论承包方书面同意对土地经营权再流转的效力

土地经营权流转在土地要素市场化中至关重要。《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）第四十六条规定：“经承包方书面同意，并向本集体经济组织备案，受让方可以再流转土地经营权。”作为再流转的核心程序性要件，“承包方书面同意”的适用法律尚未作出明确规定，学界仍处于观点博弈状态。土地经营权再流转的关键，在于如何平衡承包方、经营权人、次受让人之间的利益问题。因此，笔者认为，为激活农村经济，优化土地市场资源配置，亟须对“承包方书面同意”于土地经营权再流转合同中的效力问题进行研究。一、“承包方书面同意”的学说争议（一）土地经营权再流转合同无效说该观点将“承包方书面同意\"视为合同效力的必备要件。若再流转行为未取得原始承包方明确授权，则构成无权处分。“无效说\"对土地经营权再流转条件进行严格的规制，但在一定程度上会阻碍土地经营权自由与有序流转。承包方虽享有救济权，但无法预防风险的可能，最终背离土地要素市场化的目标。在（2022）鲁03民终1611号高某诉某村民委员会确认合同有效纠纷案中，某村村委会未经经济组织成员表决便与外部人员高某签订承包合同。由于村委会该行为违反法律规定的成立要件，故法院认定双方签订合同无效，（二）土地经营权再流转合同成立但不生效说“承包方书面同意\"非成立要件而是生效条件，不具备该要件的土地经营权再流转合同成立但未生效。此时，未经承包方同意则合同效力处于待定状态。但因合同效力的不确定性，已登记的再流转合同极可能因未经承包方书面同意而未生效，最终导致登记效力与合同效力产生冲突，抑制市场经营主体的积极性。（三）土地经营权再流转合同有效说土地经营权再流转合同未经承包方书面同意认定为有效，但承包方享有解除权。“承包方书面同意”不属于导致民事法律行为无效的强制性条款，未取得承包方书面同意不会使再流转合同失效。再流转行为若未经“承包方书面同意”，属于严重违约，承包方可依据《农村土地承包法》第四十二条的规定解除合同，保障承包方的控制权，从而放活土地经营权。二、“承包方书面同意”有效说之论（一）“书面同意\"效力与再流转性质的关系有学者认为“承包方书面同意\"效力取决于土地经营权再流转为债权性处分或是物权性处分，笔者对此观点持保留意见。第一，土地经营权再流转属于债权性处分。若认定“承包方书面同意”为生效要件，则与民法所规定原理相悖，使基础法律关系陷入效力不确定状态。第二，“书面同意\"的功能非决定流转的法律性质，从《农村土地承包法》第四十七条的\"审查+备案\"机制来看，其本质属于流转程序中的形式审查要件。第三，立法文本采用“承包方书面同意”的概括表述，表明该要件属于普适性程序规制，现行法并未提供此类区分依据。无论再流转属于债权性或物权性处分，承包方均享有知情权。在（2022）吉24民终1788号卢某、牟某等确认合同效力纠纷案中，法院认定未有明确法律规定土地再行流转需经所在经济组织同意方能生效。（二）承包方书面同意\"强制规范属性《中华人民共和国民法典》以下简称《民法典》）明确规定违反强制性规定并不当然无效，需结合强制性规定的性质、立法目的及具体情形综合判断。法律未明确“未经书面同意”的再流转合同无效，仅要求经此程序遵循权利人的意思自愿原则，而非直接干预。“承包方书面同意”的核心功能是维护承包方的知情权与监督权，属于私法主体的权利义务，与公共利益无直接关联。因此，可推断此强制性规范与社会公序良俗无关，并非必然导致民事法律行为无效。另外，这种规范设计不同于一般民事交易规则，本质上是对农民基础性权利的特别保护。以（2022）桂1103民初1020号某村民小组土地经营权再流转纠纷案为例，该村民小组起诉被告XH公司、DX公司和某木材加工厂，请求法院认定土地转让协议无效。经法院查明，原告与被告XH公司签订的土地承包合同、被告XH公司与某木材加工厂经营者赵某签订的木材加工厂转让合同、被告某木材加工厂与被告DX公司签订的转让协议，均是合同双方真实意思表示，且不违反有关法律的规定，合法有效。因此，法院认定承包方均可流转其承包地的土地经营权。综上，“承包方书面同意”并非导致民事法律行为无效的强制性条款。（三）土地经营权再流转合同的效力认定第一，“承包方书面同意”并不是我国公法性质的强制性规范，由此违反该规定的，对土地经营权再流转合同的效力不会产生影响。《民法典》第一百五十三条规定了此处导致民事法律行为无效的“强制性规定\"特指公法规定。因此，未经承包方书面同意作为私法层面的程序性要求，仅构成对私法上的强制性规定的违反，再流转合同仍产生效力。第二，将再流转合同界定为未生效或效力待定的状态均与《民法典》相悖。未经承包方书面同意不属于《民法典》规定合同不生效的特定条件，不能推定再流转合同未生效。此外，根据《民法典》第一百四十五条和第一百七十一条有关效力待定合同的规定，合同效力待定的原因为缺乏致使合同生效的基本要件，主要体现为主体资格瑕疵导致合同效力不确定。因为该要件属于土地经营权再流转合同成立和生效的程序要件，所以未经承包方书面同意亦不符合《民法典》中关于效力待定合同原因的定义。第三，根据“出租人同意”与“债权人同意”的法律地位，它们并不构成影响转租合同及债务转移合同有效性的公法障碍。未经承包方同意的土地经营权再流转合同，依据同类事项相同处理的规则，亦不应影响其合同的有效性。三、“承包方书面同意”视阈下的利益平衡（一）承包方对土地经营权流转合同的解除权《农村土地承包法》第四十二条规定了承包方可以解除合同的法定情形，经营权人未经承包方书面同意进行再流转构成严重违约，系属“其他严重违约行为\"的兜底条款。基于解除权的相对性，承包方仅对原流转合同行使法定解除权，此效力不涉及再流转合同。承包方解除权的行使受到农地实际占有情况的限制。承包方以“未经书面同意\"为由终止再流转合同，若次受让人尚未对农地形成实际占有，则承包方可行使原物返还请求权，要求经营权人归还承包地。鉴于此，承包方可行使解除权收回流转的土地。由于再流转合同的权益具有相对性，所以次受让人无法直接对抗承包方主张的物权，即无权向承包方请求对农地的占有；若次受让人已经取得对农地的占有，则基于不动产公示公信原则，承包方则无权主张解除权，但可向经营权人主张相应的损害赔偿。（二）经营权人再流转权利的规范《民法典》第五百零九条明确规定了附随义务，指在合同履行期间，债务人所负给付之外的其他行为义务，包括辅助给付义务实现的义务，以及虽与给付无关，但避免当事人人身、财产固有利益遭受损害的保护义务。基于诚实信用原则，经营权人负有告知承包方再流转行为的法定义务。对土地用途变更、超过原流转合同期限等重大问题时，经营权人应当取得承包方书面同意。针对未履行告知义务的经营权人，承包方有权主张违约金。在（2023）鲁民再38号某专业合作社诉郭某土地承包经营权合同纠纷案中，由于郭某改变土地所有权性质而使土地遭受破坏且未告知合作社，所以法院判令郭某应当将涉案土地返还给原告并赔偿合作社71800元。鉴于此，经营权人应主动履行附随义务，若因未履行义务并造成损害，须承担违约责任。（三）次受让人于再流转合同中的救济一是次受让人可向经营权人主张违约损害赔偿。经营权人未经“承包方书面同意”导致次受让人无法实现用益权能，属明知权利瑕疵仍进行流转，违反瑕疵担保义务，次受让人可就直接损失与预期收益主张损害赔偿，同时可主张信赖利益损失赔偿。二是次受让人可向经营权人主张不当得利返还请求权。经营权人通过与次受让人签订再流转合同收取再流转费用获得财产型利益。若承包方行使解除权，经营权人则构成“无法律根据获得利益”，且利益与次受让人的损失存在直接因果关系。次受让人遭受的损失系侵害他人权益归属性内容，属于侵害权益型不当得利。如在履行证明支付对价的举证责任后，次受让人可向经营权人主张不当得利返还请求权，但次受让人不得重复主张违约损害赔偿。三是次受让人可基于善意取得向承包方主张物权保护。土地承包经营权转移予受让方，但未经转移登记，不得对抗善意的物权人。经营权人未征得承包方书面同意的，其再流转行为构成无权处分。次受让人不知道或不应知道的，可被认定为主观善意。且土地经营权只有经过登记才能对抗善意第三人，未登记的再流转行为排除善意取得。承包方对未经其同意的再流转合同享有解除权，次受让人主张善意取得则需证明土地经营权的登记早于解除权的行使。在（2022）京02民再84号项某、沈某土地承包经营权合同纠纷案中，法院认定项某未向合作社履行告知义务导致土地破坏，合作社可行使法定解除权。而沈某作为本案善意第三人，因解除权行使而未实现建设用地目的遭受损失的，可向项某主张赔偿，同时可因主观善意向合作社主张权利保护。结语经营权