国际经济法总论- 国际经济法中的国家

国际经济法中的国家国家在国际经济法中的主体地位问题国际经济法主体——能够参加国际经济法所调整的社会关系并能以自己的名义享有或承担国际经济法上的权利或义务的实体。国际经济法的主体包括国家、私人〔自然人和法人〕和国际组织。国家v.政府国家是由领土、居民、政权组织和主权所构成的一个集合体，而政府只是国家的一局部，是国家的代表机构。广义的政府应包括一国的立法机关、行政机关和司法机关，而狭义的政府仅指一国的行政机关。谁在经常代表国家？有资格代表国家的机关——立法机关。国家的本质特征在于其拥有主权，而在民主社会中，“主权在民〞是一个根本性的原那么。人民享有主权和行使主权的根本方式是选举代表组成立法机关，由立法机关以制定宪法和法律的方式就国家的重大问题做出决策。行政机关在各类国家机关中是最为活泼的机关。也许正因为如此，人们通常将国家行政机关作为国家的代表。事实上，行政机关只有经过立法机关的授权〔如条约的缔结和批准〕，才可以代表国家。即使是最高行政机关的首脑，在没有授权的情况下，也只能代表政府〔行政机关〕，而不是国家。司法机关是国家机器中的重要组成局部，是国家强制力的主要表达者。但司法机关的根本功能在于保证宪法和法律的实施，而很少有时机在其他场合下代表国家。国家是如何参加国际经济关系的？尽管日常的国际经济交往根本上不是由国家所完成的，但国家却是更重要的国际经济法主体：第一，国家之间的交往不仅使得国家彼此相互约束，而且会给有关国家的自然人、法人和其他国际经济交往的当事人设定权利和义务。第二，国家之间的交往在很大程度上决定着当事人之间的经济交往的范围和程度。

国家的三重身分由于国家既可以参加国际经济法所调整的国家之间的关系，又可以参加国际经济法所调整的国家与私人的管理关系和交易关系，所以，在国际经济法体系中，国家可以三重身分出现。

国家v.国家当国家之间进行具有经济内容的交往时，各国都是平等的主权者；除非存在国际法强行标准，每个国家只接受自己所作的允诺的约束。一、自由同意二、约定必须遵守三、强行法高于约定法国家v.私人〔1〕当一国依据其公法上的权限对跨国经济活动进行管理时，国家是处于支配地位的主权者，对方是被管辖者；国家可以单方面确定与对方当事人的权利义务关系，但要接受自己所承担的国际义务的约束。国家v.私人〔2〕当国家以自己的名义依据私法原那么与外国人〔包括个人、法人和其他经济组织〕进行经济交往时，国家大体上同对方处于平等的地位；一国可以通过坚持绝对主权豁免原那么排除外国法甚至国际法对其与对方当事人的契约关系的支配，但却不能单方解除其依契约准据法而向对方当事人所承担的义务，以及依据国际法而应向对方属国所承担的义务。statecontractv.sovereignimmunity国家契约不同于一般的契约第一，契约的一方为主权国家，而一个主权国家通常是不能置于其他国家的司法管辖之下的，这样就可能使得国家契约的效力仅依据作为缔约一方的那个国家的法律予以评价，从而可能影响契约确实定性、甚至公平性；第二，契约的另一方当事人为私人，因而国家契约不能认定为国际条约，所以，当作为契约当事人一方的国家违反契约的规定时，对方当事人很难将纠纷诉诸国际法。

国家主权豁免从国家主权原那么和平等者之间无管辖权原那么可以得出这样的结论，即一国不能对另一国行使管辖权，这就是通常所说的国家主权豁免。国家主权豁免曾是一项公认的国际法准那么。1976年，美国国会通过了?外国主权豁免法?商业行为例外commercialactivityexception看性质，而不是看目的。国家主权豁免问题上的绝对主义和限制主义的分歧。湖广铁路债券案清政府修建湖广铁路的目的在于便利用兵以镇压正在兴起的南方起义。1909年6月6日与英、法、德三国草签了借款合同.之后,美国又以“时机均等〞挤进了该借贷合同。所以湖广铁路的借贷合同最后是以清政府邮传部大臣为一方,以德国的德华、英国的汇丰、法国的东方汇理等银行和“美国资本家〞(以下称银行)为另一方在北京签订。合同签订后,德、英、法、美上述银行于1911年以清政府的名义发行“湖广铁路债券〞600万金英镑。该债券利息从1938年起停付,本金1951年到期未付。光华寮案

代表团先见了日本外务省官员，当时的外务省官员私下里向王厚立搭讪：“不就是一座破旧的筒子楼，我们出钱，购置一块更好的地，修栋新楼给你们，不更好吗？〞“当然不行。〞王厚立一口回绝了这一“好意〞，严肃地说：“我们早就声明过，这不是一个法律问题，而是政治问题。〞“台湾方面想要的正是官司的持久化、长期化。通过此，向日本以及国际社会彰显台湾的存在。〞因此，“最快的解决方法就是祖国大陆和台湾统一〞。如何理解

绝对豁免主义和相对豁免主义的冲突第一，在许多国家、特别是那些在国际经济领域中比较活泼的国家已明确表示采取相对豁免主义的今天，我们很难继续将国家主权的绝对豁免认定为一项普遍适用的国际法准那么或标准。第二，正因为绝对豁免主义和相对豁免主义都只是特别国际法标准，而非普遍适用的国际法准那么，所以，就象坚持绝对豁免主义的国家不能指责那些以国内立法说明其相对豁免主义立场的国家违反国际法一样，持相对豁免主义的国家也不能依据其所成认的特别国际法标准、更不能依据其国内立法来对坚持绝对豁免主义的国家行使管辖权。第三，由于坚持绝对豁免主义的国家仅仅是拒绝接受其他国家单方面施加的司法管辖，而并不是拒绝承担其依据条约或契约所产生的义务和责任，因此，绝对豁免主义和相对豁免主义在实践中直接冲突的时机并不是很多。

如何减少冲突？

首先，坚持绝对豁免主义的国家通常并不主张所有国家财产在国际经济交往中都享有豁免的资格。对于那些国家所有但由法人经营的财产，各国一般并不主张外国司法管辖的豁免；其次，坚持不同立场的国家可以通过条约就某些特定领域中的国家豁免问题做出规定，逐步减少两种立场之间的分歧；再次，私人在同国家签署契约时可要求国家就此次交易放弃主张国家主权豁免的权利。如果一国在同他国的私人的经济交往中明示或默示地、一般或特别地放弃了主张豁免的权利，那么，在此次交易中，它与对方当事人大致处于平等地位，即对方当事人可以通过诉诸契约当事人之外的强制机构〔某一外国法院〕来使契约规定的内容得以实现或得到司法救济；如果作为契约当事人的国家并未放弃其主张主权豁免的权利，那么，这时的国家契约虽然也具备契约的形式，但却与一般的契约存在着很大的差异，即作为当事人的国家所做出的允诺不能由契约当事人之外的机构予以强制实施。同坚持绝对豁免主义的国家从事经济交往的私人必须承担“主权豁免〞的风险；但坚持绝对主权豁免的国家也必须为此付出一定的代价，即外国的当事人由于顾忌“主权豁免〞风险而拒绝与其交易。此案在2003年刚刚开始时，各方人士就大加评论。话题集中在：美法院有无管辖权，辽宁政府是否该应诉等等。海外舆论普遍认为：美国法律犀利无比，辽宁省甚至必输无疑，而美法院对本案的管辖权更是板上定钉。持这种意见的主要有两人，一是经济学家郎咸平，一个是美国华裔律师协会会长王晓麟。郎咸平：“感谢王律师赞同我的观点，但我遗憾地告诉王律师这一切都太迟了。我已经无法停止这一部启动美国司法史上最受关注的控告中国地方政府的大案件。〞美法院05年3月发布判决判决书引用了美国最高法院在这个问题上的判例：外国政府之行为是不是一个普通商业机构在一般商业活动中可以做到的，如果答案是肯定的，那么此行为就是“直接经济行为〞，否那么就不是。在仰融案中，从辽宁政府所谓“非法没收财产〞的角度来看，这是一个政府行为，因为一个普通的商业机构不可能有这个权力，所以，地区法院认定辽宁政府不是“直接经济行为“。YANGRONG,ETAL.,APPELLANTSvs.LIAONINGPROVINCEGOVERNMENT,ASUBDIVISIONOFTHEPEOPLE'SREPUBLICOFCHINA,AFOREIGNSTATE,APPELLEEUNITEDSTATESCOURTOFAPPEALSFORTHEDISTRICTOFCOLUMBIACIRCUITDecember5,2005,ArguedJuly7,2006,DecidedIndeterminingwhetherthe"commercialactivity"exceptionapplies,thecourtlookstothecharacteroftheforeignstate'sexerciseofpowerratherthanitseffects.SeeSaudiArabiav.Nelson,507U.S.349,360,113S.Ct.1471,123L.Ed.2d47(1993)(foreignstateengagesincommercialactivityifitexercises"onlythosepowersthatcanalsobeexercisedbyprivatecitizens"asopposedtothose"powerspeculiartosovereigns")

InWeltover,theUnitedStatesSupremeCourtdeclaredthattheanalysisofthethirdclauseofsection1605(a)(2)proceedsinthreeparts:1)thelawsuitmustbebaseduponanactthattookplaceoutsidetheterritoryoftheUnitedStates;2)theactmusthavebeentakeninconnectionwithacommercialactivity,and3)theactmusthavecausedadirecteffectintheUnitedStates.Weltover,504U.S.at611.

HerethereisnodisputethattheacttookplaceoutsidetheU.S.Thequestionsindisputeare(1)whethertheProvince'sactwasdone"inconnectionwithacommercialactivity"inChina,and(2)ifso,whetheritcauseda"directeffectintheUnitedStates."Becauseweanswerthefirstquestioninthenegative,wedonotreachthesecond.?联合国国家及其财产管辖豁免公约?国家豁免的主体依照?公约?第二条对公约中“国家〞一词的解释，享有国家豁免权的主体具体有四类：〔a〕国家及其政府的各种机关；〔b〕有权行使主权权力并以该身份行事的联邦国家的组成单位或国家的政治区分单位；〔c〕国家机构、部门或其他实体，但须它们有权行使并且实际在行使国家的主权权力；〔d〕以国家代表身份行事的国家代表。

国家豁免的放弃依照?公约?第七条之规定，一国如以以下方式明示同意另一国法院对某一事项或案件行使管辖，就不得在该法院就该事项或案件提起的诉讼中援引管辖豁免：〔a〕国际协定；〔b〕书面合同；〔c〕在法院发表的声明或在特定诉讼中提出的书面函件，此即国家豁免的明示放弃形式。依照?公约?第八条和第九条的规定，如果一国本身就该事项或案件在他国法院提起诉讼、介入诉讼或提起反诉，那么亦不得在另一国法院中援引管辖豁免。国家豁免的限制?公约?第十条至十六条规定，一国在因以下事项而引发的诉讼中，不得向另一国原应管辖的法院援引管辖豁免：〔a〕商业交易；(b)雇佣合同；(c)人身伤害和财产损害；(d)财产的所有、占有和使用；(e)知识产权和工业产权；(f)参加公司或其他集体机构；(g)国家拥有和经营的船舶。?公约?确立了限制豁免原那么，并允许法院地国在一定条件下对被诉外国的财产采取强制措施。这些规定反映了多数国家的立法和司法实践。?公约?的通过和开放签署，标志着限制豁免原那么已为越来越多的国家接受，限制豁免原那么将成为国家豁免立法的开展趋势。?公约?的通过无疑将有利于协调各国在国家豁免这一重要领域的实践，并增强该领域国际法确实定性和可预见性。

第六讲国际经济法的其他主体一、法人和自然人二、国际组织一、法人和自然人国际经济法所调整的国际经济交往通常是由不同国家的法人与自然人完成的，因此，法人与自然人是国际经济法的常见主体。尽管法人与自然人参与国际经济交往的范围或程度可能有所不同，但它们在国际经济法中的地位根本相同。法人与自然人作为国际经济法主体所遇到的第一个问题就是它们的能力或资格的认定问题，即一个法人或自然人依据什么样的标准取得参加国际经济交往的资格。自然人或法人的参与国际经济交往

的能力应依据属人法依据国际私法规那么，判断自然人和法人有无能力或资格参与民事交往，首先应依据自然人或法人的属人法。从本质上看，国际经济交往是民事交往的一种形式，因此，自然人或法人的参与国际经济交往的能力也应依据属人法。有学者认为：“外国法人要在内国以其独立的法律人格进行活动，必须由内国成认其法律人格。……外国法人在内国被成认为法人后，虽具有法人的一般权利能力，但外国人在内国的权利能力和行为能力须受内国法调整。〞〔曾华群：?国际经济法导论?，法律出版社，1997年10月版，第71页、73页。〕一国法律对外国人的参加国际经济交往的能力或资格的影响一国法律可能扩大外国人的参与国际经济交往的能力。如果一个外国人依其本国法为无行为能力或限制行为能力，而依据行为地法为有行为能力，那么可断定其有行为能力。一个国家可以禁止外国人在本国从事经济活动，但却不能一般地否认外国人的从事国际经济交往的能力或资格。自然人与法人的参加国际经济交往的能力根本上来自于本国法的规定，但在实践中，自然人和法人参加国际经济交往又确实受到外国政府的限制。这种限制并非是对外国人的能力或资格的限制，而是对外国人的财产权的行使的限制。一国对其国民的海外利益的保护如果一个国家对外国人的国际经济活动所施加的管理或限制违背了其所承担的国际义务，并对外国人的合法利益造成损害，外国人的母国就可依照特定的程序对其国民的海外利益实行保护。外交保护卡尔沃主义外交保护当外国人在所居留的国家受到人身或财产上的侵害时，外国人的本国要求居留国给予适当的救济。外交保护权是一项国家的权利，它的根底是依据国家主权而引伸出来的属人管辖权。一国行使外交保护权的条件国籍继续原那么权利受到损害的个人必须具有本国国籍，而且，从遭受损害到受到外交保护，直到问题的最终解决，在这整个期间，受害人必须持续地保有行使外交保护权的那个国家的国籍。当地救济用尽原那么受害者在请求本国政府进行外交保护之前，必须已经用尽了居留国可以利用的救济程序和救济手段而不能得到救济。在1956年的一个仲裁案中，希腊政府与英国政府就一位名叫安巴蒂洛斯(Ambatielos)的希腊国民是否已在英国用尽了当地救济而各执一词。最后，仲裁庭支持了英国的主张，即：受害人在英国的诉讼程序中没有要求一个对案件起着至关重要的作用的证人作证，属于没有用尽当地救济。

卡尔沃主义外国人在东道国的权利义务应根据东道国的法律予以确定；外国人应放弃寻求本国政府予以外交保护的权利。肯定卡尔沃条款效力的理由

二、国际组织不同国家或不同国家的自然人、法人或其他实体，为特定宗旨，在自愿协商的根底上，依照某种程序所建立起来的，具有独立人格的法律实体。

政府间国际组织政府间国际组织是指两个或两个以上的国家依据条约而建立的具有独立的国际法律人格的机构。政府间国际组织的特点首先，它是国家的组织。组织的成员主要是国家，个别情况下也包括国家所辖的地区，如作为亚洲开发银行成员的中国香港特别行政区，但不可能包括自然人或法人。其次，它是国家之间的组织，而不是国家之上的组织。作为国家之间的组织，政府间国际组织的各成员国之间的法律地位应该是平等的，但不同类型的国际组织情形会有所不同。再次，政府间国际组织的权限由成员国通过公约加以限定。如前所述，政府间国际组织通常具有某些国家才能具有的权力，而这种权力的来源那么是成员国通过条约对国际组织的授权。国际会议与国际论坛国际会议——两个或两个以上的国家通过其代表就某特定事项临时举行的会面和协商。国际论坛——特定的几个国家就共同关心的问题经常进行磋商的一种安排。政府间国际组织的构成要素〔1〕物质存在〔名称、场所、机构、人员〕〔2〕确定成员〔3〕根底性条约〔4〕议事、决策机构〔5〕独立人格国际组织的国际人格的产生依据——组织章程规定说——宗旨必要说——权利义务派生说——成认说——固有人格说上述各种学说都从某一侧面说明了国际组织的国际人格的产生根底。国际组织的国际人格是由内在因素和外在因素共同决定的。所谓内在因素即是各成员国就建立国际组织所制定的条约，如果没有条约的规定，国际组织便无从产生。成员国之间的条约不仅决定着某一国际组织的存在，也决定着这一组织的宗旨、功能、作用方式等与国际组织的国际人格无法分割的要素。所谓外在因素是指国际社会对某一国际组织的接纳。如果某一国际组织不被国际社会所接纳，它自然无法同国际社会的其他成员进行国际交往，自然也就无所谓国际人格。如果一个国际组织需要被国际社会所接纳，那么在国际社会中就应该存在某种接纳标准，这种接纳标准也即具备国际人格的国际组织所应满足的构成要件。也许我们现在还无法确切地列出这些构成要件，但由于政府间国际组织从外在形式上看只不过是国家间的条约所构成的一个结构物，而国际条约法又远比国际组织法兴旺，所以，我们可以从条约的有效性上来评价一个国际组织的有效性。只要一个国际组织所基于产生的那一条约是有效的，那么这一国际组织便应该是有效的，它也就应该被国际社会所接纳。政府间国际组织的功能作为国际经济法的主体，政府间国际组织既具有公法上的功能，又具有私法上的功能。从公法角度看，国际组织的功能包括：协调各成员国的意志；协调本组织与非成员国及其他国际组织的关系；管理各成员国私人之间的经济交往以及成员国与非成员国私人之间的经济交往。从私法角度看，国际组织具有法人的功能，其中包括取得财产、缔结合同和从事诉讼。政府间国际组织功能确实定据国家主权原那么和条约法的自由同意原那么，政府间国际组织的上述功能可由参加这一国际组织的成员国协商确定。只要该国际组织对这些功能的约定不违背国际法强行标准，不损害其他国家的利益，那么这些约定即为有效。“三级体制〞权力机构根据根本文件设立的议事与决策机构，通常由全体会员国的代表组成。权力机构的主要任务是：——向全体会员国提供讨论问题和发表意见的场所,并就重大事项做出决定;——接纳新会员国;——决定执行机构的组成并选举其成员;——选举管理机构的行政长官;——修正组织的根本文件;——审议组织的年度报告;——审批组织的财政报告。多数国际组织的各会员国享有平等的投票权。执行机构执行机构通常由权力机构选举产生的局部成员国组成，根据权力机构的授权负责具体处理本组织的专业性问题或执行权力机构作出的决议。执行机构在国际组织中发挥着实质性作用,不仅负责处理主管事务,而且积极参与最高机构的决策过程。管理机构争端解决机构举行会议举行会议是国际组织主要的日常活动之一。国际组织的会议有常会(定期会议)和特别会议(不定期会议)之分。常会(regularsession)是指定期召开的会议。权力机构的常会一般每年召开一次,一些专门机构和少数国际组织那么几年召开一次。特别会议(specialsession)是针对某一特定问题而召开的,通常根据各机构的执行机关、行政首脑或一定数目的会员国的要求而举行。情况紧急时根据要求召开紧急特别会议。国际组织的会议一般经过拟订会议临时议程、确定正式议程、议程工程的分派与讨论、一般性辩论、议题审议、通过议案，宣告闭幕等程序。决策程序国际组织的决策程序一般有以下几个过程：——提出动议,即针对某一特定问题提出建议或提议。有权提出动议的主要是成员国政府、组织内有关机构和其他国际组织。在一定条件下,有关的利益集团(如非政府组织)和个人(通过民间国际会议等间接方式)也可以提出动议；——提交提案,即提交供讨论和表决的决议草案；——进行表决,即投票决定决议草案是否成为正式的决议；——决议生效。决议草案一旦为国际组织规定的多数通过,即告生效。表决机制表决是指成员国对决议草案表示赞成或反对的方式。表决是国际组织决策程序中的关键局部,也是国际组织行政体制运作中最重要局部。国际组织的表决涉及两个问题:一是表决权的分配，是一国一票，还是一国数票；二是表决权的集中，是全体一致通过,还是多数通过。财政活动第七讲国际经济法律行为

一、国际经济法律行为的概念和特征二、国际经济法律行为的分类2005年1月1日起，世界纺织品贸易进入“后配额时代〞，各国承担了取消纺织品贸易配额的义务。随后不久，欧美即以中国纺织品在短期内进口激增、威胁国内相关产业为由，启动了特别保障措施，相继对到达设限配额的产品实行封关。在这种形势下，中国纺织品出口企业为了赶在配额出足之前出口，不惜空运。宁波某纺织品进出口公司也将378箱货物送上了飞机。不幸的是，飞机依然没能帮助他们抢关成功。该批货物2005年8月25日从上海飞达韩国仁川，准备再转飞至目的地英国伦敦。到达仁川时，前方传来封关的消息，这批货无奈在仁川滞留了十天。按照合同约定，所需2475美元的仓储费由客户承担。9月4日，这批货退抵上海浦东机场。在办理入关手续时，上海海关要求为30多万元的进口关税和增值税缴纳保证金。9月24日，在缴纳了共计31.5万多元后，这批在上海浦东机场存放了20天的货物最终完成清关手续。就在同一天，这家公司原本运往美国洛杉矶的一批86箱货物也因为遭遇美国海关封关而被退回。2005年11月日，中美两国政府签署了?谅解备忘录?。根据双方达成的协议，美国将在协议期内对中国向美国出口的棉制裤子等21个类别产品实施数量管理。此前，中国政府与欧盟也签署了类似的协议。一、国际经济法律行为的概念和特征法律行为：“能发生法律上效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动，它是在社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的最经常的事实。〞国际经济法律行为——具有国际经济法意义的行为，即为国际经济法所调整，从而可产生国际经济法上的效果的行为。第一，国际经济法律行为是国际经济法主体的行为。第二，国际经济法律行为是国际经济法所调整的行为。第三，国际经济法律行为是可以产生国际经济法律后果的行为。国际经济法律行为所能够产生的法律后果可分为３类：一是产生国际经济法上的权利二是产生国际经济法上的义务三是产生国际经济法上的责任国际经济法律行为可能产生

多重法律效果关注法律行为是在关注法律行为的法律意义或法律后果。在一元化的法律体系内，各项标准不存在〔至少不应存在〕刚性的冲突，所以，一项特定的法律行为应该产生特定的法律后果。国际经济法是一个多元体系，因此，国际经济法律行为的法律后果就比较复杂。在判断一项法律行为的法律后果时，必须首先确定该项法律行为在国际经济法体系中的位置，然后才能依据可适用的法律对其作出法律上的评价。由于一项法律行为会涉及到不同主体的利益，所以，不同的主体便可能以不同的国际经济法律标准来对该项行为进行判断，在这种情况下，行为人更须全面考虑该项行为的不同法律后果，以使自己的行为最大限度地满足其利益要求。二、国际经济法律行为的分类合法行为与非法行为单方行为和双方行为〔多方行为〕积极行为与消极行为私人行为与国家行为

合法行为与非法行为

依据法律行为是否为法律所肯定，国际经济法律行为可分为合法行为与非法行为这种划分直接说明国际经济法对某一法律行为的评价，也直接涉及到一项行为的法律效力。合法行为可产生行为人所期待的法律效果，非法行为也可产生一定的法律后果。我们通常将非法行为说成是无效行为，并不是说该非法行为不产生法律后果，而是指非法行为不能产生行为人所期待的法律后果。合法行为与非法行为的区分标准是国际经济法的规定。由于国际经济法既包括国际条约、国际惯例，又包括各国的有关立法甚至判例法，而这些法律规定之间又可能是相互冲突的，所以，判断一项法律行为属合法行为还是非法行为之前，必须确定应适用的法律。单方行为和双方行为〔多方行为〕依据——法律行为的成立对行为主体数量的要求区分的目的——便于判断一项行为在法律上是否成立。单方行为是指仅以行为人一方的行为，不需他人的合作就可产生一定的法律后果的行为。双方行为是指须以两个国际经济法主体的共同的意思表示才可产生一定的法律后果的行为。说合同行为与条约行为是双方行为是指合同或条约的成立必须依据两个〔或多个〕当事方的共同的意思表示，而不是说在合同或条约的缔结与履行过程中没有单方行为；相反，无论是在合同或条约的缔结过程中，还是在合同或条约的履行过程中，总是单方行为占据绝大多数。条约实践与合同实践根本相同。因此，可以说，双方行为主要发生在使合同或条约成立这一环节，在其他场合下，国际经济法律行为几乎都是单方行为。积极行为与消极行为依据——法律行为的成立是否需要积极的作为积极行为是指行为人必须以积极的作为才可产生一定的法律后果的行为〔承诺、批准等〕；消极行为是指行为人的缄默或不行为就可产生特定的法律后果的行为，例如，受要约人在要约的有效期内保持沉默就可使要约失去效力。一般说来，法律更关心人们的作为而不是不作为，所以，法律行为通常为积极行为。消极的不作为通常既不能使人获得权利，也不会使其承担义务。只有在特殊情形下，法律才赋予某种不作为以法律意义。只有国家才可以通过立法将某类不作为确认为法律行为，私人那么不具备此种权力。私人行为与国家行为依据——法律行为主体的不同

区分的意义：对私人行为和国家行为需采用不同的法律评判标准。作为跨部门法，国际经济法标准从性质上看分别属于国际公法标准、国际商法标准和涉外经济法标准。评价私人行为的标准是国际商法标准；评价国家行为的标准是国际公法标准；一国的涉外经济法标准是调整国家与私人之间的关系的，所以，既可以用来评价私人的行为，又可以用来评价国家的行为。私人行为除交易行为之外还包括私人在国际经济交往中接受国家管理而向国家行政机关所实施的各项行为，这类行为可称之为相对人行为。相对人行为主要包括：申请行为，即私人为从事某种国际经济交往而申请政府予以许可的行为；申报行为，即私人向政府报告其所从事的国际经济交往的内容并接受政府审查的行为；缴纳行为，即私人就其所从事的国际经济交往而向政府缴纳税、费的行为。评判标准——主要是各国的有关立法，也包括某些条约。国家行为主要是对国际经济交往实施管理的行为〔简称管理行为〕和就国际经济交往与其他国家进行协调的行为〔简称协调行为〕。对国家的管理行为的评判标准首先是各国的国内立法。行政机关在对国际经济交往实施管理时并不能任意行为。对国家的管理行为的另一评判标准是有关国家之间所签订的条约。作为国家的管理行为的评判标准的国内立法与国际条约在内容上应该是一致的。国家的协调行为是指国家就国际经济交往的管理，为实现某种共同的目标所从事的行为。国家管理行为与国家协调行为密切相联，一些国家行为那么可能即属管理行为又属协调行为。例如，一国依据同特定国家的有关协议，对出口到特定国家的特定商品实行配额管理，由于协调行为影响的是国家之间的关系，所以，对国家的协调行为的评判标准只能是该国所参加的国际条约和一般国际法标准。国家行为主义

(ActofStateDoctrine)一国法院对于外国政府在其领土内的主权行为的有效性不予裁定的一种主张。美国最高法院在1897年的Underhillv.Hernandez案中作了经典性的表述：“每一主权国家均有义务尊重任何其他主权国家的独立；我国法院将不裁判另一个国家的政府在其领土内所作的行为。对这种行为不满的救济只能通过主权国家之间公开提供的方式而取得。〞随着国家主权有限豁免主张的盛行，国家行为主义的内容也在发生变化。目前，按照西方权威学者的解释，国家行为主义的适用应满足以下条件：第一，国家行为应涉及到国家公共权力的行使，国家在商业活动中的行为不适用国家行为主义；第二，国家行为的效力应限于国家管辖范围之内，“如果外国立法被认为影响外国领土外的财产或利益，该外国立法就可以被质疑〞；第三，国家行为本身并不违反国际法，“外国法律是否符合国际法，是可以加以审查的〞。

我认为：首先，国家行为是可以评判的，但评判的标准只能是国际法，包括一般国际法和特别国际法；其次，一国的法院未经其他国家同意，不能就其他国家的行为作出裁判，即使是依据国际法作出裁判，因为平等者之间无管辖权；第三，就一国的国家行为对其他国家所造成的不利影响，只能通过国家间的争端解决机制加以解决，而不能诉诸国内司法程序，除非得到外国国家的同意。“THEORDEROFPAYMENTPAYMENTFORTHESUPPLIEDGOODSSHALLBEDONEBYTHEPAYERWHOSHALLTRANSFERTHETOTALSUMTOTHEADDRESS:XXXX〔中国S公司的地址〕WITHIN5DAYSFROMTHEDATEOFRECEIVINGS’sINVOICEWITHAGUARANTEELETTERONREVERSINGTHESUMINCASEOFINCAPABILITYTOFULFILTHEOBLIGATIONSOFTHEPRESENTCONTRACT.THETRANSFEROFTHESUMSHALLBEDONEAFTERCONFIRMATIONBY“FIRM〞.〞第八讲

国际经济条约制度国际经济法是一个规那么体系。体系内的各项规那么又依功能的不同而组织成不同的规那么群。这样的规那么群可称其为制度。从“行为〞的角度来看，私人的行为主要是合同行为；国家的行为主要是对国际经济交往实施管理的行为，以及国家之间就国际经济交往的管理所进行协调的行为，所以，国际经济法律行为的根本类型为国际经济条约行为、国际经济管理行为和国际经济合同行为。相应地，国际经济法律制度的主要内容应为：——国际经济条约制度——国际经济管理制度——国际经济合同制度从“关系〞的角度来看，国际经济法所调整的关系包括：——国家之间的关系——国家与私人之间的关系，和——私人之间的关系相对应，国际经济法的根本制度应主要包括国际经济条约制度、国际经济管理制度和国际经济合同制度。

本讲内容一、条约一般制度二、国际经济条约的特点三、国际经济条约在缔约国内的效力

一、条约一般制度尽管国际条约的历史可以说与国际法的历史一样久远，但直至本世纪60年代?维也纳条约法公约?通过之前，国际条约法仍处于习惯法时代。?维也纳条约法公约?的制订和生效，使得国际条约法从习惯法演变为制定法，使得国际条约制度的内容明确而肯定。关于国际条约的缔结任何国家都有权在不违背国际强行法的前提下，同其他国家谈判、签订条约。国家的缔约权须由国家的代表予以行使。一国承受某一国际条约约束须基于该国特定的意思表示。这种意思表示可表现为：签署、交换构成条约之文书、批准、接受、赞同或参加、或任何其他同意之方式。一国在签署、批准、接受、赞同或参加条约时，可就条约的某些规定作出保存。关于国际条约的效力“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行〞，而且，“一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约〞。一项条约可能因为违反国际法强行标准或其他原因而不具法律效力；在另外一些情况下，缔约一方可基于某种事实而撤销其承受某一条约约束的同意。“除条约表示不同意思，或另经确定外，条约对每一当事国之拘束力及于其全部领土。〞“条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利。〞“除条约表示不同意思，或另经确定外，关于条约对一当事国生效之日以前所发生之任何行为或事实或以不存在之任何情势，条约之规定不对该当事国发生拘束力。〞国际法强行确实定对传统条约制度的影响强行法是指其所规定的权利义务具有绝对肯定性质，不允许法律关系的参加者相互协议或任何一方任意予以伸缩或变异的法律标准。在国际法领域中，关于强行法的理论一向是欠兴旺的。1969年的?维也纳条约法公约?第一次明文确定了国际法中强行法的存在：“就适用本公约而言，一般国际法强制规律是指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。〞由此，该公约便将国际法标准划分为一般国际法标准和具有强行法性质的标准，后一类标准在效力上高于前一类标准而构成高一级的国际法标准。国际强行法确实立对自由同意原那么的冲击。首先，强行法标准不一定都是某一个国家所意欲遵守的标准，但是它必须遵守；其次，国家在缔结条约时，其内容不得与强行法标准相抵触，国家不能“自由〞到违背现行强行法标准的地步；再次，遇有一个新的强行法标准出现时，国家间原有的条约与之相抵触者即归于无效，尽管这个条约表达了缔约国的真实同意。国际强行法确实立对传统的条约效力不及于第三国原那么的冲击：包含国际法强行标准的条约当然地为第三国施加义务或赋予权利。因为强行法的适用范围是整个国际社会，所以一个国家不能以其没有参加某一条约而作为其排除适用该条约所包含的强行法标准的理由。国际强行法确实立对传统的特殊法优于普通法原那么的冲击：在国际法领域中，只要成认有特殊法，就应该成认特殊法对普通法的限制。但是，在国际法中确立了强行法概念后，这一原那么显然也受到了限制，即国家不能以它们相互间的协议排除国际法强制规律的适用。国际强行法确实立对传统的非多数裁决原那么的冲击：在国内立法上，通常采取多数裁决原那么，但在国际立法上，这一原那么历来不被人们所成认。国家本身即是国际法标准的制订者，非经其明示或默示的同意，无论是条约创设的标准还是国际习惯所创设的标准都不能对其产生拘束效力。但现已出现了对成认某一强制规律的国家的数量上的要求。前面已经谈到，强制规律确实立并不需要全体国家的成认，但它需要一个“很大多数〞的国家的成认，这是它能否成立的一个条件。因此，当一定多数的国家成认某一国际法强制规律确已存在时，少数国家就必须认可该项规律的强行法性质。强行法的本质强行法仍然是国际社会上的一种国家间的协调意志。强行法也是根据国家间的协议产生的，而不是国家意志之外的一种独立之物。国际法是国际交往的产物。国家间的关系越密切，国际法及各个国家的活动与整个国际社会的利害关系就越密切，国际法标准就越需要完善化。同国内法一样，国际法也需要假设干根本准那么为其立足的基点。

二、国际经济条约的特点硬约束与软约束国家标准与私人标准对第三方的影响国际经济条约对成员国

既有硬约束也有软约束尽管每一项国际条约对其成员的约束都可能存在一定的弹性，但从总体上看，一般的国际条约的约束力通常都是较为确定的，而相比之下，国际经济条约却经常存在着“软约束〞的情况。所谓“软约束〞对于国家来说，主要是指相当数量的例外条款的存在，从而使得缔约国在许多情况下可以免受条约的约束。国际经济条约在约束效力方面的这种特殊性显然值得注意和研究。为国家创设标准的条约

和为私人创设标准的条约从历史上看，国际条约主要以国家之间的政治、军事、外交关系作为调整对象，因此，国际条约意在设立国家的行为标准而很少涉及私人的行为；国际经济条约所要调整的是国际经济关系，国际经济关系要以国际商业行为为根底，国际商业行为主要是私人的行为，因此，国际经济条约就需要为私人的行为设立标准。为私人的行为创设标准的条约和涉及私人的行为的条约是两个不同的概念。以私人的行为作为约束对象的国际经济条约，首先也必须从程序方面为国家创设标准。条约约束私人的“联结点〞国际经济条约对缔约国的私人发生效力是因为私人与缔约国之间存在着某种特定的联系，即两者之间存在着某种联结因素。这种联结因素主要有两类：一是国籍，二是所在地。有些国际经济条约为了扩大其适用范围，会规定多项联结因素，只要私人通过任一联结因素而与缔约国相关，条约所设立的规那么便是适用的。如?联合国1978年海上货物运输公约?第二条规定：“本公约的各项规定适用于两个不同国家间的所有海上运输合同，如果：(a)海上运输合同所规定的装货港位于一个缔约国内，或(b)海上运输合同所规定的卸货港位于一个缔约国内，或(c)海上运输合同所规定的备选卸货港之一为实际卸货港，并且该港位于一个缔约国内，或(d)提单或证明海上运输合同的其他单证是在一个缔约国内签发的，或(e)提单或证明海上运输合同的其他单证规定，本公约各项规定或实行本公约的任何国家的立法应约束该合同。〞国际经济条约对第三国

也可产生一定的效力国际经济条约对第三国的私人

也可产生一定的效力国际经济条约不仅可以通过缔约国将效力传递给私人，还可以通过非缔约国的私人的选择而对其适用。私人参加国际经济活动，通常要与其他的私人结成合同关系。对于支配合同关系的准据法，各国通常都允许合同关系的当事人自行选择，除非这种选择与有关国家的强行法相冲突。意图为私人的行为创设标准的国际条约可以被看作与各国的国内法相平行的另一类法律，对于这