【不真正的不作为犯罪的作为义务来源学说2300字】

不真正的不作为犯罪的作为义务来源学说综述1.1形式说自从18世纪德国法学家威斯特法尔开始提出处罚不真正的不作为犯罪应当以行为人具有某种特别的作为义务为前提以来，以法律明文规定的义务、先前行为所引起的义务、法律行为引起的义务的形式说就发展起来了，并逐渐在各国的不作为犯罪理论上取得通说地位。我国刑法理论受前苏联刑法理论的影响，在不真正不作为犯罪的作为义务来源上也采取了形式说，形式说又可分为形式三分说和形式四分说，形式三分说认为不作为的义务来源于法律明文规定的义务、职务业务所要求的业务，还有先前行为所引起的义务，而形式四分说在此基础上增加了法律行为所引起的义务。1.2法律明文规定的义务形式说认为行为人没有履行法律明文规定的义务，那么就有了处罚的理由，但是对于什么是法律明文规定的义务，采取形式说的学者却有不同的观点。有的人认为，法律明文规定的义务仅限于刑法规定的义务，还有人认为，法律明文规定的义务也包括行政法，民法等非罪刑规范所规定的义务。但我认为第一种观点会导致刑法的适用过窄，如夫妻的一方发现，另一方处于受侵犯的危险状态是不予救助放任危害结果的发生，那么对于这种行为就没有处罚根据。而如果认为，法律规定的义务包括了非罪行规范所规定的所有义务，那么显然会扩大了刑罚的处罚范围，对此有的学者进行了修正，认为其他法律明文规定的由只有同时得到了刑法的确定，才能成为刑法中的不作为的义务来源。但是我认为这种观点有矛盾的地方，如果这种法律义务，同时也得到了刑法的确定，那么不履行这种义务的行为是否还是我们这里讨论的不真正不作为犯的行为？比如《刑法》276条规定：以转移财产逃匿等方法，逃避支付劳动者的劳动报酬，或者有能力支付而不支付劳动者报酬的，数较大的，构成拒不支付劳动报酬罪。而且在劳动法中也规定的用工者有支付劳动报酬的义务。倘若行为人以符合276条规定的行为拒不支付劳动报酬，就没有必要依照不真正不作为犯的理论来确定行为人的作为义务来源，因为行为人违反的是真正的不作为犯。而且事实上行为人以作为的方式实施违反其他法律规定的义务的行为，通常仅是用其他法律处理而已，那么为什么行为人以不作为的方式违反了其他法律规定义务的行为，却要适用刑法，形式说无法给出合理的解释。而且即使行为人没有履行其他法律所规定的义务，事实上也没有当作不作为犯处理，比如根据消防法的规定，任何人发现火灾都有报火警的义务。但在现实生活中，许多火灾现场都有许多围观群众，但并没有追究那些没有报火警的群众的刑事责任。1.3职务业务所要求的义务形式说认为由于职务或者业务活动具有特殊性，所以要对相关人员产生特殊的要求，这些要求应当成为不作为的义务来源。但是问题在于职务或业务所要求的义务如何确定，形式说认为这些义务规定在行业性规定和部门规章制度之中，但我认为即使如此，仍然有进一步讨论的必要，首先这些行业规定和部门规章制度并不是法律规定，对于法律明文规定的义务是否能够成为作为义务的来源尚且有疑问，那么非法律性的文件规定的义务又如何能成为认定刑法不作为犯罪的根据，这有违反罪刑法定原则的嫌疑。退一步说，即使承认这些非法律文件能够成为作为义务来源，也存在疑问，首先是行业性规范和部门规章制度范围太过广泛，即使是从事这些行业的人员也很难知晓某些业务规定，这会导致公众对自己行为的预测可能性降低，从而使国家刑罚权扩张，不利于保护自由人权，违反罪刑法定主义，其次，过于宽泛地行业规范会导致对作为义务的判断更加复杂，比如在甘肃的女教师被砍几十刀而亡的案件中，在案发当时，当地的司法局长，警察，校长都在场却都没有制止，由于这个案件影响很大，在网络上，在现实中都广为人知，在舆论上就形成了用刑罚严惩这几个旁观者的说法，而且即使从刑法的角度分析，也会产生不同观点，形成了一千个读者就有一千个哈姆雷特的局面。1.4法律行为所引起的义务按照形式说，法律行为所引起的义务主要是合同所引起的义务。但他同样存在着与前述法律明文规定的义务类似的问题，首先是在现实中，不履行合同义务的行为通常依据民法来处理，而并没有认定其构成犯罪。其次是对于一些本应该当作不作为犯罪处理的行为它不能给出合理的解释。比如，一对夫妻因为要外出雇佣了一个保姆帮忙照顾自己的婴儿，但是在合同约定的照管期限结束后，这对夫妻并没有返回，而这个保姆不再履行照顾婴儿的义务，而是对其不管不顾致其饿死。形式说，要么认为合同已经到期合同终止，保姆不富有继续照看小孩的衣服，所以保姆不可能构成不作为犯罪，要么认为即使合同到期，因为保姆对婴儿形成了一种排他的支配关系即对婴儿法益的维护具体的依赖于保姆，所以保姆的行为构成了不作为犯罪，但是根据第二种观点保姆构成不作为犯罪，并不是因为没有履行合同规定的义务，而是因为对婴儿负有某种实质的义务。这就是用实质的义务来源说来认定作为义务了。1.5对形式说的简评由上述可见，作为义务来源的形式说难以应对日益复杂的社会经济生活，形式说之所以形式是因为其立足于法规范，是基于一种传统的法律思想而形成的理论，即认为刑法是维护社会秩序的规范，那么犯罪的本质，就是违反法律规范的行为，那么只要在客观上实施了法律禁止的行为，主观上具有违反法律的强烈意志，就值得刑法处罚。因此，法律行为所引起的义务和法律明文规定的义务就成为了不作为犯罪的作为义务来源。但是按照这种理论，人们为了不犯罪必须遵守法规范，这就势必要求公民让渡出一部分权利和自由，不仅如此，我认为该理论更是把人当作了手段而不是目的，刑法的存在应该是更好的维护人们