于诉讼上自认的事实、众所周知的事实等免于证明的事实）（3）已用尽了程序上许可的证明手段，法官在法庭辩论终结后仍然不能就事实的真伪获得心证

四、适用证明责任作出判决的条件

在刑事、民事、行政三大诉讼中，都存在着证明责任由哪一方当事人负担的问题。由于诉讼的性质不同，诉讼中双方当事人的情况不同，三大诉讼的承担情况存在着相当大的差异。五、证明责任的分配

在刑事诉讼中，证明责任原则上由控诉方承担，被告方承担证明责任是极其例外的情形；在行政诉讼中，证明责任主要由作为行政主体的被告方承担，原告方也仅在相当有限的情况下才承担证明责任。证明责任分配问题，主要发生在民事诉讼中。

第二节刑事诉讼中证明责任的承担

【7—2】刘某外出打工后，其妻高某与同村的陈某产生了婚外情。刘某得知这一事情后，与陈某大吵，陈某离家出走。刘某一日夜里潜入陈某家，用斧头杀害了陈某的家人，共四人。刘某被抓获后，检察机关依法对刘某提起公诉，在审判中，刘某的辩护人提出刘某患有严重的精神分裂症，作案时处于无意识状态。问：（1）辩护人对其提出的事实，是否有责任提供证据？（2）如果辩护人提供了被告人作案时很可能处于无意识状态的证据，法院应当如何判决？现代各国的刑事诉讼普遍实行无罪推定原则，所以证明被告人有罪的责任就要由控诉方承担。无罪推定原则包含了以下三层含义：（1）在法院宣告被告人有罪之前，任何人均应当被假定为无罪；（2）证明被告人有罪的责任要由控诉方承担，被告人不承担证明自己无罪的责任：（3）在是否有罪存在疑问的时候，应作出有利于被告人的解释，将其作无罪处理。

一、承担证明责任的一般情形出于贯彻无罪推定原则考虑，各国对被告人承担证明责任的情形严加控制，只有在法律有明确规定的情况下，被告才会承担证明责任。对刑事诉讼中的被告人是否在例外情形下负担证明责任的问题，我国理论界有不同的认识。主流观点是至少在巨额财产来源不明罪上是存在例外的。

二、承担证明责任的例外情形也有观点认为，被告人承担证明责任的，除了巨额财产来源不明罪外，还包括非法持有型犯罪，如非法持有毒品、非法持有枪支弹药、非法持有国家绝密文件资料等。证明标准问题在肯定被告负担证明责任的同时，在证明标准上，被告人的证明标准可以低于控诉方的证明标准。控诉方实行的是排除合理怀疑的证明标准，即对于犯罪构成要件事实，控诉方的证明须达到不存在任何合理怀疑的程度。而对于被告人来说，则可以实行优势证据的证明标准，即当被告人提出的证据表明合法取得的可能性明显大于非法取得的可能性时，法院就应当认为被告人已经满足了证明要求。第三节民事诉讼中证明责任承担

【7—3】甲主张已就某贵重电器与乙订立了买卖合同，依据合同要求乙交付该电器；乙并不否认双方就该买卖曾协商一致，但又向法院陈述说自己患有间歇性的精神障碍，主张订立买卖合同时正处于不能辨认自己行为的状态，故所订合同无效。甲则向法院陈述说订立合同时乙精神状态良好、头脑清醒，主张合同有效。问：在本案中，法官应当要求甲对乙精神正常提供证据证明，还是应当要求乙提供证据证明由于间歇性精神病发作自己当时已处于无行为能力状态？如果乙的行为能力问题在诉讼中无法澄清，法官应判决哪一方当事人败诉？【7—4】甲向法院主张遗嘱继承，并提出被继承人生前所立自书遗嘱为依据，被告乙虽未对遗嘱的真实性提出争执，但主张被继承人立遗嘱时，神志已处于混乱状态，该遗嘱应属无效遗嘱。而甲则向法院陈述被继承人虽然患重病住院，但立遗嘱时神志清醒。问：在该案件中，应当由哪一方当事人对被继承人立遗嘱时的精神状态进行证明？假如法官审理后对遗嘱人立遗嘱时究竟有无完全民事行为能力无法形成确切心证，将如何作出裁判？（一）证明责任分配的含义证明责任的分配，是指按照一定的标准，将事实真伪不明的败诉风险，在双方当事人之间进行分配，使原告、被告各自负担一些事实真伪不明的败诉风险。证明责任分配的核心问题是应当按照什么样的标准来分配证明责任，如何分配证明责任才既符合公平、正义的要求，又能使诉讼较为迅速地完成。

一、民事诉讼中证明责任分配概述（二）理解证明责任分配需要注意的问题1．证明责任分配属于实体法问题。2．证明责任与当事人所处的诉讼地位无关，是按照主张权利还是否认权利的标准分配的。3．证明责任是脱离每一具体诉讼而抽象分配的。4．证明责任在诉讼过程中不会发生转移，发生转移的是提供证据的责任。5．主张责任先于证明责任，但两者按同一标准分配。（三）分配证明责任的必要性如果将证明责任完全置于原告一方，就会带来三个方面的问题：1．与国家设立民事诉讼制度的目的相违背2．造成双方当事人诉讼地位失衡3．不符合诉讼经济的要求二、证明责任分配的学说

（一）罗马法时期的原则1．原告应负举证义务。该原则表明即使在实行证明责任在原、被告之间分配的民事诉讼中，原告的证明责任一般也会重于被告。2．举证义务存在于主张的人，不存在于否定的人。这一原则与“谁主张、谁举证”的拉丁格言一脉相承。（二）证明责任分配的现代学说现代学说就其主线而言有两条：1.从待证事实本身的性质着手研究分配证明责任的方法，形成的学说为待证事实分类说。2.着眼于待证事实在实体法上的效果寻找分配证明责任的方法，形成的学说为法律要件分类说。法律要件分类说的影响远远超过待证事实分类说。

1．待证事实分类说待证事实分类说着眼于事实本身的性质，即根据需要证明的事实是否有可能用证据证明及举证的难易程度来分配证明责任。（1）消极事实说（2）外界事实说待证事实分类说的贡献在于指出了消极事实、内界事实不易证明，因此，为公平起见。需要通过推定等方式免除或减轻主张这两类事实当事人的证明责任，但也存在缺陷。2．法律要件分类说法律要件分类说是将实体法规定的法律要件事实区分为不同类别后分配证明责任，着眼于事实与实体法的关系，以事实在实体法上引起的不同效果作为分配证明责任的依据。法律要件分类说包含着各种不同的学说。

（1）罗森贝克的规范说第一，法不适用的命题。第二，当事人对有利于自己的实体法规范的要件事实负证明责任。第三，实体法规范分为四种类型：权利形成规范、权利妨碍规范、权利消灭规范、权利排除规范。第四，如何区分这四类规范，主要取决于实体法条文形式上的结构。第五，只能由立法者在法律中对证明责任分配作出规定。

罗森贝克提出的分配证明责任的原则是：主张权利存在的当事人，须就形成权利的法律要件事实的存在负证明责任。否认权利存在的对方当事人，应就其主张的权利妨碍规范、权利消灭规范或权利排除规范所规定的要件事实的存在负证明责任。

（2）反规范说主要包括以下三种学说：危险领域说盖然性说损害归属说缺陷：分配标准的多元化、缺乏统一标准、由法官根据具体情形来决定适用何种分配标准，会使证明责任的分配失去安定性和可预见性。

三、我国民事诉讼证明责任的分配

（一）证明责任分配的规则一般规则是当事人须对法律规范中对其有利的要件事实承担证明责任。证明责任分配的特殊规则是，当要件事实真伪不明时，作出异乎寻常的相反拟制，即不是将其拟制为不存在，而是把它拟制为存在。诉讼理论中常把这种异乎寻常的分配称之为“证明责任的倒置”。

我国民诉理论界的主流观点是按照罗森贝克的理论来分配证明责任。按此学说得出的具体分配规则是：1.凡主张权利或法律关系存在的当事人，只需对产生该权利或法律关系的要件事实负证明责任，不必对不存在妨碍该权利或法律关系发生的事实负证明责任，存在妨碍该权利或法律关系发生的事实的证明责任由否认权利存在的对方当事人负担。

2.凡主张原来存在的权利或法律关系已经或者应当变更或消灭的当事人，只需就存在变更、消灭权利或法律关系的事实负证明责任，不必进一步对不存在妨碍权利或法律关系变更、消灭的事实负证明责任，这类事实的存在由对方当事人主张并负证明责任。3.凡主张权利受妨碍的当事人，应当对排除权利行使的事实负证明责任。

（二）证明责任分配的体系1.依据实体法分配证明责任2.依据司法解释分配证明责任3.通过证据契约分配证明责任法院还应对约定的自愿性、公平性进行审查，只有在符合自愿、公平原则的前提下，才会按照双方当事人事先的安排分配证明责任。4.依据法官裁量分配证明责任四、合同案件与侵权案件的证明责任分配

（一）合同案件的证明责任分配合同诉讼中的争议，应根据如下规则分配证明责任：1.当一方当事人主张合同关系已经成立并生效，而另一方当事人否认双方已经达成一致意思表示或者主张合同无效时，由主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担证明责任。2.当合同关系已经有效成立，一方当事人主张成立的合同关系已经发生变动的，由主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人，对引起合同关系变动的事实承担证明责任。3.对合同是否已经履行发生争议的，由主张合同已履行的一方当事人对履行合同义务事实承担证明责任。4.对代理权的有无发生争议的，由主张有代理权的一方当事人承担证明责任。对上述分配证明责任的规定，有下列问题需要作进一步探讨：1.行为能力发生争议时的证明责任。2.合同义务为不作为义务时的证明责任。（二）侵权案件的证明责任分配1．侵权诉讼中证明责任分配的一般规则构成一般侵权民事责任的四个要件：（1）损害事实；（2）加害行为；（3）因果关系；（4）行为人有过错。受害人请求赔偿的，须对四个方面的要件事实负证明责任。2．侵权案件中证明责任的倒置证明责任的倒置，是在以法律要件分类说为分配证明责任的标准的基础上的，对依该说分配证明责任所得结果的局部修正。证明责任的倒置意味着特定要件事实的主张负担、提供证据负担、承担败诉风险负担从一方当事人转移至另外一方当事人。实行证明责任倒置的诉讼主要有：因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼。因污染环境引起的损害赔偿诉讼。建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落致人损害的侵权诉讼。堆放物、林木、窨井等地下设施致人损害，在公共场所或者道路上挖掘、修缮安装地下设施致人损害引起的侵权诉讼。建筑物中抛掷物或坠落物致人损害的侵权诉讼。共同危险行为致人损害的侵权诉讼。

第四节行政诉讼中证明责任的承担

【7—5】2020年8月9日，某县物价局对位于县城的农家乐饭店进行检查，查了该日各种菜的价格，发现平均毛利率高达51%，比国家允许的最高利率高出16%。据此计算，饭店从2020年1月到8月9日，非法收入高达38643元。于是，县物价局根据《价格管理条例》作出处罚决定，没收全部非法所得并罚款2000元。农家乐饭店不服，向市物价局申请复议，市物价局复议后维持了县物价局的处罚决定。农家乐饭店不服，向县人民法院提起诉讼。在诉讼中，物价局向法院提供了当日的检查笔录。农家乐饭店主张其价格是8月1日才调整的，以前都是按照国家规定定价的。对于这一主张，饭店未能提供证据。问：法院应当如何判决此案？

在行政诉讼中，一般均应当由作为被告的行政主体对被诉行政行为的事实依据和法律依据负证明责任。其原因有三：由被告负担证明责任符合行政诉讼的目的

由被告负担证明责任符合证明责任的分配的一般规则

由被告负担证明责任符合法律的公平和正义

一、证明责任承担的一般原则二、证明责任承担的例外规则

（一）在行政程序中已经提出申请在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外被告应当依职权主动履行法定职责的；原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。（二）行政赔偿诉讼中的损害事实原告在诉讼中仅需对其人身或者财产受到了损失以及损失是行政机关的行为造成的负证明责任，而无需对行政机关的行为违法进行证明，如果行政机关主张其行为合法而不应赔偿，就应当由行政机关对行为的合法性负证明责任。

练习案例1.骆某在某银行存款79万余元（凭密码取款）。2020年10月30日，周某从该账户中取款2次，合计9.5万元。之后，骆某又在该账户存、取款数次。周某取款时，在取款凭条的印鉴一栏中，同时签名为骆某、周某，并在凭条上注明了存折密码。骆某在一审庭审中，对于存折如何会在周某手中表示“不清楚”，并称曾多次向被告催讨，但被告拒不归还，要求被告返还9.5万元。被告辩称，当时是原告把存折和密码交给他，才从原告存折账户中取出9.5万元，且该款是原告用于偿付所欠借款。一审法院认为，该款的所有权应属原告。被告占有该款应当具有合法依据，其主张取款系原告偿付欠款，未提供证据证明，应承担举证不能的责任。因此，被告占有该款构成不当得利，应返还原告骆某9.5万元。二审法院认为，从取款凭条上注明存折密码及取款过程可以推断出，被告从原告的存折中取款是经过原告同意的，是原告交付了存折并告知了密码。因此，事实上存在原告给付被告款项的行为。但鉴于被告主张原告的交付存折和密码的行为是归还先前所欠借款，即给付目的在于消灭原债务，而非产生新的债权，故原告应当就给付义务不存在或给付错误之事实负证明责任，原告未能证明，应当承担举证不能的结果。因此，本案并不构成不当得利。遂判决：撤销原判，驳回骆某的诉讼请求。问：在本案中，究竟是应当由主张不当得利返还请求权的原告对被告取得利益不存在合法依据负证明责任，还是应当由被告对其主张的存在合法依据负证明责任？2.原告要求被告返还欠款50万元。被告抗辩称，这50万元起初是向原告借的，后来双方合伙做生意，经转化为出资款，并拿出一份合资协议书作为证据。对这份书证，原告称上面自己的签名是伪造的，不是本人所签。法院决定进行鉴定，但双方均不愿交鉴定费。法院以原告未能举证证明合资协议书上的签名不是本人所签，也不同意交鉴定费，驳回了原告的诉讼请求。问:这一裁判结果是否正确，为什么？第八章证明标准

第一节证明标准概述第二节刑事诉讼证明标准第三节民事诉讼证明标准第四节行政诉讼证明标准本章导学学习证明标准，应当区分证明要求与证明标准。证明要求是法律规定的运用证据证明有关事实所要达到的程度；证明标准是指衡量案内证据是否符合法律规定的证明要求的具体尺度。证明要求具有抽象性、指导性；证明标准具有具体性、可操作性。在本章的学习中需要掌握证明标准的基本概念，并且注意证明标准在三种诉讼中的差异。

第一节证明标准概述【8—1】2020年11月19日凌晨2时许，某市某厂值班室的红外线报警器突然报警，保安人员进入厂办公楼，发现办公楼北侧一层的铝合金窗户被打开。经逐层察看，发现三楼总经理办公室被撬，屋内物品被翻乱。后保安人员在四楼楼顶发现犯罪嫌疑人杨某、戴某躲在角落，但两人身边没有赃物和作案工具。经查找，在两名嫌疑人楼顶所处位置的下方发现散落的被盗现金和手机。因该厂保安人员缺乏法律意识，未及时报案。第二天早上民警接报案赶至现场时，被盗的办公室现场已被保安人员破坏，无法提取指纹、足迹，现场一把可疑的改锥也被保安人员触摸过，已经无法提取指纹；散落的赃物也被保安人员收集起来。两名嫌疑人始终拒不承认其实施了盗窃行为。对此，有一种意见认为：本案缺乏证明犯罪事实的直接证据，两名犯罪嫌疑人始终拒不承认犯罪事实，并且缺乏相关的痕迹鉴定。本案的间接证据只能证明发生了财物被盗的事实，并不能证明是两名犯罪嫌疑人实施了盗窃行为，犯罪事实与嫌疑人之间缺少存在关联性的证据。在不能排除合理怀疑的情况下，不能认定两名犯罪嫌疑人的犯罪事实，应立即予以释放。问：（1）这种意见是否合理？为什么？（2）何谓排除合理怀疑？一、证明要求与证明标准

证据法学理论一般认为，证明要求是指法律规定的运用证据证明有关事实所要达到的程度；证明标准是衡量案内证据是否符合法律规定的证明要求的具体尺度。证明要求具有抽象性、指导性；证明标准具有具体性、可操作性。在诉讼史上，不同类型的证据制度关于诉讼证明的要求各不相同。

现代西方国家的证据制度，实行证据裁判主义和自由心证主义，强调案件事实的认定，必须依据证据；法官应当按照自己的良心和理性来判断证据，并在其内心形成对案件事实的确信。在我国传统证据法学理论中，真正意义上的证明标准并非客观真实理论本身，而是与其密切相连的“事实清楚，证据确实、充分”。

二、证明标准的基本要素

对于证明标准概念，应明确三方面的内容：（一）证明标准规范的认识主体在现代法律制度下，证明标准规范的认识主体只能是事实裁判者。

在我国证据法学理论中，有学者将证明标准和证明责任连在一起，认为证明标准和证明责任本质上是一物两面的概念。但是，从证明责任角度来定义证明标准恰恰弄反了证明标准与证明责任之间的关系。（二）证明标准规范的内容在内容上，证明标准指向的是裁判者根据证据等法定证明手段所获得的、关于证明对象的认识状态。证明标准指向的只能是裁判者的主观认识状态。裁判者的认识仅限于对具体证明对象的认识该项认识主要是依靠证据获得的，但也包括其他法律所允许的事实认定手段

（三）证明标准的尺度证明尺度是证明标准的核心内容。证明标准的目的在于解决以下问题：在何种认识程度上，裁判者才可以宣称特定命题所表述的历史事实确实存在。作为事实评判尺度，证明标准与依据证明标准所作的具体判断（或事实认定）不同。

在立法层面上，选择何种认识尺度的证明标准既取决于认识所能达到的程度，又受制于特定的价值选择。作为一种法律制度，证明标准具体尺度的选择是价值选择的产物。我国三大诉讼实行同样的证明标准，即“事实清楚，证据确实、充分”。但近年来，主张根据诉讼案件的不同性质设置尺度不等的证明标准的学者正日渐增多。

第二节刑事诉讼证明标准

【8—2】原告余某与被告汪某等受雇于被告程某。2017年9月9日，被告汪某与被告程某在房间里商议工资，原告余某与被告汪某某、董某等在外面忽然听见房间里有打架的声音，于是三人冲进房间，被告汪某某、董某帮忙被告汪某，原告见状上去拖劝。在劝架中，原告右臂被砸伤，后经诊断为左桡骨粉碎性骨折，经司法鉴定，原告伤势构成伤残九级，花去医疗费共计18588.56元。原告受伤后向公安机关报案，但公安机关无法查明原告伤情究竟是何人造成。原告向法院提起刑事自诉，但因原告无法提供证据证明其伤情具体为何人所致，因此法院驳回了原告诉请。问：为何原告在刑事诉讼中难以胜诉？

我国传统证据法学认为，刑事诉讼的证明要求是达到客观真实。为实现该证明要求，立法规定了具体的证明标准：认定被告人有罪必须做到案件事实清楚，证据确实、充分。“案件事实清楚”必须以证据为基础，而不能与“证据确实、充分”割裂开来加以判断。犯罪事实必须以证据存在为前提，是证据裁判原则的必然结论。

在刑事诉讼的各个阶段，由于诉讼行为的不同以及实体法事实和程序法事实的差异，证明的具体要求也有所不同。对于疑难案件应当如何处理，不同的诉讼制度做法不一。1996年修改后的《刑事诉讼法》对疑难案件的处理作出了明确规定。对于疑难案件，采取疑罪从无的原则。第三节民事诉讼证明标准

【8—3】原告余某与被告汪某等受雇于被告程某。2017年9月9日，被告汪某与被告程某在房间里商议工资，原告余某与被告汪某某、董某等在外面忽然听见房间里有打架的声音，于是三人冲进房间，被告汪某某、董某帮忙被告汪某，原告见状上去拖劝。在劝架中，原告右臂被砸伤，后经诊断为左桡骨粉碎性骨折，经司法鉴定，原告伤势构成伤残九级，花去医疗费共计18588.56元。原告提起民事诉讼，要求四被告连带赔偿原告损失。法院经审理认为，四被告间的互殴行为直接造成了原告的受损事实，而四被告中没有一个被告提出证据证明其行为对原告没有造成损害，故四被告的行为构成了共同危险行为，应连带赔偿原告损失，依法判决由四被告连带赔偿原告医疗费等各项损失共计38338.04元。问：与【8—3】相比，同一案件，为何在民事诉讼中能够胜诉？

我国《民事诉讼法》并没有明确规定民事案件的证明标准。但民事诉讼的证明标准与刑事诉讼理应有所区别，适用不同的证明标准。其实，在我国民事诉讼立法中，也可以找到大量有别于刑事诉讼证明的内容。由于民事诉讼与刑事诉讼在案件性质、处理结果、诉讼模式、证明主体等因素上存在较大差异，民事诉讼中的事实认定标准应当采用高度盖然性证明标准，即只要一方能够证明该事实存在比不存在具有更大的可能性，就算完成了自己的证明责任。第四节行政诉讼证明标准

【8—4】浙江杭秀公司是一家有自主出口能力的纺织印染企业，每年都会向十几个国家出口纺织品。由于杭秀公司的一个重要出口国尼日利亚对纺织品采取禁止进口的政策，在尼日利亚客户的一再要求下，为了扩大出口增加创汇，杭秀公司在2019年到2020年间采取在出口货物报关后修改提单品名的方式来规避尼日利亚的贸易禁令。杭秀公司出口的产品全部是纺织品，出口报关也是以纺织品的名义报关和申请出口退税，但是在报关后，为规避贸易禁令，将本来是纺织品的提单货物名称全部改为了其他尼日利亚允许进口的产品名称，如“公文包、小五金等”。2020年，当地税务局在税务稽查过程中认为杭秀公司实际出口的货物是在提单上列明的“公文包、小五金等”，杭秀公司之所以在报关、退税时申报纺织品，是为了骗取国家出口退税，因而要求杭秀公司补缴税款5000多万元，并处所骗取税款1倍金额的巨额罚款。

税务局作出此项行政行为的唯一依据就是杭秀公司出口货物的报关单和提单上的品名不一致。杭秀公司对税务局的处理不服，向人民法院提起了行政诉讼。问：在以上行政诉讼中，被告税务局的证据只有一个，即原告出口货物报关单和提单货物名称不一致，那么被告仅仅根据这个证据能否证明原告存在骗取国家出口退税的行为呢？该案件应该适用什么样的证明标准呢？

与刑事诉讼的“排除合理怀疑”标准和民事诉讼中的“高度盖然性”标准相比，行政诉讼证明标准具有中间性和多元性的特征。中间性是指行政诉讼证明标准居于刑事诉讼证明标准的下限与民事诉讼高度盖然性标准的上限之间。多元性是指由于各类型案件中具体行政行为不同而可能适用不同的证明标准。

关于行政诉讼证明标准的建议有以下几种：1.依据行政行为对行政相对人的影响程度予以划分。2.以行政行为的性质为标准，对于不利处分的行政行为提起的行政诉讼案件适用排除合理怀疑标准；对授益性行政行为提起行政诉讼的案件适用实质性证据标准。3.以案件事实清楚，证据确实、充分为一般证明标准；在少数例外案件中，适用高度盖然性标准。

练习案例2013年8月21日，安钡佳公司(甲方)与洪秀凤(乙方)签订两份《商品房购销合同》，就洪秀凤购买安钡佳公司开发建设的百富琪商业广场一、二层商铺的具体事项进行了约定。001号《商品房购销合同》约定:一层商业用房按套内建筑面积计价，该商品房套内建筑面积为3143.02平方米，单价为每平方米2万元(已包含分摊的共有建筑面积的价格)，总金额62860400元;乙方应在2013年8月18日前支付56574360元，2014年1月20日前支付6286040元;交房时间为2013年12月14日;甲方逾期交房，自交房时间届满次日起至实际交房之日止30天内，按每天314302元向乙方支付违约金，合同继续履行。逾期30天后，甲方按购房款总金额的千分之五支付违约金，合同继续履行。002号《商品房购销合同》约定:二层商业用房按套内建筑面积计价，该商品房套内建筑面积为3601.29平方米，单价为每平方米9869元(已包含分摊的共有建筑面积的价格)，总金额35541130元:乙方应在2013年8月18日前支付31987017元，2014年1月20日前支付3554113元;交房时间和违约责任与001号合同约定相同。同日，双方当事人对上述两份合同进行了登记备案。洪秀凤按照安钡佳公司出具的付款委托书载明的收款账户，于当日通过银行转账方式向安锁佳公司汇款56574360元和22825640元，同时还向安锁佳公司法定代表人张晓霞汇款1900万元，共计汇款9840万元。安佳公司向洪秀凤出具十张收据，每张金额984万元，共计9840万元。2013年8月26日、9月18日，张晓霞向洪秀凤各汇款368万元。洪秀凤起诉称，双方当事人于2013年8月21日签订两份《商品房购销合同》后，其依约付清了全部购房款，但安钡佳公司拒不履行合同义务，故请求判令安钡佳公司交付昆明百富琪商业广场a幢一层和二层整层商铺，并于交付之日起40日内协助其办理所有权证。安钡佳公司答辩称，本案实际是民间借贷纠纷，房屋买卖合同仅是民间借贷的担保形式，应为无效。一审法院经审理认为，双方当事人一系列行为明显不符合房屋买卖的“交易习惯”，故认定双方所签《商品房购销合同》名为房屋买卖实为借款担保，双方之间系名为房屋买卖实为借贷民事法律关系，判决驳回洪秀凤的诉讼请求。洪秀凤不服，提起上诉。二审的争议焦点之一是双方当事人之间法律关系的性质问题。二审法院经审理认为，洪秀凤与安钡佳公司签订了房屋买卖合同且已经备案登记，在实际履行过程中，虽然有些事实可能引发不同认识和判断，但在没有任何直接证据证明洪秀凤与安钡佳公司之间存在民间借贷法律关系，且安钡佳公司对其所主张民间借贷法律关系诸多核心要素的陈述并不一致的情况下，认定双方当事人之间存在民间借贷法律关系，缺乏充分的事实依据。《民诉法解释》第109条对排除合理怀疑原则适用的特殊类型民事案件范围作出了明确规定,即“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明,人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”。一审法院认定双方当事人间为借贷民事法律关系，没有充分的事实及法律依据，也不符合前述司法解释的规定精神，故撤销一审判决，判决安钡佳公司于本判决生效后10日内向洪秀凤交付百富琪商业广场一层、二层商业用房，并于百富琪商业广场所涉行政违法事项消除后40日内协助洪秀凤办理一层、二层商业用房所有权变更登记。问：（1）如何理解民事诉讼的证明标准？（2）本案中二审法院是如何运用民事诉讼的证明标准的？第九章推定

第一节推定概述第二节立法推定第三节司法推定本章导学推定可以分为立法推定和司法推定，我国的立法推定既包括法律中规定的推定，又包括司法解释中规定的推定。立法推定又可以分为对事实的推定和对权利的推定。立法推定是法律的规则，法官在诉讼中必须适用，司法推定涉及的是证据评价问题，是否适用由法官裁量决定。立法推定转移证明责任，把证明推定事实不存在或推定权利不存在的责任转移于对方当事人。司法推定是法官依据经验法则对事实做出的推论，它仅仅转移提供证据的责任。本章需要掌握的知识点是推定的结构与功能、推定与拟制的区别，立法上权利推定与事实推定及它们之间的区别，以及司法推定及其与立法上的事实推定的区别。此外，也应当了解诉讼中的一些主要立法推定。第一节推定概述

【9—1】甲公司委托乙公司进口一批棉花，乙公司接受委托后把这笔业务交给公司业务员张某办理，张某见进口羊毛利润大，便以甲公司的名义与澳大利亚某公司订立了购买羊毛的合同，乙公司事后将订立合同一事告诉甲公司，甲公司未置可否。3个月后，因国际市场上羊毛跌价，履行合同将会给甲公司造成严重亏损。甲公司以乙公司擅自代理进口羊毛为由，拒绝履行乙公司代订的合同。问：在本例中，法院如因为甲公司在得知订立购买羊毛的合同后未在合理的时间内作出否认的表示而认定甲公司已经对无权代理行为作出追认，法院是否适用了推定？【9—2】上海的宏图公司与西宁的迅达公司就是否成立合同关系发生争议，宏图公司主张在收到迅达公司发出的要约后，已经在要约所规定的承诺期内（即2009年1月20日前）用挂号信将承诺的信件寄给了迅达公司，迅达公司则称从未收到过宏图公司寄来的信件。在诉讼中，宏图公司向法院提供了证明已于1月10日向迅达公司邮寄挂号信的证据，邮政部门也证明从上海到西宁的挂号信通常在7日内即可到达。问：法院从以上事实中可否推定迅达公司已经收到宏图公司发出的承诺？

一、推定的概念与特征

（一）推定的概念从最一般的意义上说，推定是指诉讼中认定事实的一种手段或方法，是指法官根据法律的规定或者依据经验法则、逻辑法则，从已知的甲事实（前提事实）推出未知的乙事实（推定事实）。（二）推定的特征第一，推定是诉讼活动中认定事实的一种方法。第二，推定在结构上存在两个事实，即前提事实和推定事实。第三，在大多数情况下，前提事实与推定事实存在着逻辑上的或经验上的联系。第四，推定事实是可以被推翻的。

二、推定与相关法律现象的区别

（一）推定与拟制“拟制”虽然外观上酷似推定，但实质上并非推定。“拟制”与推定存在着下列区别：1．性质不同2．能否用反证推翻不同3．对证明责任的影响不同（二）推定与证据效力规定有关证据效力的规定确实与推定有共同之处，但它与推定存在着区别。推定是从甲事实的存在依法推论出与之相关的乙事实的存在或不存在。推定乙事实存在与否，取决于前提甲事实的存在是否被证明。从与证明责任的关系来看，两者也有明显的不同。

通过推定认定事实基本上是准确的为实现诉讼经济的目的出于公正分配证明责任的需要为了缓解某些事实证明上的困难为贯彻实施立法者所追求的社会政策用来解决那些无从依靠证据解决的问题三、设立推定的理由第二节立法推定

【9—3】原告张某向法院提起诉讼，要求法院确认黄某是其所生女儿的父亲，并向原告支付女儿的抚养费。黄某则否认存在父女关系。在诉讼中，原告提供了如下证据：（1）自己与被告于2006年8月10日结婚，于2008年1月5日离婚。（2）女儿出生于2007年5月20日。问：（1）根据上述证据，法官能否推定被告是原告所生子女的父亲？（2）被告可以用哪些方法证明不存在父女关系？一、立法推定概述

（一）立法推定的概念立法推定，是指由法律直接规定的推定。立法上推定的特点在于法律直接把前提事实与推定事实联系起来，从前提事实的存在得出关于推定事实的结论。广义的立法推定除法律中规定的推定外，还包括司法解释中规定的推定。（二）立法推定的分类立法推定分为立法上的权利推定和立法上的事实推定，前者以权利作为推定的对象，直接推定一定的权利存在或者不存在；后者以一定的事实作为推定的对象，推定一定的事实存在或不存在。立法推定还可以分为直接推定与推论推定，前者在规定推定时无需从前提事实出发，后者则是从前提事实推出推定事实。

二、立法上的权利推定

（一）立法上的权利推定的概念立法上的权利推定，是指法律规定当存在甲事实时，就推定存在A权利，并且甲事实是不同于作为A权利发生原因的其他事实。立法上的权利推定虽然从前提事实出发进行推定，但它推出的不是另一事实，而是权利状态，所以被称为权利推定。由于证据规则需以事实的证明为其对象，而立法上权利推定不涉及事实问题，直接推定了权利的存在与否，所以立法上权利推定不属于证据法范畴。

（二）立法上权利推定的类别1．关于共有份额的推定2．关于按份共有的推定3．关于夫妻共有财产的推定4．关于夫妻共同债务的推定。5．关于占有者享有所有权的推定6．关于不动产物权的推定

（三）立法上权利推定的效果立法上的权利推定的效果：得益于推定的一方当事人，只需要证明推定的前提事实。法院在前提事实的存在得到确认后，直接确认当事人享有相应的权利。对方当事人需证明被推定存在的权利不存在，或者证明被推定为不存在的权利存在。三、立法上的事实推定

（一）立法上事实推定的概念与性质立法上的事实推定，指尽管法律作出了某事实存在或不存在的推定，但允许受到不利推定的一方当事人提出证据来推翻推定事实，也就是说，可以用证据来反驳推定事实。只有在受到不利推定的一方当事人未提出证据反驳推定事实的情况下，法官才会运用推定认定争议事实。

（二）立法上事实推定的类别1．刑事诉讼中的事实推定（1）关于非法所得的推定（2）关于非法持有的推定（3）关于明知的推定（4）关于非法占有目的的推定2．民事诉讼中的事实推定（1）关于失踪人死亡的推定（2）关于死亡时间的推定（3）关于亲子关系的推定（4）关于过错的推定（5）关于因果关系的推定

（6）关于不利于持有人的推定（7）关于不能清偿到期债务的推定（8）关于市场支配地位的推定（三）立法上事实推定的效力在刑事诉讼中，关于立法推定转移的是证明责任还是仅仅转移了提供证据的责任，有不同认识。在民事诉讼中，一致认为立法推定立法推定具有转移证明责任的效果，而司法推定则不能改变证明责任，它仅仅把提供反证的责任加诸对方当事人。四、立法推定中的直接推定

立法上的直接推定，是指法律不依赖于任何基础事实便直接假定某一法律要件事实存在。民事侵权责任中的过错推定是这种推定在民事法律中的典型代表。直接推定是一种暂定的真实。直接推定与推论推定的区别。

五、不可推翻的推定不是真正的推定

不可推翻的推定，是指法律规定，如果存在A事实，法院就必须认定B事实存在,并且法律不允许受到不利推定的一方提出证据来证明B事实不存在。学者们普遍认为，不可推翻的推定并非真正的推定，而是用推定形式表现出来的实体法规则。

第三节司法推定

【9—4】A市某珠宝店发生了一起盗窃案。3天后，犯罪嫌疑人赵某在邻近的B市落网，警察在赵某身上发现了该珠宝店失窃的金项链、金戒指等物。警察要求赵某说明其来源，赵某否认盗窃，但未向公安机关说明金项链、金戒指等物来源。检察机关后来以此为证据向法院提起公诉，在法庭上，赵某继续否认其盗窃了珠宝店，但仍然不向法庭说明金项链等的来源。问：法院根据赵某持有被盗物品的事实，能否推定赵某实施了盗窃？

【9—5】刘某生有二子，其妻已于2006年去世。2008年6月，刘某在某市内购买了一套面积为55平方米左右的房屋，直到2010年8月才拿到房产证，房产证上的面积为55.10平方米。刘某的老伴去世后，小儿子夫妇一直与刘某一起生活。2010年5月18日，刘某立下自书遗嘱，遗嘱载明：位于某市某区某某花园16栋406室，住房一套面积5.33平方米，给小儿子继承。2018年刘某去世后，刘某的大儿子认为，从父亲的遗嘱看只是把房子的5.33平方米给弟弟继承，其余部分应当按照法定继承在自己与弟弟之间分配。小儿子则认为，遗嘱是笔误，父亲是把整套房子都给自己继承。双方发生争议，小儿子起诉到法院，要求法院确认对整套房屋的继承权。法院审理后查明：刘某文化水平低，书写遗嘱时已经70岁，文字书写能力差，笔迹生硬不流畅，标点符号和单位面积均未按规范书写；按照一般人的常识，不可能在遗嘱中指定小儿子只继承5.33平方米（该面积还不到一间厨房大），且刘某写遗嘱时房产证尚未拿到。

结合上述情况，法院推定，刘某在遗嘱中是要把整套房屋都给小儿子继承，遗嘱上5.33平方米是53.3平方米的误写，并据此作出了原告胜诉的判决。问：法官的推定是否正确？一、司法推定概述（一）司法推定的概念司法推定，是指法官在审判中，依据已经查明的事实，运用经验法则，推认待证事实是否存在的活动。由于它是法官在司法过程中作出的推定，推定并非由法律规定，为了区别于立法推定，将其称为司法推定。司法推定与立法推定的区别：1．立法推定由法律加以规定，司法推定是在审判活动中由法官运用的。2．对立法推定，法官在审判中必须适用，而司法推定，法官有选择的空间。3．立法推定涉及的是证明责任分配问题，而司法推定涉及的是证据的评价问题。

4．对方当事人为推翻推定承担的责任不同。5．立法推定包括可推翻的推定与不可推翻的推定两种，司法推定则不存在不可推翻的推定。6．是否包含社会政策的考量或价值判断的不同。（二）司法推定与推论司法推定其实是一种法官作出的推论。由于法官的推论既是建立在那些已经被确认的事实的基础之上，又是遵循了经验法则和逻辑法则，所以法官作出的司法推定也就具有了正当性和可接受性。司法上推定所具有的推论的性质，也表明了在司法活动中，法官运用推定去认定案件事实是在所难免的。

（三）司法推定中的逻辑关系1．因果关系2．附随关系3．排斥关系事实之间是否存在这些逻辑关系，要根据经验法则来确定。（四）司法推定与经验法则司法推定是运用经验法则的结果，因而经验法则的状况对推定的质量至关重要。从保证正确适用推定角度来说，法官应当把那些具有高度盖然性的经验法则用作推定，而不应当适用盖然性不高的经验法则。如果法官在裁判中适用了盖然性不高的经验法则，其推定的正当性就会受到质疑。

（五）司法推定的适用1．前提事实已得到确认2．存在着可用于推定的经验法则或逻辑法则

3．不存在推翻推定的相反证据

二、表见证明、大致推定与事实不言自明

（一）表见证明表见证明，是指法院利用具有高度盖然性的经验法则，就一再重复出现的事件或现象(定型事象)，从已存在的某种事实，推断作为证明对象的待证事实的证明过程。表见证明的性质按照证据评价说，表见证明的特征：它是一种间接证明

原告只需证明推定的前提事实

被告可以提出反证法官通过适用表见证明，已获得待证事实存在的心证法官若误用表见证明，构成上诉第三审的理由（二）大致推定大致推定是指当存在非因过失损害便不至于发生的经验法则时，在原告证明损害已发生后，若被告不能证明存在表明其无过失的例外情形，法院便可据此推定被告存在着过失。对大致推定的性质，日本学者存在三种认识：事实推定说证明度减轻说证明责任倒置说（三）事实不言自明事实不言自明，又称“让事实本身证明”，是指事实本身就是证据。适用这一规则一般需要具备以下三个条件：导致损害发生的事件必须是在没有发生过失的情况下不会发生的事件。致害的物件处在被告完全控制之下。伤害不是原告自愿行为或原告方的原因造成的。（四）与证明责任倒置的区别实行表见证明、大致推定和事实不言自明的结果只是减轻了原告负担的提供证据的责任，并且将提供相反证据的责任置于被告方，从而使原告较为容易证明存在因果关系和过错。如果实行证明责任倒置，由被告对不存在因果关系和无过错负证明责任。从程序法的角度看，被告不仅需要把不存在因果关系和无过错作为抗辩事实向法院主张，而且在发生争议时首先应提供证据，用充分的证据证明自己的主张。在实体上，如果证明的结果不足以使法官形成是否存在因果关系和有无过错的心证，法官就会适用证明责任判决被告败诉。三、我国的司法推定在我国的司法活动中，法官们也会运用司法推定去认定案件事实。1.原告走在某大饭店旁的街道上时，被一把从天而降的凳子击中头部，造成严重的伤害。据一旁的目击者称，这只椅子突然从高处落下，把原告打个正着，但他并不清楚椅子是从何处扔出的。经检查这把椅子没有属于任何饭店的标记。实地勘察的结果表明，椅子是从饭店上方扔出的。原告向法院起诉该饭店，要求赔偿其损失。在诉讼中，原告只能证明他被从被告上方落下的椅子击中。问：法院能否支持原告的诉讼请求？为什么？

练习案例2.原告向法院提起诉讼，称其在等候公交车时，被从公交车上下来的被告撞倒跌伤，要求被告赔偿人身和财产损失13.6万元，被告辩称自己并未撞到原告，而是下车后看见原告倒在地上，为了帮助她才去扶她起来，并把她送到医院检查的。法官在审理中查明：（1）被告的诉讼代理人（被告人之妻）在第一次开庭时并未主张自己是帮助原告才去扶她和送她去医院的，她第一次开庭对事实的陈述是其丈夫从车上下来时，原告因急忙上车，同她丈夫相撞而摔倒；（2）被告在车站上，还给了原告2000多元，并一直未要求原告返还。对这笔钱，原告认为是垫付的赔偿款，而被告认为是借给原告去医院检查的。审理此案的法官根据（1）推断，原告与被告相撞而倒地的可能性大于原告自己摔倒的可能性，因为假如原告是自己摔倒的，被告在第一次开庭时不可能不向法院主张这一事实；根据事实（2）推断，被告撞到原告的可能性较大，因为从常理分析，原、被告素不相识，一般不会贸然借款给原告，即便借款，也应在公交站台上请他人证明或者向原告亲属说明后索取借条，尤其是在原告已称被告将自己撞伤的情况下。而如果是撞倒他人，则拿钱先行赔付符合常理。问：（1）法官是否作了司法推定？（2）法官所作的推定是否正确？第十章证据的收集与保全

第一节证据收集概述第二节收集证据的要求第三节收集证据的方法第四节证据保全第五节非法证据排除规则本章导学收集证据是诉讼中十分重要的工作。诉讼中收集证据的主体具有多元性，包括公安机关、检察机关、法院、当事人、律师等。各主体之间收集证据的目的存在着差异性、收集证据的权力（利）也有所不同，收集的对象也具有多样性。收集证据应当依法进行、应当全面客观、深入细致，对涉及保密的证据还应当保守秘密。收集证据的方法包括询问、讯问、搜查、勘验、检查、鉴定、辨认等。在证据有可能灭失或者今后难以取得时，应当及时采取诉前或诉讼中的证据保全措施。在本章的学习中，需要着重把握证据收集的要求和方法，诉前证据保全与诉讼证据保全的不同条件。第一节证据收集概述

【10—1】在一起房产纠纷案件中，由于争议事实涉及被告某房产公司在该小区建设过程中是否擅自更改建筑规划，王律师便拿着从律师事务所开的调查介绍信到该市的规划局调查，但规划局工作人员却以该规划涉及局里的工作秘密为由拒绝提供相关资料。问：（1）规划局是否应当向王律师提供相关的资料？（2）遭到拒绝后，王律师应当采取什么样的方法来获取证据？一、收集证据的概念与特征

收集证据，也称“调查取证”，简称“取证”，是指各相关主体为查明或证明特定的事实，运用适当的方法，去查找、发现、获取各种证据材料的活动。收集证据的活动，既可发生在诉讼之中，又可发生在诉讼之外。在诉讼活动中，收集证据具有如下特点：1．取证主体的多元性2．取证目的的差异性3．取证权力的差异性4．取证对象的多样性

二、收集证据的主体

（一）公安机关、检察机关（二）法院（三）律师（四）当事人第二节收集证据的要求

收集证据需遵循以下要求：（一）依法收集依法收集，是指收集证据的活动需依照法律规定的权限、程序和方式进行。这主要是对司法机关收集证据提出的要求，尤其是对刑事诉讼中的公安机关和检察机关收集证据提出的要求。

（二）全面、客观全面、客观地收集证据是对诉讼中司法机关收集证据提出的要求。在民事诉讼中，收集证据的全面性实际上是通过双方当事人收集证据的活动来实现的。

（三）深入、细致深入、细致也是收集证据的基本要求之一。深入、细致是全面、客观的保障，只有真正做到深入、细致，才能保证收集证据是全面的、客观的。（四）保守秘密我国相关的法律对保密要求均有规定。第三节收集证据的方法

【10—2】某公安机关在侦破一起凶杀案时，侦查人员发现了另一起正在侦破的盗窃案件的犯罪嫌疑人的藏身之处。为防止其逃脱，侦查人员决定立即进行抓捕。在抓捕过程中，侦查人员对其住处进行了搜查，查获了盗窃的赃物。由于时间紧迫，侦查人员未办搜查证。问：（1）侦查人员的搜查是否合法？（2）如果搜查不合法，搜查取得的赃物是否可以作为定案的证据？

收集证据的方法是指取证者发现证据、获取证据所采用的手段和措施。取证者的身份不同，能够采用的方法也会存在区别。证据的种类不同，收集证据采用的方法也不同。诉讼中取证的方法主要有：（一）询问（二）讯问（三）搜查（四）勘验、检查（五）鉴定（六）辨认（七）实验（八）技术侦查措施第四节证据保全【10—3】家住河北保定市的作家张某一日在北京某新华书店发现其创作的一本畅销小说放在书架上，该书的出版者为某出版社。张某从未许可该出版社出版过他创作的作品，于是便和该出版社联系，出版社告诉张某他们从未出版过这本小说。经了解，该书由山东菏泽的一家印刷厂印制，该厂现在还在印这本书。问：张某为了在起诉前取得侵权的证据，可以采用哪些方法？一、证据保全的概念证据保全，是指法院在起诉前或在对证据进行调查前，依据申请人、当事人的申请，或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据，予以调查收集和固定保存的行为。证据保全是一种事先固定和保存证据的制度。

二、证据保全的条件1．证据可能灭失或者在将来难以取得。2．在开庭前进行。这是证据保全时间方面的条件。三、证据保全的类型诉前证据保全与诉讼证据保全依申请保全和依职权保全由公证机关保全和由法院保全四、证据保全的程序申请证据保全一般应采用书面形式。申请人提出申请时，应向法院表明需要保全的证据的种类、该证据能够证明的案件事实以及要求采取证据保全措施的理由。法院收到申请后，如果认为符合采取证据保全措施的条件，应裁定采取证据保全；如认为不符合条件，应裁定驳回。在必要时，法院应当责令申请证据保全的当事人提供担保。法院采取证据保全措施，通常情况下，应通知双方当事人于实施保全行为的期日到场。四、证据保全的程序法院采取证据保全措施，需要根据不同证据的特点，采用不同的方法。不论采用哪种方法进行保全，都应当做到客观、全面、真实地反映证据的本来面目。经保全获得的证据，应当由采取保全措施的法院存卷保管。

五、证据保全的方法第五节非法证据排除规则一、非法证据排除规则概述（一）非法证据与程序法治（二）非法证据排除规则的立法发展（三）非法证据排除规则的概念解读（一）非法证据排除规则的适用范围1.非法言词证据第一，在证据方面，严格限定于三类证据；第二，在取证手段方面，严格限定于特定的非法取证手段；第三，在排除方式上，立法要求绝对排除。二、刑事诉讼领域的非法证据排除规则2.非法实物证据非法实物证据是指收集方法不符合法定程序且可能影响司法公正的物证、书证。第一，在适用范围上，我国的非法实物证据规则仅适用于物证、书证。第二，排除非法实物证据应同时具备以下三个条件，即取证程序不合法；可能严重影响司法公正；不能补正或者作出合理解释。（二）司法机关排除非法证据的职责1.侦查机关对于依法应当予以排除的非法证据，侦查机关应当予以排除，不得作为制作起诉意见书的依据。

2.检察机关调查核实职责排除职责证明责任3.

审判机关（1）排除程序的启动条件一是审判人员依职权启动；二是依当事人及其辩护人、诉讼代理人的申请启动。（2）进行非法证据调查的时间人民法院对于排除非法证据的申请，既可以在法庭审理中进行调查，也可以在庭前会议中进行调查。（3）排除非法证据的证明责任及证明方式（4）排除非法证据的证明标准排除非法证据并不要求必须由充足证据证明确实发生了非法取证的行为。民事诉讼领域的非法取证行为主要包括三种情形：（1）采用刑事违法行为所收集的证据；（2）采用侵犯他人人格权、隐私权、商业秘密权等重要民事权益的方式所收集的证据；（3）采用违背法律禁止性规定或严重违背公序良俗等方法收集的证据。三、民事诉讼领域的非法证据排除规则“以非法手段取得的证据”（1）严重违反法定程序收集的证据材料；（2）以违反法律强制性规定的手段获取且侵害他人合法权益的证据材料；（3）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等手段获取的证据材料。四、行政诉讼领域的非法证据排除规则1.李某与蒋某于2015年结婚，婚后生一女。自2017年10月后，李某时常深夜才回家，蒋某问及，李某称在单位加班或在外应酬。蒋某起疑心，遂在自己家的电话中安装录音装置，录得李某与某酒楼女服务员高某的谈话，在电话中李某表示他喜欢高某。蒋某还请一调查公司调查李某在外的情况，该调查公司派人跟踪李某，拍到李某与高某在公园树林里亲吻的照片。练习案例调查公司还租下了高某隔壁的一套房间，在墙壁上钻洞后安装了摄像机，拍到李某与高某在一起做爱的录像带。后来，蒋某向法院提起离婚诉讼，主张被告李某有第三者才致使婚姻破裂，并将电话录音、照片、录像带作为证据提交给法院。问：这三份证据是合法证据还是非法证据？

2.甲公司是一家研究开发企业管理软件的公司，乙公司是甲公司的代理商。后来，甲公司发现乙公司一边销售甲公司的正版软件，一边偷偷地卖盗版软件，便取消了乙公司的代理商资格。甲公司怀疑乙公司仍然在盗卖甲公司的软件，便派出员工，伪装成客户，向乙公司购买甲公司的软件，并指明要买盗版软件。乙公司的员工不知情，便同意卖盗版软件。在买卖过程中，乙公司的员工还告诉对方说他们的盗版软件质量很好，在此之前曾经卖给过好几个客户，他们都反映说很好用。甲公司的员工在购买前请当地公证处进行证据保全，公证员将购买过程做了公证。甲公司取得证据后，到法院起诉乙公司，要求法院判决被告停止侵权并赔偿损失。在开庭审理时，被告的代理律师指出原告取证的方法不合法，该证据不能作为认定被告侵权的证据。问：（1）原告取证的方法是否违法？（2）通过此种方法取得的证据是否有证据能力？

第十一章证据的提供与交换

第一节证据的提供第二节证据的交换本章导学我国现行的证据提供制度在类型上属于具有我国特色的相对适时提出主义的证据提供制度，在该证据提供制度中，提供证据的责任、举证时限、逾期提交证据的后果是其最为基本的内容。我国的证据交换制度是在法官的组织或者参与下，由当事人双方进行的证据展示、交换活动，这种活动在交换主体上具有特定性，交换的程序具有法定性，交换的形式具有双向性，如果当事人不按照法律的规定交换证据，除特定情形外，依法将承担相应的法律后果。在本章的学习中，对于证据提供制度除了应当注意证据提供的适用规则以外，还应当注意法律有关提供证据、举证时限、逾期提交证据的后果等具体规定；对于证据交换除了应当把握它的基本特征、交换的启动、内容以外，还应当了解目前理论界有关完善证据交换制度的一些观点与思考。第一节证据的提供

【11—1】刘某与田某在有关借款纠纷的诉讼中，对提供证据的期限存在较大的分歧，刘某认为提供证据的期限不能超过10天，田某认为10天的期限太短，应该为20天。在双方争执不下的条件下，法院综合双方的意见，指定证据提交的时间为15天。问：（1）在双方当事人对于举证期限协商不成的情况下，应当怎样确定举证的期限？（2）法院指定双方提交证据的期限为15天是否恰当？是否正确？

一、提供证据的概述（一）提供证据的概念提供证据，是指当事人根据自己应当承担的证明责任，向法院提交用以证明自己的诉讼主张，以及反驳对方主张证据的行为。存在着两种不同类型的证据提出制度：证据随时提出主义；证据适时提出主义。（二）提供证据的特征1．是法律规定当事人必须履行的义务2．是根据证明责任实施的行为3．未能提供证据或者提供证据不能将承担不利的后果

二、提供证据的规则

（一）提供书证应当遵守的规则

1．书证应当提供原件，原本、正本和副本均属于书证的原件。提供原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本。

2．提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章。3．提供报表、图纸、会计账册、专业技术资料、科技文献等书证的，应当附有说明材料。4．被告提供的被诉行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。

（二）提供物证应当遵守的规则1．物证应当提供原物。提供原物确有困难的，可以提供与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据。2．原物为数量较多的种类物的，提供其中的一部分。3．以动产作为证据的，应当将原物提交人民法院。4．当事人以不动产作为证据的，应当向人民法院提供该不动产的影像资料。（三）提供计算机数据或者录音、录像等视听资料应当遵守的规则1．提供计算机数据或者录音、录像等视听资料应当提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。2．提供计算机数据或者录音、录像等视听资料应当注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等。3．提供声音资料的应当附有该声音内容的文字记录。

（四）提供电子数据证据应当遵守的规则当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。（五）提供证人证言应当遵守的规则1．写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；2．有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；3．注明出具日期；4．附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。

（六）提供鉴定意见应当遵守的规则提供鉴定意见应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明、鉴定人的签名、鉴定部门的盖章以及通过分析获得的鉴定意见，并应当说明分析过程。（七）提供现场笔录应当遵守的规则提供现场笔录应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定。（八）提供域外证据应当遵守的规则1．当事人向人民法院提供在我国领域外形成的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经我国驻该国使领馆认证，或者履行我国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

2．当事人提供的在我国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据，应当具有按照有关规定办理的证明手续。3．当事人向人民法院提供外文书证或者外国语视听资料的，应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，由翻译机构盖章或者翻译人员签名。三、提供证据的适用

1．证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，提供人应当作出明确标注，并向法庭说明，由法庭予以审查确认。2．当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，签名盖章，注明提交日期，并依照对方当事人的人数提交副本。

3．人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，注明证据的名称、份数、页数和收到的时间，由经办人员签名或者盖章。4．当事人向法院提交证据的期限，先由当事人双方于接到举证通知书后协商，如协商一致，须于次日将有关的期限约定书面告知案件的书记员。5．当事人申请延长举证期限的，应当在举证期限届满前向人民法院提出书面申请。6．申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前书面向法院提出。四、提供证据与举证时限

（一）举证时限的概念举证时限，是法律规定负有举证责任的当事人应当向法院提交证据的时间和期限。举证时限的基本内容就是限期举证

举证时限在类型上包括两种：一种是法律规定的举证期限，又称为不变期限；另一种是人民法院根据案件具体情况，在法律规定的期限内指定的期限，又叫可变期限。

（二）举证时限与提供证据在适时提出主义的证据制度中，举证时限不仅是立法上对于当事人诉讼促进义务和及时诉讼义务要求的具体化，而且与提供证据也存在密切联系。两者的关系表现在：举证时限不仅是立法上对于当事人提供证据责任具体时间和期限的要求，而且明确了司法实践中当事人提供证据责任的具体化、规范化及其衡量、评判标准。五、提供证据与逾期提交证据的后果

（一）逾期提交证据的概念逾期提交证据，是指负有提供证据责任的一方当事人，未能按照法律规定的时间向法院提交证据且没有任何理由，人民法院视其情况不予采纳所提交证据，以及即便采纳逾期提交的证据，也应对逾期提交一方当事人予以处罚的制度。（二）逾期提交证据的法定内容与不利后果1．逾期提交证据的法定内容：（1）当事人应当在举证期限内向法院提供证据材料；（2）当事人对于逾期提交的证据材料，应当具有合理的理由并向法院予以说明与证明其理由。2．逾期提交证据材料的不利后果：（1）法院不予采纳（2）丧失质证权（3）丧失司法救济权三者共同构成适时提出