建设工程合约法律解析-中国房地产培训网课件

合约与法律管理主讲人：谭敬慧二OO八年十一月—建设工程合约法律主讲人：谭敬慧

中国房地产培训网特约培训师一个案例：某建筑公司在某国开展工程EPC承包业务，签订合同后发现，地质情况与业主招标文件不符，装饰材料标准与投标合同标准存在理解上的重大差异，最终导致设计与施工进度严重滞后，在承包商准备进行索赔过程中发现，工程实施中没有按照合同规定时间提交过索赔意向函与索赔报告，且该合同规定，“如不能按期提交上述文件，那么承包商丧失追索相应款项的权利〞，至此承包商方如梦方醒。启发：

合同根本条件商务通知权利与权益主题一、现状二、招投标中的法律风险三、工程合同实施重点风险四、工程进度法律风险五、工程工程证据收集六、疑难解答七、案例一、建设工程合约的现状二、招投标中的法律问题〔1〕二、招投标中的法律问题〔1〕参与主体—各自权利与义务：3.投标人：平等地获得招标信息、投标过程中合法知情权及请求招标人答疑的权利；提交投标保证金或其他担保、提供真实投标文件；不得串通投标或低于本钱价竞标、不得违法转让或分包合同等。4.行政监督部门：监督权与处分权：是否可以宣布中标无效？?房屋建筑和市政根底设施工程施工招标投标管理方法?89号令第五十条：招标投标活动中有?招标投标法?规定中标无效情形的，由县级以上地方人民政府建设行政主管部门宣布中标无效，责令重新组织招标，并依法追究有关责任人责任。

?政府采购货物和效劳招标投标管理方法?(财政部令第18号)第八十二条：有本方法规定的中标无效情形的，由同级或其上级财政部门认定中标无效。中标无效的，应当依照本方法规定从其他中标人或者中标候选人中重新确定，或者依照本方法重新进行招标。二、招投标中的法律问题〔1〕二、招投标中的法律问题〔1〕?政府采购品目分类表?│B│工程类│││B01│建筑物│││B0101│公用房建设│││B0102│住房建设│││B0103│其他用房建设│││B0104│文教、卫生、音乐、体育等公益设施│││B0105│纪念性建筑设施建设│││B02│市政建设工程│││B0201│市政道路建设│││B0202│市政公用设施建设│││B0203│自来水输水工程│││B0204│集中供暖、供热、供气工程│││B03│环保、绿化工程│││B04│水利、防洪工程│││B0401│河道疏浚工程│││B0402│大坝、水库、闸门、泄洪工程│││B0403│农田水利工程│││B0404│江河、湖泊治理工程│││B05│交通运输工程│││B0501│机场、航空工程│││B0502│港口工程│││B0503│铁路工程│││B0504│公路、桥梁、涵洞│││B06│油气工程│││B07│电力工程│││B08│电信工程二、招投标中的法律问题〔2〕二、招投标中的法律问题〔2〕二、招投标中的法律问题〔2〕二、招投标中的法律问题〔2〕二、招投标中的法律问题〔2〕续上页关于BT、BOT的招标：相同点：都存在两次招标的问题，即第一次是政府主管部门招标择优决定特许权的授予者，第二次是被授予特许权的工程法人，在中标之后招标确定工程承包人〔实际施工人〕。续上页续上页?招标投标法?中标无效情形有：第五十条招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。－串通第五十二条依法必须进行招标的工程的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。－泄密续上页续上页因招投标活动引起合同效力的问题类型：1.因违反法定招投标程序造成中标无效如：应当招标未招标〔司法解释〕，串通招标投标2.因参与招投标的主体原因造成中标无效如：借用、超越资质投标，以他人名义投标，骗取中标3.招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，影响中标结果的，中标无效4.阴阳合同的效力焦点：违反招标投标法的强制性规定，是否必然造成合同无效？结合合同法解释二认定续上页特殊问题：分包商选择的招标问题供给商选择的招标问题EPC工程招标投标在国内的适用问题设计资质在其对应设计许可范围内可以开展施工总承包特级、4个专业分包特许经营工程的二次招标问题续上页案情介绍2001年5月9日A公司与B公司签订了建筑安装工程承包合同，合同约定由B公司负责承建A公司的车间车库等5个单位工程，承包工程总造价230万元，施工期为2001年5月10日至同年10月30日竣工。施工期间，A公司陆续付给B公司工程款，截止到2002年2月，A公司共付给B公司工程款共计195万元，余下工程款至今未付，为此B公司向山东蓬莱市人民法院起诉，要求判定A公司立即付清拖欠的工程款60万元。据法院查明，A公司在对外发包工程时以及工程施工后，未办理施工许可证。案例：无证发包引起的合同效力争议续上页法院认为：?建筑法?规定，签订合同时发包方必须具有施工许可证或开工报告，承包方必须具备法人资格和资质证书，B公司虽然具备法人资格和资质证书，但A公司至发包时至今未办理施工许可证，故A公司和B公司双方签订建筑安装工程承包合同属无效合同。根据山东省高级人民法院关于无效建筑工程承包合同的处理，对建筑工程已完工且质量合格，建筑单位应当按照已完工的实际造价支付给施工企业相应价款的规定，故支持B公司要求A公司按实际造价支付余额的工程的请求。2004年12月，山东省蓬莱市人民法院一审判决：A公司付给B公司工程款1548195.75元。后山东省烟台市中级人民法院二审中判决驳回上诉，维持原判。续上页—案件分析续上页—案件分析〔一〕关于?山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件假设干问题的意见?的效力问题3、?建筑法?第7条规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。。。4、第64条规定：违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。5、从我国?建筑法?来看并没有直接规定发包方因没有施工许可证而导致合同无效。根据合同法解释二，如何理解效力问题二、招投标中的法律问题

—标准施工招标文件标准施工招标文件〔56号〕试行注意第九条试点工程招标人编制招标文件中的“专用合同条款〞可根据招标工程的具体特点和实际需要，对?标准施工招标文件?中的“通用合同条款〞进行补充、细化和修改，但不得违反法律、行政法规的强制性规定和平等、自愿、公平和老实信用原那么。第六条…除“通用合同条款〞明确“专用合同条款〞可作出不同约定外，补充和细化的内容不得与“通用合同条款〞强制性规定相抵触，否那么抵触内容无效。

二、招投标中的法律问题

—标准施工招标文件标准施工招标文件框架结构〔56号〕二、招投标中的法律问题

—标准施工招标文件标准施工招标文件的特点权利义务更加明晰：1、通用合同条款第2条与第4.1款明确规定了发包人和承包人的主要义务，并在第5～24条中详细约定了合同双方在履约过程中可能遇到的所有合同问题，防止出现空白，而造成履约困难。2、标准施工招标文件对发包人、承包人的责任进行恰当的划分，在材料和设备、工程质量、计量、变更、违约责任等方面，对双方当事人权利、义务、责任作了相对具体、集中和具有操作性的规定，为方便履行、减少合同纠纷创造了条件。二、招投标中的法律问题

—标准施工招标文件标准施工招标文件的特点工程师的地位：1、通用合同条款以发包人委托监理人作为合同管理者的模式设定合同当事人的权利、义务和责任以及履行义务和实现权利的程序。监理人按发包人的授权进行现场合同管理，对工程的施工进度、质量、平安和合同支付负有监理责任；监理人发出的任何指示均被视为已取得发包人同意监理人的具体权限范围，由发包人根据合同管理的需要确定。2、监理人不是合同的第三方，根据发包人的授权执行施工合同。二、招投标中的法律问题

—标准施工招标文件标准施工招标文件的特点双向索赔及时限：1、承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和〔或〕延长工期的权利。2、发包人索赔期限与要求对等于承包人，但发包人索赔主动权较大，在程序上相对简单，由监理人通知，采用扣除方式，只需要通知承包人。有异议可以通过争议解决程序处理。二、招投标中的法律问题

—标准施工招标文件标准施工招标文件的特点价风格整：工程量清单为合同价格载体1、已标价工程量清单中有适用于变更工作的子目的，采用该子目的单价。2、已标价工程量清单中无适用于变更工作的子目，但有类似子目的，可在合理范围内参照类似子目的单价，由监理人按第3.5款商定或确定变更工作的单价。3、支付模式的设置上考虑兼顾单价合同和总价合同两种合同形式。二、招投标中的法律问题

—标准施工招标文件二、招投标中的法律问题

—标准施工招标文件标准施工招标文件重点条款解读1.7联络1.7.1与合同有关的通知、批准、证明、证书、指示、要求、请求、同意、意见、确定和决定等，均应采用书面形式。1.7.2第项中的通知、批准、证明、证书、指示、要求、请求、同意、意见、确定和决定等来往函件，均应在合同约定的期限内送达指定地点和接收人，并办理签收手续。拒绝签收怎么办？建设部系统行业标准文件在专用合同条款本款下拟约定：〔8〕发包人〔包括监理人〕和承包人中任何一方均应当及时签收另一方送达其指定接收地点的来往信函，同一来往信函拒不签收达三次的，送达信函的一方可以采用挂号或者公证方式送达，所造成的损失〔包括被迫采用特殊送达方式所发生的费用〕和〔或〕延误的工期由拒绝签收一方承担。二、招投标中的法律问题

—标准施工招标文件标准施工招标文件重点条款解读11.3发包人的工期延误在履行合同过程中，由于发包人的以下原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和〔或〕增加费用，并支付合理利润。需要修订合同进度方案的，按照第10.2款的约定办理。〔1〕增加合同工作内容；〔2〕改变合同中任何一项工作的质量要求或其他特性；〔3〕发包人迟延提供材料、工程设备或变更交货地点的；〔4〕因发包人原因导致的暂停施工；〔5〕提供图纸延误；〔6〕未按合同约定及时支付预付款、进度款；〔7〕发包人造成工期延误的其他原因。二、招投标中的法律问题

—标准施工招标文件标准施工招标文件重点条款解读合同中为什么要设立工期延长条款？误期违约金条款与工期延误条款紧密联系，必须区分发包人延误和承包人延误，只有发包人延误能够经批准延期的时候，承包人自身过失造成的延误才能从发包人过失所造成的延误中别离出来。如果没有延期条款，因发包人原因延误，工期延误责任将纠缠在一起，工期将不再具有约束力，发包人将事实上失去索赔误期违约金的权利。二、招投标中的法律问题

—标准施工招标文件标准施工招标文件重点条款解读15.变更15.1变更的范围和内容除专用合同条款另有约定外，在履行合同中发生以下情形之一，应按照本条规定进行变更。〔1〕取消合同中任何一项工作，但被取消的工作不能转由发包人或其他人实施；〔2〕改变合同中任何一项工作的质量或其他特性；〔3〕改变合同工程的基线、标高、位置或尺寸；〔4〕改变合同中任何一项工作的施工时间或改变已批准的施工工艺或顺序〔5〕为完成工程需要追加的额外工作。二、招投标中的法律问题

—标准施工招标文件标准施工招标文件重点条款解读15.变更：“虚假取消〞构成违约。建设部行业标准文件专用合同条款本款拟约定：发包人违背通用合同条款15.1〔1〕目的约定，将被取消的合同中的工作转由发包人或其他人实施的，承包人可向监理人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为，发包人在监理人收到承包人通知后28天内仍不纠正违约行为的，应当赔偿承包人损失并承担由此引起的其他责任。承包人应当按通用合同条款第〔1〕目的约定，在上述28天期限到期后的28天内，向监理人递交索赔意向通知书,并按通用合同条款第〔2〕目的约定，及时向监理人递交正式索赔通知书，说明有权得到的损失赔偿金额并附必要的记录和证明材料。发包人支付给承包人的损失赔偿金额应当包括被取消工作的合同价值中所包含的承包人管理费、利润以及相应的税金和规费。二、招投标中的法律问题

—标准施工招标文件标准施工招标文件重点条款解读15.7计日工15.7.1发包人认为有必要时，由监理人通知承包人以计日工方式实施变更的零星工作。其价款按列入已标价工程量清单中的计日工计价子目及其单价进行计算。承包人在投标时填报人工、材料和施工机械使用费的计日工单价，经发包人确认后列入合同文件，作为变更计价依据。计日工的原那么是本钱加酬金。计日工的结算应按监理人批准的实耗人工工时、材料用量和施工机械台时数乘以计日工单价进行支付。二、招投标中的法律问题

—标准施工招标文件标准施工招标文件重点条款解读

15.7计日工是否采用计日工由发包人决定，监理人通知承包人实施，按照工程量清单中的计日工单价计价。一般适用于无法准确计量的零星变更工作。计日工从暂列金额中支付。承包人在实施期间每天提交用工、材料、施工设备的名称、数量的报表和凭证，由监理人审批。计日工金额纳入最近一期的进度付款申请单。二、招投标中的法律问题

—标准施工招标文件标准施工招标文件重点条款解读标准文件涉及的支付款项种类〔四类〕预付款：合同条款款。用于承包人为合同工程施工购置材料、工程设备、施工设备、修建临时设施以及组织施工队伍进场等的款项。性质：预先支付的工程款。有观点认为是借款，实质上返还方式为抵扣，不能认定为借款。进度付款：合同条款第17.3款。按实际形象进度对应的合同价值支付的款项，期中支付。性质：合同结算价款的暂付款。二、招投标中的法律问题

—标准施工招标文件标准施工招标文件重点条款解读标准文件涉及的支付款项种类〔四类〕竣工付款：合同条款第17.3款。工程接受证书颁发后支付的款项，是竣工结算合同总价扣除已付款和质量保证金的余额。性质：结算价款到期应付款。结算价款，包括对工程质量、工期等的全面结算。实践中，经常出现发包人签认竣工结算后，仍提工期违约和质量违约赔偿问题。最终结清付款：合同条款第17.6款。指缺陷责任期终止证书颁发后，质量保证金增减甩项、质量缺陷费用、索赔等的余额。性质：结算价款的余额。二、招投标中的法律问题

—标准施工招标文件标准施工招标文件重点条款解读违约金是否需要履行索赔程序？--未引起注意的问题。从我国合同法的规定来分析，违约金是赔偿损失性质的，与损失赔偿金的区别在于通过约定契约化，有确定性。在发生索赔事件后，当事人可以选择走索赔程序也可以选择要求支付违约金，但是不能既要求索赔又违约金。因此违约金的请求不需要履行索赔程序所要求的通知等义务。二、招投标中的法律问题〔4〕中介效劳费用引起的法律争议争议焦点：1、居间合同的效力：串通的嫌疑2、费用金额标准：公平合理的原那么处理定价

法律规定：1、?合同法?第426条、第427条，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。居间人未促成合同成立的不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。2、?招标投标法?二、招投标中的法律问题〔5〕-案例案情介绍〔case1〕当事人A与某建筑公司签订协议，约定由A帮助该公司承接某建设工程总承包工程，在建筑公司与开发商签订工程合同后一周内，向其支付开发业务费30万元。协议签订后，建筑公司未按照协议约定支付相应费用。A诉至法院，要求建筑公司给付开发费30万元。建筑公司辩论称，该工程属商品房住宅建设工程，应依法招标，协议约定A帮助建筑公司承接该建设工程，违反了招投标法的规定。同时A不具备招投标代理机构资格，无权代理公司投标活动。该中介效劳协议因内容违法、主体不合格，应属无效合同。二、招投标中的法律问题〔5〕-案例案情介绍〔case1〕案件结果法院认为，协议属居间合同，目的是利用A的个人关系在招标人开发商与投标人建筑公司之间建立关系，为建筑公司在投标中获取优势，从而到达签订建设工程承包合同的目的。本案工程为商品住宅建设工程工程，属于关系社会公共利益、公共平安的公用事业工程，必须进行招标。根据?招投标法?的规定，招投标活动遵循公开、公正、公平和老实信用原那么，任何单位和个人不得非法干预、影响投标结果，该合同违反了?招投标法?的禁止性规定，为无效合同。要求：主体资格是否适格，关系到建设工程合同的效力问题按照?建筑法?等法律法规，以下主体签订的建设工程合同，因主体资格欠缺而应认定为无效：1、不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具有从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程。2、无资质或资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程。3、未取得土地使用权证、建设工程规划许可证，未办理报建手续的“三无〞工程的发包人与承包人签订的合同。业主：法人资格资信＝资产+信用分供：法人资格负责人资信

问：某经营部、分公司、联营体？三、工程合同实施重点－主体三、工程合同实施重点－合同中的现场代表职责唯一条款：1～2人：工程经理、合约商务经理、现场经理风险：表见代理书面告知方可接受转委托条款：工程经理更换，承包人应至少于人前7天以书面形式通知发包人，后任继续履行合同文件约定的前任的权利和义务，不得更改前任作出的书面承诺。因为前任工程经理的书面承诺是代表承包人的，工程经理的更换并不意味着合同主体的变更，双方都应履行各自的义务。三、工程合同实施重点－工程联营概述工程联营的形式：1.低资质挂高资质：2.无资质挂有资质：非法人、法人联营的法律性质：挂靠？转包？因违反国家有关资质管理规定，联营系违法行为，合同无效应对措施：引导个人及无资质企业去申报相应资质、低资质企业向高资质企业过度，以合法化的分包形式替代联营。问题：司法解释规定超越资质在竣工前获得资质，可以不认定合同无效。那么无资质呢？没有规定。三、工程合同实施重点－工程联营概述工程联营的形式：关于内部承包责任制的法律性质：如果将社会合作个人聘为公司员工，可以躲避转包挂靠嫌疑，但是增加企业的全部经营风险。关于工程经理目标责任状的法律性质，鉴于承包人与企业存在合法劳动关系，这类内部承包责任制合同不同于一般意义上的挂靠或者合作关系，应纳入劳动合同纠纷范畴。续上页案例：联营工程质量纠纷案情：1998年1月A公司与B公司签订施工合同。随后A将该工程转包给个人C〔C建设集团公司负责人〕。而在与C某签订承包合同的时候，A建筑公司为其刻制了“A建筑公司D分公司〞印章。2001年5月，C某代表A公司与业主协议退场。该工程完成至13层。2006年7月17日，业主以工程质量不合格为由，向A公司提起诉讼，要求确认甲大厦为不合格工程，并要求A建筑公司自行撤除该建筑物或承担撤除费用，退还工程款1300万元，赔偿损失800万元等，标的达2100万元。1、法院委托评估，报告经分析结论为加固总费用约为1200万元。

2、一审法院认定C某与施工单位A之间属于内部关系，所以不予追加被告。

一审法院判决A建筑公司退还业主工程款1300万元，并赔偿损失300万元和全部案件受理费、诉讼费、鉴定费等，以上合计1900万元〔该费用不包括工程撤除费用〕。

3、后业主签署400万元的爆破合同进行爆破撤除。

4、综合计算，A建筑公司因该工程所要承担的经济责任将高达2600万元。为防止更大损失，A建筑公司与业主最终达成了以1600万元全部了结本案的和解协议。审理过程及结果

三、工程合同实施重点转包、挂靠、违法分包的争议处理1、根据?最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通那么第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。2、该规定第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。〞3、该规定第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。〞三、工程合同实施重点－合同价格概述计价方式：固定价格：固定单价和固定总价可调价格本钱加酬金重点理解：按实结算：量价如何计算按图结算定额结算

三、工程合同实施重点－工程合同价格风险价格：地质异常、涨跌、变更、包干风险如何躲避风险：报价充分包干范围集中采购即时结算转移风险：索赔索赔是指合同中的权利被侵害人对非请求人原因引起的工期、费用、利润的增加而要求合同受益人进行补偿的活动。朗文定义：合法所有者，根据自己的权利提出的有关某一资格、财产、金钱等方面的要求。示范文本定义：索赔指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和〔或〕工期顺延的要求。实质：非请求人原因、实际损失、通知。三、工程合同实施重点－工程合同索赔〔1〕三、工程合同实施重点－工程合同索赔〔2〕三、工程合同实施重点－工期索赔工期管理的核心

施工组织设计：全部生产要素的组织方案审核批复：有批准权的人员发出

容易引起工期延误的因素：1、变更2、不利的物质条件3、意外事件4、违约事件5、不可抗力

三、工程合同实施重点－工期索赔标准施工招标文件---4.11不利物质条件4.11.1不利物质条件，除专用合同条款另有约定外，是指承包人在施工场地遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物，包括地下和水文条件，但不包括气候条件。4.11.2承包人遇到不利物质条件时，应采取适应不利物质条件的合理措施继续施工，并及时通知监理人。监理人应当及时发出指示，指示构成变更的，按第15条约定办理。监理人没有发出指示的，承包人因采取合理措施而增加的费用和〔或〕工期延误，由发包人承担。不利物质条件不包括气候条件和不可抗力，具有不可预见、不可防止、能够克服的特征。在实践中，不同行业、专业对恶劣气象条件引起洪水、塌方、长时间的水浸等，在定义为不可抗力还是不利地质物质条件方面存在不同理解争议。另有11.4款异常恶劣的气候条件；三、工程合同实施重点－工期索赔标准施工招标文件---11.4异常恶劣的气候条件由于出现专用合同条款规定的异常恶劣气候的条件导致工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期。根据世界气象组织的规定，所谓常年的气候，是指以往30年的平均值。如果观测到了在过去30年内都没有出现的偏差极大的气温和降水量〔降雪量〕就是出现了气候异常；〔可以合理预见、不可防止、不能克服〕施工一般在室外，受气候影响较大,气候异常非承包人责任,引起的延期在性质上属于可原谅但不给予补偿费用的延期,处理原那么与不可抗力一样，一般原那么是各负其责，属于免责条款；气候是地球上某一地区多年时段内大气的一般状态，是该时段各种天气过程的综合表现。气象要素(温度、降水、风等)的各种统计量(均值、极值、概率等)是表述气候的根本依据。工期索赔的计算：1、工期方案与关键线路问题2、索赔费用的组成：C/P/T业主终止合同：C+P不可抗力：C+T延误的图纸或指示：C+P+T不可预见的物质条件：C+T3、索赔证据三、工程合同实施重点－工期索赔三、工程合同实施重点－违约责任〔1〕违约责任的涵义：违约责任是指当事人违反合同约定所应承担的民事责任。

据合同法第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。归责原那么：归责原那么有“严格责任原那么〞和“过错责任原那么〞两种。严格责任原那么是指合同一方当事人不履行或者不适当履行合同义务，违约方就应当承担违约责任。合同法解释二：第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为根底，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原那么和老实信用原那么予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失〞。合同法第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。〞

三、工程合同实施重点－违约责任〔2〕工程合同常见的违约行为：工期违约质量缺陷变更索赔通知逾期结算逾期支付价款逾期提交竣工图纸等

三、工程合同实施重点－违约责任如何标准工程合同违约责任的条款约定，要注意以下几个方面：1、约定明确的违约金额2、工期违约的注意3、从控制风险角度出发，均应该约定违约责任的上限，往往发生这种极端的情况下，合同履行的根本条件发生了巨大变化，双方重新协商履约显得比较公平。三、工程合同实施重点－建筑业劳务管理概述三、工程合同实施重点－劳务合同个人劳务分包合同：无效后果：1.质量合格，按合同约定支付价款2.其他条款无效，很多争议3.非法收益上缴司法解释：?最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。三、工程合同实施重点－质量保修金的法律问题三、工程合同实施重点－质量保修的争议三、工程合同实施重点－地产工程合同工程论证论证内容：产品类型：住宅与公建业主资信：担保市场环境：合同条件：资金、时间、工期罚款工程权属优先受偿权现场跟踪四、工程进度管理—停工〔1〕停工的涵义什么情形下可以停工：

依法停工：开工许可、图纸审核依约停工：不支付工程价款停工权的行使主体：

业主承包商行政主管部门停工〔2〕抗辩权的行使应注意的问题程序上：告知、合理期限证据上：书面要件实体上：实质影响履约法律后果：承担违约责任停工〔3〕标准施工招标文件：22.2.2承包人有权暂停施工发包人发生除第〔4〕目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后的28天内仍不履行合同义务，承包人有权暂停施工，并通知监理人，发包人应承担由此增加的费用和〔或〕工期延误，并支付承包人合理利润。三、工程合同实施重点－工程合同结算关于答复默认条款适用---财建369号文双方没有直接约定“逾期不答复视为认可〞，发包人未在“结算答复期限〞内答复，是否可以依据建设部107号令、财建[2004]369号文之规定认定：逾期不答复，视为认可结算呢？这一点施工单位常常会碰到，约定了答复期限但没有约定逾期不答复视为认可，怎么来处理？1.建设部107号令、财建[2004]369号文第16条规定，建设单位如果在收到竣工结算文件后约定的期限内未答复施工企业的，应视为竣工结算文件已被认可。2.?最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。接上页财建369号文的适用问题3.如果在合同约定了“结算答复期限〞，没有直接约定“逾期不答复视为认可〞而是约定了适用的法律包括部门规章，那么逾期不结算可以视为认可。承包人如此约定，约定适用部门规章来到达间接约定逾期不结算视为认可，当然还可以约定得更详细一点，比方说约定结算审核方法适用建设部107号令的规定，这样就更明确了。此外，还可以通过会议纪要的形式来约定逾期不结算视为认可。三、工程合同实施重点－争议解决最新开展三、工程合同实施重点－争议解决最新开展DAB工程裁决〔adjudication〕在兴旺国家等到了长足进步和开展，最早规定建设工程裁决制度的是英国1996年?房屋批准、施工和重建法案?，在1998年?建设工程合同方案管理条例?中得到进一步细化，并获得了司法机构和争议当事人的积极支持，取得了良好的效果。英国的做法逐渐被其他国家吸收开展，成为当前西方国家建设工程领域比较流行和有效的争端解决方式，在房地产、大型机械制造等行业也得到大量采用，成为富有特色的行业争端解决机制。三、工程合同实施重点－争议解决五、工程工程证据收集证据种类：

1.法定分类：我国民事诉讼法规定了7种，分别为书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录

2.学理分类：根据不同的标准，学理上对民事诉讼证据进行了不同的分类：

本证与反证直接证据与间接证据原始证据与传来证据：复印件言词证据与实物证据

五、工程工程证据收集证据的证明力：也称证据价值，是指证据对于案件事实有无证明作用及证明作用的大小。为了限制法官滥用裁量权，法律和司法解释根据不同情形规定了不同证据的证明力，包括证明力的规那么和有关证据证明力的等级。例如，?民事诉讼证据规那么?第77条规定，原始证据的证明力一般大于传来证据、直接证据的证明力一般大于间接证据。证据的关联性、合法性和真实性即证据三性贯穿于举证、调取证据、查证属实和认证的全过程，也决定着证明力的大小。质证原那么：三性五、工程工程证据收集孤证不能定案：证据法上的根本规那么，要求包括科技证据在内的所有证据应当互相映证，形成闭合的合证据锁链，并排除任何合理的疑心，从而到达一个相当高的证明标准。例如，?民事诉讼证据规那么?第69条规定，〔一〕未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；

〔二〕与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；

〔三〕存有疑点的视听资料；

〔四〕无法与原件、原物核对的复印件、复制品；

〔五〕无正当理由未出庭作证的证人证言。

五、工程工程证据收集五、工程工程证据收集〔一〕约定“业主前提〞条款的效力案例：A商品混凝土中心与B公司签订?混凝土供给合同?，合同约定：1.甲方在工程主体结构结束后的一个月内，支付已供给的全部混凝土货款的55%；2.工程竣工后一个月内付至总货款的65%；3.在甲乙双方办理完结算手续并在甲方与建设方也办理完相应结束手续的前提下付至总货款的90%；4.余款在第2条付款完成后一年内付至95%，余5%质保金按建设方与甲方的保修合同付款时间执行。5.以上付款均是依据建设方对甲方的付款条件约定的，如建设方支付甲方工程款的时间拖延，乙方对甲方因此支付乙方混凝土款的时间相应顺延表示理解。六、疑难问题〔一〕约定“业主前提〞条款的效力问题：1、付款条件是否合理2021年4月正式竣工，第一笔付款早就已支付。2、对“业主前提〞条款，分包商仅表示“理解〞是否足够“业主前提条款〞的种类包括变更、结算、支付等有观点认为：该条款突破了“合同相对性原那么〞，是对分包商利益的极大损害，应该认定为无效。因为只要分包商完成了分包合同约定的义务就应获得相应的对价，总包合同是另一个合同关系，不能以其他合同关系是否履行来决定分包合同的履行。六、疑难问题〔一〕约定“业主前提〞条款的效力该条款实际是一个附条件的结算和支付条款，是双方真实意思的表示，应被认为是有效条款。但是，分包商仅表示理解是缺乏够的，为使得该条款可操作及对分包商较为公平，还应设计配套风险条款，比方：通知义务条款：在总包合同完成结算和付款后一定时间内，总包应将结算和付款结果通知分包商。操作条款：具体约定按比例支付的方式。债权转让条款：针对未支付的分包工程款，总包商将对业主的该局部债权转让给分包商，由分包商直接向业主主张权利。六、疑难问题〔二〕“黑白合同〞的结算问题案例：A公司选择B公司进行施工，没有进行招投标，双方于2007年6月签订?施工总承包合同?，2007年7月应A要求，由B编制了招投标文件以及?协议书?用于备案。最终工程完成四方验收，B交付了工程。双方没有完成工程结算，并对工程价款具体数额存在争议。问题：1、备案合同和实际履行合同的效力问题

2、结算依据问题

3、合同价款调整方法的表述4、重视备案合同的订立六、疑难问题〔二〕“黑白合同〞的结算问题两种情形：1、先签黑合同，后签白合同。2、先签白合同，后签黑合同。根据?最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?第二十一条的规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。〞但是哪些合同条款是结算依据并不明确。六、疑难问题六、疑难问题〔三〕质量责任特殊承担最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用局部质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基根底工程和主体结构质量承担民事责任。〞有观点认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，除地基根底工程和主体结构之外的建设工程，如果有确切证据证明确实是由于承包人原因造成的，那么仍然可以向承包人主张质量责任。?建筑法?第六十一条规定，未经验收不得交付使用，同时规定验收不合格亦不得交付使用。观点：发包人违反建筑法规定，擅自使用未经竣工验收的工程，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。因此，即便发包人有证据证明确实是承包人原因造成工程质量问题，其责任也应由发包人自己承担。六、疑难问题〔四〕情势变更?合同法解释二?第二十六条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原那么，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。〞建筑工程合同适用分析一般而言，固定价格合同可以适用情势变更原那么；可调价格合同中固定价格局部可以适用情势变更原那么；本钱加酬金合同不能适用情势变更原那么在理论上，应当以工程本钱作为衡量情势变更的主要标准。〔1〕如果情势变更使得另一方当事人获得的利益仅仅是相对降低或减少，但从本钱角度分析，仍然可以获得经济利益，只是获利多少的问题，不能以此认定为显失公平并适用情势变更。〔2〕如果情势的变更〔如建筑材料价格的上涨〕仅仅引起工程某些工程的亏损,而整个工程的造价仍有利润，那么不应适用情势变更。

六、疑难问题续上页〔五〕仲裁条款的特殊适用案例：A公司与B建设公司于2006年6月9日签订?施工协议?，后A和B与C公司于2006年6月19日签订?三方协议?。三方协议约定A向C转移该工程建设的权利、义务，在工程建设过程中，所发生的纠纷、争议、债务均与A无关，B进行工程管理，BC两方进行工程款的拨付、结算。?施工协议?中约定了仲裁条款，而?三方协议?中没有约定任何的争议解决条款。后因C欠付工程款，B欲提起仲裁或诉讼进行解决六、疑难问题六、疑难问题〔六〕工程结算价款是否一定以审计作为准根据?最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的答复意见?规定：审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。如果业主约定了以审计结果作为结算价款，那么承包商应对审计的时间进行明确的约定，即在多少日内应完成结算。

六、疑难问题〔七〕设计合同相关设计合同效力的认定应当招标未招标的法律后果--招标投标法的强制性规定，是效力性规定还是强制性规定？--未能在标法中释明，如何看待？--合同无效后如何进行结算，参照司法解释？

设计合同中设计人的义务即除了合同约定的义务外，还应当承担法定义务，比方遵守设计标准、执业标准、以及质量平安法律法规中赋予设计人的义务。如果设计人按照合同要求进行了设计，但是违反了“70/90〞的要求，那么其设计文件是否合格？

六、疑难问题〔八〕总包合同无效是否导致分包合同无效1、总包合同和分包合同的关系不同于主合同和从合同的关系，是两个不同的合同，总包合同的效力不会影响到分包合同的效力状况。2、在分包合同中能否约定，如果主包合同无效那么分包合同也无效。合同无效不同于合同解除和终止是法律认定的合同效力状态，因此合同当事人不能约定合同无效的情形。

六、疑难问题七、案例分析CASE1:某公路工程“转包合同〞该案反映的法律问题

1、公路工程争议适用法律2、转包合同的认定及效力

3、违法所得的认定和处理

七、案例分