诈骗罪的特殊类型-三角诈骗

前言“取得型”财产犯罪性质的区分盘根错节，随着经济和科技的发展，不断出现诸如“偷换二维码案”的新型犯罪手段，如何运用现有法律及法学理论对新型诈骗方式加以规范，恰当区分罪与非罪，此罪与彼罪，尤为重要。本文试图从如下几方面对三角诈骗理论进行研究：第一部分主要通过对比诈骗罪的基本构造和三角诈骗的基本逻辑结构，从而得出三角诈骗属于诈骗罪的特殊类型，此为三角诈骗在财产性犯罪体系中的定位。第二部分主要针对三角诈骗理论进行论述分析。首先，对于三角诈骗理论的反对者所提出的法理质疑一一予以反驳，基于诈骗罪的具体构成要件本身即由法学理论而得，因而三角诈骗并不违反罪刑法定原则，而将被骗人和受害人加以区分，虽承认其具有实体法和程序法的意义，却并不以此作为否定三角诈骗理论的理由。肯定三角诈骗理论的合理性，是本文展开对三角诈骗定性研究的基础。其次，本文主张采授权说的观点，通过判断被骗人是否取得受害人的法定授权或意定授权，认定被骗人是否具有等同于被害人本人对财物的处分权限。正确认定被骗人的处分权能，对三角诈骗的定性具有关键的作用。第三部分，引用“偷换二维码案”进行论述分析，本文主张偷换二维码案应当认定为新型三角诈骗。财产犯罪纷繁复杂，又不断出现新型犯罪手段，从规范层面和法学理论上肯定三角诈骗理论，并在司法实践中加以应用并解决问题，是打击诈骗行为，保护财产法益的需要和必然趋势。而无论是区分盗窃罪和诈骗罪，还是区分属于何种类型的诈骗，都要回归犯罪行为的本质和犯罪的基本逻辑结构，这样才能真正实现罪责刑相适应。诈骗罪的基本构造诈骗罪在“取得型”财产犯罪中的体系地位诈骗罪规定于《中华人民共和国刑法》第266条，与抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪、敲诈勒索罪、侵占罪相并列，是常见于司法实践中的转移占有的“取得型”财产犯罪。根据转移占有的方式的不同进行划分，“取得型财产”犯罪划分为两种不同类型，一种为夺取型，另一种为交付型。夺取型在定义上指实现占有的转移是通过违反被害人的意志的犯罪，而交付型在定义上是指实现转移占有目的是利用被害人主观层面具有瑕疵的意思表示的犯罪。根据此种划分，实施诈骗罪的行为人主观上以非法占有为目的，客观上实施欺骗行为，最终顺利实现转移财产占有亦是利用被害人有瑕疵的意志，属于典型的“交付型”取得型财产犯罪。诈骗罪的构成要件在诈骗罪的基本逻辑结构的问题上，刑法理论和司法实践均在主观构成要件和客观构成要件上对其加以明确，都承认行为人的行为同时符合具有非法占有目的的主观构成要件和实施欺骗行为骗取公私财物的客观构成要件，才能成立诈骗罪。其中，行为人实施的欺骗行为，不仅仅局限于以作为方式实施的虚构事实行为，也包括以不作为方式实施的隐瞒真相行为。但刑法理论在诈骗罪构成要件的具体表述这一问题上，尚且存在争议，由此产生如下三种学说，为了可以更直观地对比这几种学说对诈骗罪构成要件要求的异同，以下将采用表格的形式进行列举说明：学说构成要件行为人实施欺骗被害人陷入错误认识被害人基于错误认识处分财产被害人遭受财产损失行为人取得或使其他第三人取得财产三要素说张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，1999:627有要求有要求无要求有要求无要求四要素说王晨.诈骗罪的定罪与量刑[M].北京：人民法院出版社,1999:1-28有要求有要求有要求有要求无要求五要素说张明楷.侵犯财产罪的疑难问题[J]，华东刑事司法评论（第6卷）:100有要求有要求有要求有要求有要求基于法的稳定性和调整范围的普遍性角度出发，我国刑法分则以“诈骗公私财物”的简单表述概括了诈骗罪的本质和核心，进而使理论上对诈骗罪的构成要件无可避免地存在争议，但无论是三要素说、四要素说还是五要素说，实际只是不同的表述方式，其实质并没有过大的区别，因为这几种学说均将行为人的欺骗行为看成是诈骗罪的成立起点，也都承认从实施欺骗到最终实现诈骗危害结果的整一个发展流中，行为人欺骗行为导致看被害人实施了处分行为，两者之间是因果关系，否则仍不能成立诈骗罪（既遂），也并没有跳出诈骗罪的实质范畴——即上文所述的“行为人通过实施欺骗行为，利用被害人有瑕疵的意志实现转移财产占有”。从行为如何最终实现的这一角度出发，本文主张诈骗罪的基本逻辑构造姚晓峰.诈骗罪构造客观方面之研究[D]，北京：中国政法大学，2010：10-13姚晓峰.诈骗罪构造客观方面之研究[D]，北京：中国政法大学，2010：10-13行为人：行为人：欺骗行为被害人：陷入错误认识被害人：处分财物被害人：遭受财产损失行为人/第三人取得财产诈骗罪中的处分意识和处分行为最常见于司法实践中的“取得型”财产犯罪当属诈骗罪和盗窃罪，并且二者都实现财物的转移占有，那么如何对诈骗罪和盗窃罪进行此罪与彼罪的区分，关键在于要认识到两罪在基本逻辑构造上的本质不同。与上文所述诈骗罪的基本逻辑构造不同，成立盗窃罪所需要的构成要件为：行为人针对公私财物的主观上的非法占有目的，以及采用和平的手段进行转移占有的客观行为，此种和平手段不以秘密性为要求，也可以是公开的。简言之，被害人具有对财产进行处分的行为是诈骗罪的其中一个构成要件，而盗窃罪的成立却无此要求。由此可见，利用被害人的处分行为可以在定罪上区分盗窃罪和诈骗罪。毋庸置疑，被害人的处分行为是行为人成立诈骗罪必不可少的条件，但是理论上对于成立诈骗罪所要求的“处分行为”更深层的挖掘与研究，诸如该处分行为背后的处分人是否需要具备处分意识，如若需要处分意识，那么处分意识的具体内容又是什么，又产生了如下三种不同的观点学说：处分意识必要说学界也称之为主观说，这种学说主张，行为人成立诈骗罪，既需要被害人实施了转移占有的客观行为，同时也要求被害人主观上对其处分行为具备认识的，而要认识到自己的处分行为，必然前提是要被害人需要意识到自己占有财产或享有财产性利益。王圣哲.特殊类型诈骗罪若干问题研究[D].河南：郑州大学，2019:17简言之，如果被害人对自己的占有状态和转移占有的意思表示本身不具备认识，则不能认为是诈骗罪的处分行为。学界主张“处分意识必要说”，主要是基于如下三个原因：一是认为如果采“处分意识必要说”，利用受害人的主观处分意识可以对诈骗罪和盗窃罪间接正犯加以区别。二是采“处分意识必要说”划定了一个合适的范围从而对处分行为进行了适当的限制，排除了无限度将容忍型的作为甚至是没有意识的不作为也当做认定诈骗罪定义之中的处分行为。柏浪涛.论诈骗罪中的“处分意识”[J].《东方法学》2017（02）:97-105日本刑法正将“处分意识必要说”置于主流学说的地位。同时，虽然都主张诈骗罪的被害人需要具备处分意识，但是在“处分意识必要说”这一学说派别内部，对处分意识的具体内容又有不同认识，因此形成了“严格论王圣哲.特殊类型诈骗罪若干问题研究[D].河南：郑州大学，2019:17柏浪涛.论诈骗罪中的“处分意识”[J].《东方法学》2017（02）:97-105“严格论”对被害人的处分行为具有更严格的要求，要求被害人认识到转移占有之外，同时也对转移占有的具体内容做出要求，要求被害人对处分行为全面正确的认识还包括处分的对象、数量、价值等。而相较而言，“缓和论”对处分的具体内容则没有严格的要求，认为限制处分内容的具体内容实际上就是在对诈骗罪的调整范围进行不当限缩，并不符合立法保护的目的，认为被害人转移占有的意志瑕疵中也包括对其处分行为的认识层面。处分意识不要说相反的，“处分意识不要说”这一主张认为一旦被害人具有实施处分的客观行为，就符合了诈骗罪对处分行为的定义，至于主观上是否对占有状态具有认识以及是否具有处分意识则在所不问。针对“处分意识必要说”强调的“正是受害人之主观处分意识使诈骗罪和盗窃罪间接正犯得以区别开来”这一理由，“处分意识必要说”也进行了如下辩驳：利用将第三人作为“犯罪工具”（该第三人对财物并无处分权限），此为盗窃罪间接正犯，而诈骗罪的受骗人对财物有处分权限，此种犯罪类型也即下文将详述的特殊的诈骗类型——三角诈骗。简言之，“处分意识不要说”批驳将处分意识当成诈骗罪区别于盗窃罪间接正犯的方法，主张只需要通过客观层面的处分行为即可划定诈骗罪和盗窃罪间接正犯的界限，无须多此一举。折衷说不同于上述两种学说，德国司法实务界基于“盗窃财产性利益属于不可罚的行为”这一立法背景及避免出现法律漏洞不当限缩诈骗罪的立法目的，根据诈骗罪的不同犯罪对象，提出了一种新的主张——“折衷说”。该学说主张，行为人成立诈骗罪是否需要被害人具备处分意识取决于诈骗行为所针对的客体是什么，若针对“财物”而实施的犯罪，则采用上文所述的“处分意识必要说”区分此罪与彼罪，若针对“财产性利益”实施的诈骗行为，则采用“处分意识不要说”。王圣哲.特殊类型诈骗罪若干问题研究[D].河南：郑州大学,2019:12-18（四）引入案件的定性问题区分诈骗罪和盗窃罪与德国的“折衷说”相类似的，我国在采“处分意识必要说”的基础上，也将“财物”和“财产性利益”进行区分以实现区别此罪与彼罪的目的，这主要是因为“财物”是一种有体物，具有物权的属性，表现为对世性和排他性，而“财产性利益”具有债权的属性，表现为相对性。以下借鉴两个案例进行说明：“商场夹带苹果案”：商场将苹果按一定的重量分装成若干箱按箱出售，行为人从A箱中多拿苹果装至B箱，购买B箱（此时B箱重量多于超市和收银员已知的重量），收银员因不知情按原来的价格交付给行为人。“少缴电费案”：行为人用技术手段将电表上11000千瓦的电表私自改成10000千瓦，收费人因不知情于是只收取了10000千瓦的电费。上述两个案例，明显被害人都对于实际处分对象的数量有认识错误，但为何最终的定罪结果却不一样？主要是因为苹果为有体物，多余的苹果就在收银员处分的这个乙箱之中，因此可以认为收银员实际对乙箱里的每一个苹果都有处分意识，行为人构成诈骗罪。而“少缴电费案”中，收费员对多余的1000千瓦的电费并无处分意识，行为人构成盗窃罪。由此可见，我国在坚持“处分意识必要说”的基础上，又通过判断犯罪客体是的“财物”还是“财产性利益”进一步对诈骗罪与盗窃罪作出划分。柏浪涛.论诈骗罪中的“柏浪涛.论诈骗罪中的“处分意识”[J].东方法学2017(02):97-105诈骗罪的特殊类型——三角诈骗三角诈骗的法理质疑行为人：行为人：欺骗行为被骗人：陷入错误认识被骗人：处分财物受害人：遭受财产损失行为人/第三人取得财产以上为三角诈骗的逻辑结构，其中应当注意到的是涉及到了行为人，被骗人和受害人三个主体。三角诈骗理论并非源于世界各国刑法做出的类型化明文规定，随着民事、经济纠纷中行为人的一种特殊的妨害司法秩序的诉讼欺诈行为的产生，即我国早期的诉讼欺诈案件孕育了三角诈骗理论。在虚假诉讼行为独立构成一个罪名之前，司法实践往往以刑法有明文规定的伪造证据罪或者扰乱司法秩序罪对该行为进行定罪量刑，但若以此定罪往往只保护到了司法秩序稳定的法益，却没有保护到被害人的财产法益。不论是“法规范保护说”还是“法规范维护说”，刑法教义学都要求从刑法的目的理性出发，在结合刑法规范的基础上定罪量刑。基于虚假诉讼行为多发的背景和避免遗漏评价犯罪行为的目的，“三角诈骗”这一理论应运而生。冯军.刑法教义学的立场和方法[J].中外法学2014(01):184-189冯军.刑法教义学的立场和方法[J].中外法学2014(01):184-189首先，罪刑法定原则为刑法的基本原则，在这一基本原则的价值层面上，将“保障人权”作为最高价值。刑法的机能包括“惩罚犯罪”与“保障人权”，而罪刑法定以“有利于被告人”为基本，更倾向于保障人权。杨依.我国罪刑法定原则的确立及其内涵杨依.我国罪刑法定原则的确立及其内涵[D]，上海：华东政法大学，2014:24-26杨兴培.“三角诈骗”的法理质疑与实践批判[J].东方法学,2019(04):57-71.针对三角诈骗而提出的法理质疑，本文基于以下原因主张三角诈骗理论存在的合理性：首先，如上文已论述诈骗罪的基本构造，刑法第266条对诈骗罪的构成要件并没有完整明确规定，而是基于“法律规范是普遍适用并能反复适用”的这一特征，以“诈骗公私财物，数额较大”一言概之，诚然，犯罪的构成要件本身即是由刑法理论加以确定的，因此才会有诈骗罪构成要件要素说之争，以刑法没有明文规定的“两者间诈骗才为诈骗罪”为理由主张三角诈骗违反罪刑法定原则，显然是不合理的。张明楷.三角诈骗的类型[J].法学评论,2017(01):16-19其次，诈骗罪保护的法益为公私财物，以三角诈骗中被骗人和受害人不同一而将行为人诈骗公私财物的行为排除在诈骗罪之外，显然不能令人信服的，也不符合诈骗罪的立法初衷。不可否认，区分被骗人和受害人有其实体法上和程序法上的重要意义，实体法上可通过区分被骗人和受害人进一步区分三角诈骗和盗窃罪，程序法上，三角诈骗被骗人与受害人不同一，受害人为一方当事人而被骗人只能作为证人。但区分被骗人和受害人的意义除了上述之外，并不包括以此为由，否定三角诈骗作为诈骗罪的一种类型而存在。同样，虽然三角诈骗涉及三方，但由于三角诈骗中被骗人在诉讼程序中并非一方当事人而只是证人，也并不违背法律调整两者间关系。张明楷.三角诈骗的类型[J].法学评论,2017(01):16-19综上，基于诈骗罪所保护的法益为公私财产，基于法律规范的普遍性特征和诈骗罪的立法初衷，本文肯定学界对三角诈骗理论的主张是合理的。三角诈骗同两者间诈骗之比较两者的区别所在在判断是否构成犯罪的问题，我国刑法理论采“构成要件符合说”，并以此为唯一标准，因此笔者认为区分此罪与彼罪，首先也在于对比两罪的构成要件，如上文所述，此时再将两罪的基本逻辑构成要件放在一起进行对比，更能理清其间细微但重要的差别。两者间诈骗：行为人：行为人：欺骗行为受害人：陷入错误认识受害人：处分财物受害人：遭受财产损失行为人/第三人取得财产三角诈骗：行为人：行为人：欺骗行为被骗人：陷入错误认识被骗人：处分财物受害人：遭受财产损失行为人/第三人取得财产由此可见：在大部分构成要件相同的情况下，两者间诈骗和三角诈骗的不同之处便在于：对被骗人与被害人是否需要具备同一性的要求上的不同。前者只触及两方——行为人和被害人，处分行为针对的是自己的财产，而后者除了行为人和被害人，还触及对被害人财产有处分权限的其他第三人，该第三人所实施的处分行为针对的对象也是他人财产。但正如理论在诈骗罪的构成要件问题上，存在要素说之争，实际只是不同的表述方式，其实质并没有过大的区别，同样的，只要通过对比发现下文所述之三角诈骗和两者间诈骗的相同之处，即可以发现其区别只是形式上的区别，实质上却并无差别，将三角诈骗视为诈骗的特殊类型也并无不妥。两者的相同之处侵犯法益相同我国刑法学界自1990年代便开始引进了法益保护理论，张明楷教授也倡导“法益侵害说”并主张犯罪客体实质其实是刑法上的法益。苏永生.法益保护理论中国化之反思与重构[J].政法论坛2019(01):64因此，虽然三角诈骗和两者间诈骗中对被害人处分的是自己还是他人占有或所有的财物的要求不同，但实际上二者仍然在财产犯罪的范畴之内，侵犯了相同的法益，即公私财产法益，而不管是因受欺骗陷入错误认识从而处分自己的财物还是他人的财物，都已经违背了设定诈骗罪所要保护的权利。苏永生.法益保护理论中国化之反思与重构[J].政法论坛2019(01):64主观上均以非法占有为目的，客观上均以实施欺骗为手段犯罪构成要由成文的构成要件与不成文的构成要件共同构成，“取得型”财产犯罪中不成文的构成要件是行为人主观上的非法占有目的，行为人非法占有财产的目的昭然若揭，并且区别于侵占罪，合法占有公私财物之后方产生非法占有目的，是侵占罪在主观要件上的不同之处，而诈骗罪中行为人的非法占有目的产生的时间点是在被害人转移占有财产之前便产生的。王雯汀.论刑法中“非法占有目的的产生时间”[D].北京：中国政法大学，2011:32-35从这一角度对比三角诈骗和两者间诈骗，其实不难发现，无论是在行为人是否具有非法占有目王雯汀.论刑法中“非法占有目的的产生时间”[D].北京：中国政法大学，2011:32-35其次，三角诈骗和两者间诈骗的行为人的行为起点都是对他人实施欺诈行为，使他人陷入或者维持错误认识。以故意杀人罪为例，行为人不论是用刀捅人、用锄头砍人还是借用其他工具以其他方式杀人，尽管手段不同，但都是非法剥夺他人生命的行为。笔者认为，不管是三角诈骗中行为人通过欺骗被骗人非法取得被害人财物，还是两者间诈骗中行为人通过欺骗被害人从而非法占有被害人本人的财物，其实如故意杀人罪一样，只是行为人采用了不同的手段实现了侵犯公私财产的目的，但在本质上都是相同的。三角诈骗与两者间诈骗的关系通过上述对比了三角诈骗和两者间诈骗的异同之后，笔者对三角诈骗和两者间诈骗的关系作出了如下的思考：有观点认为《刑法修正案（九）》新增的虚假诉讼罪实际从法条上否定了三角诈骗理论。实际上，新增虚假诉讼罪只是通过目的论扩张的方式对司法实践频出但目前已有法律无法处理的情况进行漏洞填补而已，并不能因此而否定“三角诈骗”作为诈骗罪的一个特殊类型而存在。其次，诈骗罪本身就是一个犯罪类型，法律又规定了具体类型的诈骗犯罪。以刑法的“冒用他人信用卡构成信用卡诈骗罪”为例，受骗者是银行或者柜员，但是受害人为信用卡所有者，此种情形便属于受骗人和受害人不一致的情况，因此不能片面地说虚假诉讼罪实际从法条上否定了“三角诈骗”。三角诈骗的类型和认定三角诈骗又可以划分为传统型和新型的三角诈骗，新型三角诈骗的理论及其模式是由张明楷教授提出的。虽然二者最终都是使被害人(第三人）的财产遭受损失，但其中的发展过程却不尽相同：传统型三角诈骗中最终实现“被害人（第三人）遭受财产损失”这一结果，被骗人进行处分所针对的对象是被害人的财产，而新型的三角诈骗中，对象则是被骗人本人自己的财物张明楷.三角诈骗的类型[J].法学评论,2017(01):19-24为了论述如何正确认定三角诈骗的类型，以下引用两个案例进行对比：诉讼诈骗案件中，行为人实施虚假诉讼行为，使法官陷入错误认识，作出不正当的判决裁定，法官为有处分权限的被骗人，其作出的判决裁定实际是行使了宪法赋予法官对受害人财产的处分权，而受害人（即诉讼案件一方当事人）不得不接受该处分并最终遭受财产损失，可见，诉讼诈骗是典型的传统类型的三角诈骗。随着经济和科技的发展，支付手段也在发生变化，随之产生了一种新的犯罪方式：行为人用自己的与商家的收款码进行掉包，导致支付的货款由行为人所占有，但商家却对此全然不知（以下简称该案为：偷换二维码案）。该案中，顾客处分的是自己的财物，但受害者却是本应该受到货款却没有收到的商户，对于这种情况如何处理，张明楷教授提出了新型的三角诈骗概念，并对新类型的三角诈骗的基本逻辑构造加以类型化，即：行为人：行为人：欺骗行为被骗人：陷入错误认识被骗人：处分自己的财物受害人：遭受财产损失行为人/第三人取得财产综上所述，在三角诈骗的框架下，区分受骗人处分的是何人的财产，是受害人还是自己的财产，将是传统型三角诈骗与新型的三角诈骗得以划分清楚的重要因素。三角诈骗中的处分行为处分行为的概述在诈骗罪处分行为的本质问题上，理论界又提出了“所有权转移说”、“占有转移说”和“持有转移说”三种不同的主张。赵颖.诈骗罪之处分行为研究[J].法制博览，2019(32):99-100所有权转移说主张：转移财物所有权是被骗人基于错误认识而实施的处分行为的根本目的，以“借用”为由均不属于处分行为，因而不能成立诈骗罪。而占有转移已说和持有转移说均主张行为人实施处分行为的目的是在转移占有，区别在于占有转移说中处分行为转移的是对财产事实上的支配和控制，而持有转移说中的处分行为转移的是对财产物理上的占有。在持有转移说下，只要行为人物理上占有了财物，就应当认定被害人客观上已经实施了处分行为。在诈骗罪中处分行为的性质问题上，本文倾向于采“占有转移说”，同时应该注意到的是刑法保护的占有状态既包括合法占有也包括非法占有。赵颖.诈骗罪之处分行为研究[J].法制博览，2019(32):99-100其次，关于处分行为的主体范围，自然人为当然的处分行为主体，基于“占有转移说”，财物的占有辅助者也是合格的处分行为主体。另外关于法人和智能机器能否因受欺诈而实施处分行为的问题，笔者认为：法人和智能机器不是合格的处分行为的主体。理由如下：正如刑法规定的“单位实施的纯正的自然人犯罪，不能对单位定罪，而应当追究直接责任人的自然人犯罪。”与此相类似的，法人虽然有权利能力和行为能力，但实际上法人的意思表示都是通过自然人作出的。正如法人不能实施纯正的自然人犯罪一样，法人也不能被骗，此时只需将法人被骗视为直接责任人被骗即可。机器不能被骗的原因，则更多的是在于机器没有独立的判断，也没有处分能力，不符合“基于错误认识处分财产”这一要求，因此机器无法作为诈骗罪中实施处分的合格主体而存在。三角诈骗中处分权能的来源认定根据处分行为的主体是否需要具备处分权限，理论上划分出了“处分权限必要说”和“处分权限不必要说”两种主张。前者强调受骗人的处分权限具备与否对是三角诈骗的认定极其重要，并对处分权能之来源与作用进行了细致的研究，而后者认为：只有民法和刑法对于处分行为的要求不同，需要具备处分权限是民法对处分行为的规定，而刑法中却没有如此要求，只需要发生事实上的转移占有即可，并不必须具备处分权限。对此，本文更倾向于采“处分权限必要说”的观点，下文将从处分权限的来源认定问题出发并作出详述。如果持处分权限必要说的观点，那么将引发另一个新问题，即怎么认定被骗人处分权限的具备与否？法律层面上的处分权限和事实层面上的处分权限，共同构成了被骗人处分权限的来源，只需要被害人具备其中一种处分权限，被骗人即是合格的处分行为实施者。何为“法律层面的处分权限”，主要表现为“法律明文赋予的被骗人处分被害人财产的权限”，简称为法定授权。最为常见于司法实践中的两种法定授权形式当属法定监护人的处分权和人民法院的处分权。由于被骗人是否具备事实层面的处分权限，没有被法律明确规定，因此较为复杂难辨，学界对此又存在以下几种观点：主观说、阵营说、授权说。陈恺.论诈骗罪中受骗者的处分权限[J].河北科技师范学院学报（社会科学版），2019(01):71-74主观说认为：被骗人是否具备处分权限，应当从被骗人的行为动机加以判断，如果被骗人主观上出于有利于被害人利益的目的进行的处分行为，则被骗人具有处分权限，反之，被骗人不具备处分权限。笔者认为，以主观方面的动机判断被骗人是否具备处分权限，司法实践中较难以证据证明被骗人动机，具有不确定性，也无法将三角诈骗与盗窃罪间接正犯进行区分。阵营说认为：被骗人是否具备处分权限，应当从被骗人和受害人关系的紧密程度加以判断，在“被骗人和受害人的关系”与“行为人和被害人的关系”这两对关系中，如果前一对关系相比后一对关系更加紧密，则认为被骗人有处分权限，反之则不具备。笔者认为，阵营说比主观说具有更严重的不确定性，因为何种关系算紧密，如何证明关系紧密，关系紧密到何种程度才能认定被骗人具有处分权限，凭借关系的紧密程度作为处分权限的界限又极其模糊。司法实践中若采取阵营说也必定会因为赋予司法人员过大的自由裁量权而破坏罪行法定原则，对司法权威造成巨大的损害。授权说认为：被骗人是否具备处分权限，应当首先判断被骗人是否被授权，包括法定授权和意定授权。法定授权即上文所述之“法律层面的处分权限”。意定授权则既包括被害人以明确意思表示作出的授权，诸如民法上的代理行为、典型的保姆案、网络用户服务协议等等，也包括被害人以默示的方式认可的符合一般社会观念的授权。相对比主观说和阵营说的不确定性，授权说通过从法律层面和事实层面判断被骗人是否具有等同于受害人对财物的处分权限，可操作性明显强于主观说和阵营说，因此本文主张授权说，并通过以下几种情况分析授权说的具体应用：首先，财物由被骗人和受害人共同支配时，被骗人对财物的处分即可等同于受害人对财物的处分，此种情形下的被骗人具有处分权限，诈骗罪的行为人可成立三角诈骗。此种情形普遍存在于当被骗人与受害人之间存在代理关系时。其次，可以认定被骗人具有对受害人财产的处分权限的情形还包括被骗人取得概括性授权，而概括性授权的取得与否利用社会一般观念或者交易习惯加以判断。例如，社会一般观念认为保姆对雇主财物具有处分权限，交易习惯认为特约商户对发卡银行具有处分权限等。最后一种情形是：基于法律赋予的权限行使财产处分权，即便被害人明知该处分行为亦不得不接受并依此执行，具有代表性的便是诉讼诈骗。诉讼诈骗中，法官处分被害人财产的权力来源于宪法的明确赋予，即便在审判过程中遭受行为欺诈从而做出有利于行为人的错误判决，不当处分被害人的财产，但基于判决的执行力和权威性而使被害人不得不接受该错误的且违背被害人意志的处分行为。处分权能的认定对三角诈骗定性的作用盗窃罪间接正犯是指行为人通过强制手段、欺骗手段或者法律规定的其他要素对第三人产生一种支配力，利用第三人并将第三人作为自己的“犯罪工具”而实施盗窃行为，致使受害者受到财物损失。而三角诈骗是指行为人通过对第三人实施欺骗行为，使第三人（即受骗人）维持或陷入不正确的认识从而对被害人的财产进行处分，使被害人受到损失。通过对比可知，盗窃罪间接正犯和三角诈骗在定罪上容易混淆的原因在于两罪都触及到了除了行为人或被害人之余的第三人，并且处分被害人财产的正是该第三人。那么要区分两罪，最主要的是理清他们的不同之处在于，在同样遭受行为人欺骗的情况下，两罪中涉及的第三人谁对被害人的财产有处分权，谁无处分权？显然，盗窃罪间接正犯的第三人没有，而三角诈骗的第三人有。简言之，是否具备处分权限，如何认定处分权限，对于将盗窃罪间接正犯同三角诈骗区别开来的重要性尤为凸显。以下，通过对比两个案例进行解释和说明：案例一：行为人甲欺骗路过的小孩乙，自己将钱包和钥匙落在了家中，请求小孩乙利用体型较小的优势帮助自己进入屋内将钱包取出（实际为被害人的住所），小孩乙受骗答应并进入屋内将被害人的钱包取出交给行为人。案例二：行为人甲欺骗保姆乙，称自己是其雇主（钱包所有人）的同事，受其所托帮他来取走落下的钱包，保姆受骗并将雇主的钱包交付给行为人。在上述两个案例中，小孩乙和保姆都因为行为人的欺骗行为产生错误的认识，案例一中，行为人利用欺骗的方式以及乙的无责任能力对小孩乙产生一种支配力，将乙作为自己的犯罪工具。同时，由于小孩乙对钱包主人的钱包并没有处分权限，因此行为人构成盗窃罪的间接正犯。而案例二中，保姆同样因为行为人的欺骗行为陷入错误认识，并且无论从民法角度的代理还是符合一般社会观念的授权角度出发，都可以认为保姆具有处分权限，案例二符合三角诈骗的基本逻辑结构，行为人构成诈骗罪。由此可见，处分权能的认定对三角诈骗定性问题具有重要的作用，避免在定罪上将三角诈骗同盗窃罪间接正犯相混淆。“偷换商家二维码案”的定性二维码支付的刑法问题及基本案情随着科技和经济的不断发展，二维码支付技术日渐普及并被大众所接受，移动支付领域发展前景良好，在颠覆了传统现金支付方式从而给人们带来便利的同时，近几年实践中出现的偷换二维码的现象屡见不鲜，对二维码支付的发展造成阻碍，二维码支付引发的刑法问题，诸如应该如何定罪量刑，是何种形式的犯罪等，学界争议不断，司法实践也有不同的判定，由此笔者认为，只有及时明确争议焦点、解决争议，才能避免同案不同判，避免对司法公信力造成损害。案件基本案情：被告人邹晓敏于2017年2月至3月期间，多次趁各商铺店主不备，将商铺的微信收款二维码偷换成自己的二维码，致使不知情顾客支付给商铺的价款实际支付到被告人的账户中，以此共非法获利人民币共计6983.03元。石狮市人民检察院以诈骗罪对被告人提起公诉，而石狮市法院认为：被告人采用偷换二维码的手段偷取财物，由于犯罪行为具有秘密性，符合盗窃罪的构成要件，而不符合诈骗罪的犯罪构成，石狮市人民检察院起诉罪名不当。邓兆源.偷换支付二维码行为定性辨析——以邹晓敏案为例[D].江西：南昌大学，2018:5-7新型犯罪手段的多样和复杂，在“偷换二维码案”中同时存在了诈骗的因素，又同时有盗窃的因素，正因为该案中“骗盗交织”难以区分，除了引起了网络上的关注，同时也引起了理论界和实务界对该案定性问题的争辩，众说纷纭，形成盗窃罪论与诈骗罪论两种主要意见。同时，在同一意见的内部，学者们对属于何种形式的盗窃罪或者何种形式的诈骗罪，又有不同的观点。诈骗罪论对“偷换二维码案”持诈骗罪论的人认为：行为人偷换二维码的行为，属于作为方式的欺骗，其次，行为人实现非法占有财产实际可以划分为两个过程：行为人偷换二维码——顾客扫码完成支付，由此可见若只有偷换二维码这一个行为，而没有顾客的支付行为，行为人实际是无法占有财物的。顾客的支付行为实际上就是基于有瑕疵的意志实施的处分行为，属于“交付型”取得型财产犯罪，与诈骗罪的基本逻辑结构相符，应当认定为诈骗罪。吴虑.诈骗罪的处分意识研究——以“偷换二维码案”为视角[D].江西：江西财经大学，2018:10-111、普通诈骗罪论在成立普通诈骗罪的观点下，如何确定案件当事人（即被骗人和被害人的认定问题），有以下两种观点：一种观点认为，商家同时是被骗人又是受害人，在该案中，行为人欺骗的对象是商户，使商户误以为是自己的收款二维码从而对顾客进行了错误的支付指示，错误处分了自己的财产，由于商户应收取到的账款实际被行为人占有，商家也是最终的被害人。另有一种观点认为，顾客是被骗人也是受害人，在该案中行为人的欺骗对象是顾客，使顾客陷入错误认识，将本应该支付给商家的货款错误支付给行为人，并遭受了财产损失。对于上述两种观点，笔者并不认同。首先，针对“商家是被骗人也是受害人”的观点，笔者认为，基于上文已述的“处分意识必要说”，将商家错误指示顾客支付的行为视为诈骗罪中的处分行为，实际是不合理的，因为商家并没有将财物处分给偷换二维码的行为人的处分意识。其次，针对“顾客是被骗人也是受害人”的观点，笔者同样不予认同。在交易过程中，顾客支付货款、取得商品或服务，交易过程即算结束，顾客在商家可控制的空间内根据商家的指示扫码支付货款，即使最终货款由偷换二维码的行为人实际取得，在这一交易过程中，顾客并没有过错，也不必再另行支付，由于也已经取得了相应价格的商品或服务，顾客并没有财产损失，因此顾客并非该案中的受害人。2、双向诈骗论以双向诈骗作为对“偷换二维码案件”定性的学者认为，行为人先后分别对商家和顾客实施了两次诈骗行为。通过偷换二维码的欺骗行为，先使行为人陷入错误认识，将本应支付给商家的货款支付给行为人，又使商家陷入“该顾客已经将货款支付到自己账户”的错误认识从而将货物处分给顾客。与传统的“两头骗”类型的诈骗不同的是，“两头骗”的行为人先后实施了两个“欺骗行为”，并将第一次欺骗行为所骗取得的“赃物”作为实施的第二个欺骗行为的基础。而本案中，将“偷换二维码案”认定为双向诈骗同样存在不合理的地方，理由同上文针对“顾客是被骗人也是受害人”提出的质疑，顾客支付货款并取得货物，顾客并没有遭受财产损失，违背了我国认定财产损失所采用的“实质的个别财产说”，因此笔者认为将“偷换二维码案”认定为双向诈骗也是不当的。3、三角诈骗论该观点认为，三角诈骗的基本逻辑结构为：行为人实施欺骗行为——被骗人陷入或维持错误认识——被骗人基于错误认识处分被害人的财物或财产性利益——行为人取得或使第三人取得财产——被害人遭受财产损失（财物或财产性权益）。而“偷换二维码案”中，被骗人应当是顾客，最终受害者应当是商家。行为人通过偷换二维码实施欺骗行为，使顾客陷入“该二维码为商家的收款二维码”的错误认识，顾客基于错误认识将货款实际支付给行为人，行为人获得货款，而商家由于本该收取的货款被行为人实际占有而遭受到财产损失。如此将“偷换二维码案”套入三角诈骗的基本逻辑结构，看似与三角诈骗的构成要件完全一致，但仔细推敲却并不难发现，将顾客的支付行为视为是顾客对商家财产的处分行为，实属不当。在本案中，顾客的支付行为是其交易过程中应当履行的义务，顾客对商家的财产不具备有法律层面的处分权限，也不具备因授权或代理等而取得的事实层面的处分权限，因此笔者并不赞同将“偷换二维码案”定性为三角诈骗。4、新型三角诈骗论基于顾客对商家财产并不具备法律层面或者事实层面的处分权限考量，无法对“偷换二维码案件”定性为三角诈骗，对此张明楷教授创新性地提出了新型三角诈骗的概念。上文在介绍三角诈骗的类型及认定中，已经对新型三角诈骗的基本逻辑结构以及传统三角诈骗和新型三角诈骗的区别加以说明。“偷换二维