刑事法学知识点思考

问题1：枪决和注射等方法是不是死刑的执行方式？答：严格来说这一表述不准确。死刑的执行方式分为死刑立即执行与死刑缓期执行两种（死刑缓期执行是我国独创的一种死刑执行方式（《刑法学·上册》马工程教材第二版，P316））。枪决和注射等方法是死刑立即执行（死立执）的执行方式，而不能说是死刑的执行方式。问题2：假冒专利罪对专利侵权行为是否全面规制？答：刑法第216条对假冒专利罪规定为“假冒他人专利，情节严重”，而法释〔2004〕19号第10条将假冒他人专利的行为解释为“未经许可，在产品、产品包装上标注他人专利号；在广告或者其他宣传材料、合同中使用他人专利号；伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件”。可见假冒专利罪对专利侵权行为的规制存在一定的侧重性，并未作全面规制。问题3：共谋共同正犯原本成立什么犯？我们认为，共谋共同正犯是指对共谋者以正犯论。共谋者或者为犯意惹起者，或者为出谋划策者，前者本为教唆犯，后者本为帮助犯。帮助犯作用一般小于正犯，教唆犯作用一般也小于正犯。因而对作用明显大的共谋型教唆或帮助，拟制以正犯论处以加大处罚力度。我国刑法对共同犯罪的处罚依据共犯的作用，采用主犯与从犯的划分，因而共谋共同正犯概念使用的必要性不大。问题4：同种数罪如何处罚？我们认为，（1）同种数罪在司法实践中一般按一罪处罚，尤其是在该罪具有多次、数额巨大等加重处罚情节时，按照一罪处罚一般可以做到罚当其罪。（2）对于漏罪，依据法复[1993]3号，如果是在案件一审后进入二审环节，撤销原判，发回重审，一审法院重新按一罪处罚，如果一审判决已经生效后发现漏罪，则应数罪并罚。（3）对于刑罚执行完毕之前又犯新罪，因前罪判处时并无新罪之存在，即前罪判处结果无任何可供改变之原因，故新罪与前罪也只宜并罚。（4）对于个人犯罪与单位犯罪形成同种数罪的，按照刑事审判参考第455号案例观点，认为基于犯罪的主观目的与客观获利不同（为单位/为自己），此种情形下并罚。（5）对于罪名没有多次、数额巨大等加重处罚情节的，作一罪处罚可能会处罚偏轻。问题5：在赌场自行放高利贷可能成立几个罪？我们认为，该行为似乎可能成立的犯罪包括非法经营罪、开设赌场罪的共犯与赌博罪的共犯。但是，（1）依据法发〔2019〕24号第1条第1款规定，成立非法经营罪需要扰乱金融市场秩序，而在赌场放高利贷行为谈不上扰乱金融市场秩序（银行不会为赌博放贷），因而不宜成立非法经营罪。（2）自行放贷表明与开设赌场行为人一般无明示的通谋，如果双方有默示的通谋，则可能成立开设赌场罪的帮助犯。如果既无明示也无默示的通谋，即不存在与开设赌场者的意思联络，则该行为不宜成立开设赌场罪的帮助犯。不宜仅依据放贷对赌场经营有客观促进作用而直接认定为开设赌场罪的帮助犯，应完备主客观相统一原则。（3）依据法释[2005]3号第4条，可能成立赌博罪的帮助犯，依据共犯从属性原则，这种情况下首先需要聚众赌博者或者以赌博为业者符合赌博罪的构成要件，放贷人方可能成立共犯。在同时成立开设赌场罪与赌博罪的共犯的情况下，宜依据想象竞合犯的处理原则，从一重论处。问题6：律师助理能不能跟随同案犯的不同辩护律师会见同案犯？答：不能。依据《看守所依法保障律师会见通信权利工作规范》（2025）第24条第2款，律师助理不得参与会见两名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人或者未同案处理但犯罪事实存在关联的犯罪嫌疑人、被告人。因此，以律师助理身份参与律师会见时，应注意跟随的不同的会见律师办理的案件是否涉及共同犯罪或者犯罪事实存在关联，不可盲目跟随不同律师会见。问题7：刑事辩护是否宜包括重罪辩轻罪？笔者认为，刑事辩护从逻辑上不宜包括重罪辩轻罪。虽然重罪辩轻罪是刑事司法中的常见现象，具有现实合理性，但理论上来说辩护涵盖的范围无论如何不包括指控。重罪辩轻罪虽然否认了重罪指控，却向司法机关表示自己代理的被告人应成立轻罪，这样辩护人就身具了辩护与指控双重属性，出现辩护人与控方对被告人进行重罪与轻罪的双重指控，从逻辑上来说这具有不可思议性，在少数情况下也有可能会出现审判人员采纳了辩护人否定重罪的辩护意见的同时，对是否成立轻罪有一定不确定的情况下，在辩护人的建议和论证下判处轻罪。而且，公诉机关在对被告人进行指控时，就同一事实选择了重罪指控就不能同时进行轻罪指控，但辩护人在进行轻罪论证时，却弥补了公诉机关不能同时用几个罪名对同一事实进行指控，为指控方提供了罪名替补。而最严重的情况是，如果公诉方不认为行为人可能成立辩护人提出的轻罪，而法院又不认可公诉方指控的重罪，依照辩护人的意见判处轻罪，则此时辩护人虽然不是指控程序发起人，从轻罪判决结果来说却变成了单一指控人。比如公诉方指控被告人应成立故意杀人罪，辩护人认为被告人不成立故意杀人罪，而应成立过失致人死亡罪，公诉方不认为被告人的主观方面是过失，如果法院最终采纳辩护人的观点判处被告人过失致人死亡罪，则只有辩护人是该罪的单一指控人。问题8：对服刑人员申诉的如何区分其是否认罪悔罪？我们认为，首先依据法释〔2016〕23号第3条第3款“罪犯在刑罚执行期间的申诉权利应当依法保护，对其正当申诉不能不加分析地认为是不认罪悔罪。”对申诉如何区分是否认罪悔罪，由于申诉的情况较复杂，不宜作具体刚性划分，比如对事实不服的，有可能确有冤假错案，对罪名或量刑不服的，往往只是对法律适用的理解不同的问题。在具体认定时，宜本着从宽原则，除了明显不合法、违背事实和常理的，对存在一定合理性的申诉，一般不宜直接否定其认罪悔罪。比如容留卖淫罪中对非法获利数额的认定，无论是理论上还是实践中都存在容留者与卖淫者合并认定或分开认定的观点和判例，不同司法机关的观点也不尽相同，这种情况下如果罪犯对自己容留卖淫非法获利的数额以及由此产生的是否成立犯罪或是否达到情节严重加重法定刑不服，就不宜认为其不认罪悔罪。申诉还有一种可能的情形是之前已认罪认罚，对已签署认罪认罚具结书的罪犯申诉的，除有合理理由外，鉴于存在反悔行为，更可能被认定为不认罪悔罪。问题9：为什么刑事诉讼法第288条第1款第2项规定“可能判处7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪”？我们知道刑法分则对犯罪的规定以故意犯罪为原则，以过失犯罪为例外。过失犯罪法定刑相对较轻，一般为3年以下有期徒刑，或者是3年以上7年以下有期徒刑，如失火罪、重大飞行事故罪、重大劳动安全事故罪、过失致人死亡罪、医疗事故罪、战时自伤罪等，即7年一般为过失犯罪法定刑的顶点。那么，为什么刑事诉讼法在刑事和解条件的规定中，还要表述为7年有期徒刑以下呢？即存在哪些7年以上有期徒刑的过失犯罪呢？我们进行了检索，检索到刑法中有如下过失犯罪的法定刑幅度超过7年，包括：交通肇事罪（逃逸致人死亡，7年以上有期徒刑）、工程重大安全事故罪（后果特别严重的，5年以上10年以下有期徒刑）、失职致使在押人员脱逃罪（造成特别严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑）、擅离、玩忽军事职守罪（战时犯前款罪的，处5年以上有期徒刑）、过失泄露军事秘密罪（情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。战时犯前款罪的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑）。从检索到的以上犯罪看，可能与被害人达成和解但因可能判处7年有期徒刑以上刑罚而不符合刑事诉讼法规定的刑事和解条件的，可能仅包括交通肇事罪、工程重大安全事故罪，也就是说，刑事诉讼法第288条第1款第2项仅排除了交通肇事罪、工程重大安全事故罪等个别犯罪的严重情节。问题10：对法释〔2007〕11号第1条第2款规定的“机动车五辆以上”，如何把握？该规定中的“机动车五辆以上”，是指达到五辆，就属于刑法第三百一十二条规定的“情节严重”，还是司法机关可以在五辆的基础上，再根据案件的具体情况，确定一个五辆以上的更高的数辆？比如犯罪人涉案机动车六辆，但价值总额仅为一万一千余元，此时应否依据五辆，按照掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的加重情节，处3年以上7年以下有期徒刑？入库案例（编号2024-18-1-221-002）指出，“一审法院对上游盗窃罪犯罪人判处2年有期徒刑，而下游收赃销赃人判处3年有期徒刑，存在量刑失衡。对司法解释规定的五辆，要与并列的五十万元进行相当性解释，五辆机动车的价值总额应大体达到五十万元，而不能过分低于五十万元。”由于司法解释明确规定了“五辆以上，属于刑法第三百一十