规章规范性文件起草及其备案审查

规章规范性文件起草及其备案审查拓展阅读：1.拙作：①《行政法与行政诉讼法（一本通）》独著、2017年中国法制出版社；②《律师行政法业务》主编、法律出版社2008年5月版;③《中国律师办案实录--行政诉讼》独著、法律出版社2004年8月版；④《行政诉讼法学E》同等学力申硕系列教材，独著，法大出版等60多部2.博客地址：http://622007747.3.视频①直播回放：/tv/l/iuaItHhYrQqCzx06APP“一直播”2.28②点睛网：《新国家赔偿法立法亮点解构》http:///netclassroom/courseList.aspx?page=5《行政诉讼原理与律师攻防》http:///netclassroom/courseList.aspx?page=12③中国法律援助网:《国家赔偿法》最新法律解读/China_legalaid/node_40950.htm④/skmfst/20150129_979.html

目录

导论1.行政法体系；2.法律体系一、基本概念界定二、地方立法原则、指导思想及法理解构三、地方立法合法及备案、监督标准四、涉及之主体五、地方立法之内容六、立法构造七、立法文字技术

导论1、行政法现象（体系）

以宪法为核心和统帅，包括法律、行政法规、地方性法规等层次，由宪法及其相关法33、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼和非诉讼程序法、军事法等内部和谐、门类齐全的中国特色社会主义法律体系如期形成。【87年15大报告提出by2010年末】

1.宪法∽具有最高的法律效力，国家的根本大法。“修”？《宪法》典138条+四个修正案31条+33部宪法性法律（国歌法）+宪法惯例（三总+3.5开人大？

习=“依宪治国”确立每年12月4日（20N）=国家宪法日。导论2中国特色社会主义法律体系=中法律、法规、规章具体何指？

2.法律①基本法律：全国人大制定（3.5开会，2924，闭会日通过）《宪法》62：“(三)制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他基本法律”如15《立法法》；16《慈善法》、《个人所得税法》，17之《民法总则》等。

②非基本法律：《人民警察法》、《治安管理处罚法》全国人大常委会制定（双月末开，161常，闭会日通过）。如全国人大常委会批准的？《国务院关于实行劳动教养的决定》？（1957年8月1日全国人大常委会第78次会议批准）--13年12月28日废止。共计350多件。“律道弯弯”=企业会计通则、司法鉴定通则？《学位条例》《议事规则》？

大会通过的基本法律可否被人大常委会修改？《行政诉讼法》修改！

3.行政法规→国务院常务会议审议（1次/周三）或总理传批→称“条例、规定、办法”，如《税收征收管理法实施条例》等！国务院令1-676，从1988.6.3日始排序。共约780多件，国办的≠非。【主席令？】4.地方性法规→五类人大及常委会【576个】。省、自治区、直辖市【31】及较大的市=（含以下三类：省会市【27】和”国批市”【18--以及”特区市”:深圳、珠海、汕头、厦门【4】四个经济特区市）+所有设区的市【235】(含自治州+中山、东莞、嘉峪关、三沙（4个不设区的地级市）的人大及其常委会制定的有关地方行政事务的规范性文件。共8600多件。

【法规=行政法规+地方性法规】

5.规章→规章包括部门规章（中央）和地方规章，前者指国务院组成部门（部委行暑25）和具有行政管理职能的直属机构（+证监会=45个）制定的规范性文件；如《公安机关执法细则》后者=指特定的地方人民政府【省、自治区、直辖市和较大的市（27省会市、18个国批市、4个经济特区）及设区的市、自治州（19+11）】根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，依照《规章制定程序条例》制定的规范性文件。

地方立法权限：《立法法》第72条+82条：“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”。6.法律解释=立法解释+司法解释（两高--需备案）。

7.行政规定：规章以下、以外的规范性文件（复议法称“规定”）。

适用规则：上位法优于下位法；同位法=后法优于前法！

一、基本概念界定（一）地方性法规--指享有地方性法规制定权的人民代表大会及其常委会根据《立法法》及相关法律（地方组织法）规定的权限和程序制定的规范性文件。主体上有省、自治区、直辖市（31）和较大的市（省会市、18个国批市、四个经济特区）及所有设区的市的人大及其常委会共576个主体！不抵触前提下--不与宪法、法律、行政法规相抵触！（二）规章，分为部门规章与地方规章，属行政立法、抽象行政行为范畴。部门规章——指国务院各部、委员会、中国人民银行、

审计署和具有行政管理职能的直属机构（证监会45），根据法律和国务院和行政法规、决定、命令，在本部门的职权范围内，依照《规章制定程序条例》制定的规范性文件。45个主体【部委行署+证监会】，权限仅执行，无自主创新（故省长排在部长后但权力要大）！

地方规章——指省、自治区、直辖市和较大的市（省会市、18个国批市、四个经济特区）及所有设区的市的的人民政府，根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，依照《规章制定程序条例》制定的规范性文件。五个计划单列市、副省级市均！立法法72+82=城乡、环保、历史文化保护（等）三项。

“制度建设”=包括一为向本级人大提出草案的影响；二是自主生效的--含行政法规、规章！

（三）规章以下的规范性文件=“规定”《复议法》7=规范性文件《行诉法》53！=具“有普遍约束力的决定、命令”！每年制定30万件规范性文件！《法治政府实施纲要》要求三个统一：“统一登记、编号、印发”

行政立法辩？抽象行政行为？二、地方立法的基本原则、指导思想及法理解构

（一）根据《立法法》的规定，应当遵守以下原则、指导思想：19大报告“科学立法、民主立法、依法立法”1.遵循宪法基本原则，以经济建设为中心，“坚持四项基本原则”，坚持改革开放！2.依法立法（立法有据）原则：依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严！与上位法保持一致！3.民主立法原则：体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动!公众参与、

（网）征求意见（不低于30日）、立法听证！

4.科学立法原则：从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任！切实保障公民、法人和其他组织的合法权益，在规定其应当履行的义务的同时，应当规定其相应的权利和保障权利实现的途径。（立法趋势）5.权责统一原则：在赋予有关行政机关必要的职权（力）的同时，应当规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任。6.体现改革精神，科学规范行政行为，促进政府职能向“经济调节、市场监管、社会管理、公共服务和保护环境”转变！

7．可操作性原则：制度建设的“成果”—-文件或草案，应当“备而不繁，逻辑严密，条文明确、具体，用语准确、简洁，具有可操作性”。另外，《依法治国决定》-四中全会决定的要求—总：“重大改革必须于法有据；立法主动适应改革和经济社会发展需要”！其一、立改废释并举!12届11次解释《民法通则》第99条，美国宪法仅7条+27个修正案。完全废止、重新制定“太伤元气”，可小修小补！规范“两高”司法解释→须报全国人大常委备案。

其二、防止部门利益和地方保护主义法律化。对部门间争议较大的重要立法事项，由决策机关引入第三方评估【治理体系与能力的现代化=第五个现代化=多元合作、外包、购买服务（政府采购），“决策外脑”+中立的民间智库-蓝德公司↓

其三、立法精细化【摒弃小平“立法宜粗不宜细”的指导思想】--改革开放初期/适用之/超前\引导；552条民诉、782刑诉司解。最高院参加行诉法起草藏私。其四、重要条款单独表决T41+T43=【04年修宪时捆绑表决—17弃+10反对,“三个代表”入宪法序言作为国家指导思想\国家尊重与保障人权?

其五、健全法律、法规、规章起草征求人大代表意见制度，增加人大代表列席人大常委会会议人数，更多发挥人大代表参与起草和修改法律作用；其六、大幅度提高违法成本—-制定单行法律责任罚则部分加大处罚力度（制定《建筑安全管理规定》时—朱总理5→50w/新修订的《安全生产法》将罚款上限提到2000万）。行政诉讼法对妨碍诉讼强制措施从原最高一千→一万元罚款。（二）立法（规范性文件）的法理解构1.针对主体（人和事）上的不特定性——不可计算、统计或处于变化中；2.生效时间上的后及性——法无溯及力是世界通行的规则，但《立法法》第93条特别规定除外—赋权的可有溯及力；3.生效次数上的反复性——在撤销与废止前始终生效；4.表现载体上的规范性（文件）——通常以章节条款项目表述；非规范性文件以法院判决书为经典代表，演绎推理、三段论→见【抽象与具体表】；

5.管理手段上的宏观性——因为调整对象不特定；6.适用主体上的高层次性，即行政机关级别越高运用此行为越多——相反，行政机关级别越低运用具体行政行为越多；7.实施者思想方法或思维模式上从个别到一般的归纳性即理性—天津立法例—制定规则贵在科学、全面，不能以偏概全。

三、地方立法合法（违法）标准及备案监督标准法制统一、良法之标准！下位法符合上位法（不抵触）何时才是一个合法的规章？根据《立法法》第96条的规定以下三个条件必须同时具备、缺一不可：1.在内容上不与上位法相抵触，即在同一内容上不能与上位法不一致；2.在制定主体的权限范围内，不超越职权；（共同抽象行政行为--正常！具体？3.符合法定起草程序，不违背，尤其是须经行政首长签署并公开发布。

4.”不适当”的适用？合法（良-）违法（之一）（恶内容与上位法相一致（吃透）8相抵触★法定权限符合超越法定程序符合违背（反-具体√）

同时具备、缺一不可

第一、关于下位法与上位法相抵触。根据《最高院关于行政审判适用法律的会议纪要》第一条：1.下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；2.下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围；3.下位法扩大行政主体或其职权范围；4.下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；5.下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；6.下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；7.下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围；8.下位法改变上位法已规定的违法行为的性质；9.下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件；10法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件11.其他相抵触的情形。●另：（1）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的;（2）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的

第二、越权与否的问题？在制定主体的权限范围内，不超越职权。共同抽象行为6-7部委联合发布，法规汇编中常见=应以提倡；但共同具体行为值的商榷？一是看是否超越主管事项管辖权、是否侵犯临近业务机关的职权？如《外商投资企业股权变更规定》涉及哪两个部委的职权【工商总局+商务部】？若自己发文即超越职权！共同规章、共同抽象行政行为必要！前述六部委《基础实施和公用事业特许经营管理办法》二是看对不属于制定主体能够规范的特定事项作出规定，如涉及《立法法》中的法律保留事项=如对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、犯罪和刑罚等；设区的市立法权限【仅限三项】；部门规章权限—仅执行；没有法律、法规依据=不得作出减损公民、法人或者其他组织合法权益或课以义务的规定—等等。再如地方性法规、地方规章超出《立法法》第72条、82条所赋予的“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”三项职权！“等”目前不宜做扩张解释！三是看所针对的事项虽然属于本制定主体有权规范的事项，但具体措施超越法定或者规定的权限幅度；四是看是否超出地域管辖权范围，地方性法规、地方规章、“规范性文件”的职权均“铁路警察各管一段”，不能“手伸的太长”、侵越自己行使职权有效的空间范围！如管到临县（市区）开发区的事务了！

五是看对被授权事项是否进行转（再）授权，《立法法》第12条第二款所禁止。《立法法》第12条“被授权机关应当严格按照授权决定行使被授予的权力。被授权机关不得将被授予的权力转授给其他机关，”（民法不禁止转委托）！

第三、是否符合法定起草程序、不违背程序。符合法定（规定）的步骤、顺序、方式、方法和期间等。具体包括立项、起草、论证（听证）、公开征求意见、合法性审查、审议决定、公布等尤其是须经行政首长签署↑（美总统-）并公开发布。

第四、“不适当”的把握】其二、“（规章）规范性文件的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的”。何为不适当？=“不适当”标准的把握：主要从以下四点来“看”：一是（调整）对象是否合理;二是制定动机与目的是否合理（善良、出于公共利益的需要）;三是对违规行为的处置是否公平（同事同办）;四是不利行政的措施是否有权侵越了相对人的基本权利和自由==“《宪法》中的平等权；选举权（被选举权）；言论、出版、集会、结社、游行、示威；宗教信仰；人身自由（不得--）；人格尊严（不受侮辱）；住宅（风雨！）不受侵犯；

通信秘密（手机短信、通话详单+定位）与自由；劳动与休息；批评、建议、申诉、控告检举；受教育（义务）；科研与文艺创作；男女平等”，等基本权利。

四、立法涉及主体起草规章及规章以下、以外的行政规范性文件涉及俩个基本主体：一为行政主管机关，上至国务院的部委行署总局（局）办，下至县级人民政府的局委办（大队）。“县级以上人民政府XXX主管部门”！表述准确，几个主管的——“五龙闹海”与“五虎争食”；协管的？“在各自职权范围内”。不宜出现具体机关名称，财政部=国务院财政主管部门（委）!《体育法》国务院体育行政主管部门×体委→总局！惯例：海关、工商、司法行政机关！其他为×主管部门

另一为针对的管理对象——行政相对人，立法表述为：“公民、法人或者其他组织”。

有些调整所有公民：如消费者、交通参与者；

有些则调整部分(族)群体：（权益保障法如老年人、妇女、未成年人、归国华侨侨眷）；有些调整特定身份、职业：如公务员、法官、检察官、律师、执业医师、注册会计师等。【评作为相对人立法表述中的“自然人17年春天大会制定《民法总则》回归职权”。“法人？法人代表？”】

五、立法的内容--为调整对象（主体）之间的权利、义务，行政法上主要有权利性、义务性（作为与不作为）和职权性三种规范组成。法律通过规范适格主体的权利、义务来调整社会关系！可、应、勿为！【可】1.权利——以可以、有权、有……权利为立法表述。权利权利主体为或不为某种行为，以及要求对方为或不为某种行为的资格！权利是或然的，权利主体可以为，也可以处分（抛弃→如继承权）和依法转让该权利【记笔记】。对法律

对法律规定的静态权利的行使就变成了动态的、实然的权利。滥用权利也构成违法!2.义务分为作为的义务与不作为的义务。义务是必须履行的，不履行义务属违法行为！~不可以抛弃、转让。【应】作为的义务（积极的义务）→以积极的、外在的言行举止满足权利人要求或法律的一般规定，以应当、必须、有……义务为立法表述。行政执法中的“应当”和“必须”→即相对人的“有权”！评【对未来的设计“要”→报告语言：“包袱皮”与“箱子”】太务虚！【“要”】→“老残人？”

【勿】不作为的义务（消极的义务）→义务主体以克制和容忍特定行为满足权利人的要求或法律的一般规定：不得、禁止或严禁，【如禁烟牌，勿停车、穿越！】3.权力→职权：规范公职机关与人员的！职权是权利、义务的统一体，权力既是权利（职权→积极），也是义务（职责→消极）。立法中的“行使下列职权”与“履行下列职责”无异！《行政复议法》第3条！

例，《宪法》第88条：“总理+召集和主持国务院常务会议和国务院全体会议”【立法是去掉能愿(助)动词，但加什么均可，都成立】

法眼：可以、有权、应当（必须×）、不得、禁止等核心的词汇→法规中最高频出现的关键词。马语：没有无权利的义务，也没有无义务的权利：列宁-宪法51

六、立法的构造（一）外部构造

卷、编、章、节（均有标题）；条、款、项、目。节以上的四个单位是有标题的，条没有标题【定义？】，条下没有序号的自然段是款，款下有括号的序号是项，项下以阿拉伯小写序号的为目。第一款是原则，第二款往往是第一款的例外==“但书”。【条旨】（旧）《行政诉讼法》第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。

（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：１.主要证据不足的；２.适用法律、法规错误的；３.违反法定程序的；【第三目】４.超越职权的；５.滥用职权的。（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。【第三项】

（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。此条仅一款--可以不叙述之，四项，其中（二）项中五目。聊城法院判决？（二）内部构造有三种模式：①总则、分则与附则式；②总则、具体规范、法律责任与附则式--合同法③“一条到底式”式：【立法的必备条款】包括以下内容：立法目的与依据、适用范围、主管机关、基本原则【以上为总则】；具体规范；法律责任；【以下为附则】实施细则制定机关、解释机关、本法与他法的关系、生

效日期【不宜1.1、5.1、10.1生效】、语词解释【第2条、章之第一条】。例，《行政处罚法》第1条：“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”【《体育法》第1条=何为精神？，--少不过2，多不过5】

七、立法文字技术【必备条款、条旨、文风】其他立法文字技术：文字(风)特点：直陈式、概括性、严谨性、明确简洁！忌1：语焉不详、含混不清，啰嗦、“拖泥带水”！

忌2：形容、夸张、感情色彩浓重、比喻、象征、抒情的文字笔调来写！

忌3：探索、商榷、讨论、争论或者报告、纪要、宣传提纲的语言文风；

忌4：语焉不详的缩称，如“路风”“老残人”“政采”“家暴”“春晚”！“党？政同责？”原则上应用全称。

1.第一条—“为了XX,XX-，XX-，【2-5个】,根据XX（上位法）制定本XX”.表述立法目的的功能词往往是“规范、推动、保障、保护、维护、监督、促进、制止、鼓励等”2-5个立法目的应提的中观、微观，不能只提推动两个文明建设（过于宏观）！上位法依据表述时应尽可能具体，也可笼统说根据有关法律、法规规定！

《体育法》第1条11人-下午-精神？《国家监察法》第12.第二条—【适用范围】“本XX适用于X（本市行政）区域内发生的XX”，或--领域内，或--境内（不含港澳台）！3.第三条至第一章结束的几条--基本原则表述、政策性宣示：（国家）实行XX制度、XX方针，（国家）鼓励XX、提倡XX！（政策-）

4.前述“的”【不用“时”】字结构一般为法律责任部分对相对人违法行为惩戒、消极法律评价，应具体、明确，细化罚则；5.法律责任部分对相关主体行为模式的表述---“的”字结构：前加全称肯定判断的“凡”“一律”“任何”均多余！如《刑法》第382