【《帮助行为正犯化问题探究的国内外文献综述》4500字】

帮助行为正犯化问题研究的国内外文献综述（一）国内研究现状笔者以“帮助行为”为主要主题，“正犯化”为次要主题，在知网上进行检索，限定学科为法学。年限设为1960年至2020年，共检索出1683篇文献。将年限设为2015年至2020年，共检索出1112篇文献，其中学术期刊506篇，学位论文501篇。由该数据可知，自刑法修正案九出台之后，帮助行为正犯化已然成为我国刑法学界的一大热门。学者们在对帮助行为正犯化进行研究的同时，也会涉及共犯理论的方方面面（如下=2\*GB3②主要主题相关文献数量分布图、=3\*GB3③次要主题相关文献数量分布图）：②主要主题相关文献数量分布图②主要主题相关文献数量分布图③次要主题相关文献数量分布图③次要主题相关文献数量分布图如图，以“帮助行为正犯化”为关键词的检索，大部分文献主要体现在“正犯化”、“中立的帮助行为”、“帮助信息网络犯罪活动罪”、“帮助行为”这几个方面。但亦能看到涉及到了“共犯从属性与共犯独立性”、“片面共犯”、“正犯与共犯”等几个方面。除此之外，笔者在阅读文献的时候的发现，学者们在对帮助行为正犯化进行研究的时候还涉及到了共犯理论其他方面，如“共犯体系”、“正犯论”、“间接正犯”等，在共犯理论之外还涉及到了行为无价值二元论以及积极的一般预防理论。由此可见，对帮助正犯进行研究所涉及的理论众多。本文主要对以下几个方面进行阐释：1.否定说与肯定说自我国出现帮助行为正犯化的立法模式以来，我国学者旗帜鲜明地分为了肯定说、否定说两大阵营。否定说的代表有阎二鹏、刘艳红等人。肯定说的代表有张明楷张明楷教授虽未像阎二鹏教授和刘艳红教授一样，写一篇论文专门论述共犯行为正犯化，但在其两篇文章张明楷教授虽未像阎二鹏教授和刘艳红教授一样，写一篇论文专门论述共犯行为正犯化，但在其两篇文章——《论《刑法修正案(九)》关于恐怖犯罪的规定》和《论帮助信息网络犯罪活动罪》种均能看出来张明楷教授对帮助行为正犯化持肯定态度。否定说认为帮助行为正犯化的存在对共同犯罪理论无疑造成了巨大的冲击。否定说论者认为帮助行为正犯化违反了违反罪刑相适应原则、违反刑法谦抑性原则、导致总则与分则关系不协调。肯定说论者认为帮助行为正犯化并没有违背共同犯罪的原理，将帮助行为规定为特定罪的构成要件行为本质上是法律上的一种拟制。肯定说认为，为给予社会危害性、法益侵害性较强的帮助行为合理的制裁而设立此种立法模式，并不会违背刑法谦抑性，亦不会破坏总则与分则关系，总则中对于共犯的规定以及分则中帮助行为正犯化，一张一弛实现了刑罚权的启动与人权保护的平衡。2.中立的帮助行为日本学者大谷实教授在《刑法讲义总论》中明确反对把中立帮助行为予以正犯化处罚。刘艳红教授批判网络犯罪帮助行为正犯化的首要原因就是其认定中立帮助行为的可罚性存疑，且中立的帮助行为不宜正犯化。学界通说认为只有可罚的帮助行为才具有正犯化的可能，而不可罚得中立帮助行为不应被正犯化。3.帮助行为正犯化与共犯从属性、共犯独立性帮助行为正犯化对共犯理论最大的影响在于共犯独立性和共犯从属性。分歧在于帮助行为正犯化是共犯独立性的体现，还是共犯从属性的反向印证，或是共犯从属性的完全脱离。共犯从属性说认为，需要正犯者实施了一定的实行行为，方可成立共犯；共犯独立性说则认为，由于共犯者的固有行为而成立狭义的共犯并带有可罚性。部分论者认为帮助犯正犯化与共犯从属性格格不入，二者在根本上是相悖的，而帮助行为正犯化的立法模式给予帮助行为独立的罪名、独立的行为模式、以及独立的量刑。故正犯化的立法模式恰恰就是共犯独立性的体现，也是共犯从属性向共犯独立性逐渐转化的缩影。部分论者认为，帮助行为正犯化并非完全脱离了正犯而独立。陈毅坚提倡，将帮助行为正犯划分为正犯的帮助犯和非正犯的帮助，陈毅坚认为“共犯正犯化”的立法虽然在一定程度上认识到帮助行为本身的独立性格，但是通过刑法的特殊立法，仍然坚持了共犯的从属性。论者认为正是因为共犯从属性，所以帮助犯的可罚性依赖于正犯的不法，对帮助犯的处罚是受到限制的，而帮助行为正犯化的立法模式的存在，才使得帮助犯脱离刑法总则关于共犯的处罚规定独立适用刑罚成为可能。而非正犯的帮助犯，由于没有构成共犯，对其独立规定更不会违背共犯的从属性。此外还有部分论者认为帮助行为正犯化是完全脱离了共犯理论，是对共犯从属性的根本脱离。4.狭义的帮助行为正犯化以及广义的帮助行为正犯化狭义的帮助行为正犯化分为了帮助行为的绝对正犯化和帮助行为的相对正犯化，前者是指帮助犯已经被分则条文提升为正犯，与其他正犯没有任何区别，只不过分则条文可能使用了“帮助”、“资助”、“协助”等用语的情形。后者是指帮助犯根据其本身是否侵害法益及其侵害法益的程度，被有条件的正犯化。广义的帮助行为正犯化是指除了狭义的帮助犯正犯化，刑法分则中还存在大量帮助行为入罪化的立法例，主要体现为帮助违法行为、事后帮助行为、中立帮助行为以及一系列特殊帮助行为的入罪化。如刑法分则第354条容留他人吸毒罪和第359条容留卖淫罪，以及部分运输型、运送型帮助犯。除此之外，张明楷教授创设了帮助行为的量刑规则。所谓帮助犯的量刑规则，是指帮助犯没有被提升为正犯，帮助犯依然是帮助犯，只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定的情形。张明楷认为对帮助行为正犯化进行判断时，不能仅仅根据法条做形式判断，应该要进行实质判断。通过笔者对这诸多文献的参阅，我们可以看到学者们对于该理论的探讨是相当激烈的。但笔者也发现学者们的讨论热潮是来源于刑法修正案九，大多数的讨论也都围绕着信息网络犯罪展开的，在此之前，学者们的论述热情似乎并不高涨。大多数的否定说的代表学者以信息网络犯罪作为其论述展开的着眼点，对帮助行为正犯化进行批判，以小见大的手法过于狭隘。对新兴的理论和事物，我们应该全面地去把握和界定。（二）国外研究现状帮助行为正犯化，在俄罗斯、意大利、日本、德国等国家均有体现。日本刑法中规定了帮助内乱罪和援助外患罪等。德国主要是在恐怖主义犯罪、间谍罪、逃避兵役罪等领域进行了共犯正犯化立法尝试。国外学者对帮助行为正犯化的研究主要在以下几个方面：1.肯定说根据笔者所阅读的文献可知，德日学者对帮助行为正犯化的立法，大多是积极限制的态度。正如前文所言，大谷实教授就曾明确地表示反对将中立的帮助行为正犯化。不仅如此，日本学者普遍承认共犯独立罪或者共犯正犯化并不意味着从属性的必然否定。日本学者对于其刑法中规定的帮助行为正犯化的罪名讨论大多在于该罪名的成立需不需要正犯所犯罪名的成立为必要。帮助内乱罪的成立，是否需要内乱罪的成立为前提，西田典之认为帮助内乱罪的成立应该以内乱罪的成立为前提，他认为内乱罪成立之前，没有必要独立处罚其帮助行为。帮助内乱罪的成立，是否需要内乱罪的成立为前提，西田典之认为帮助内乱罪的成立应该以内乱罪的成立为前提，他认为内乱罪成立之前，没有必要独立处罚其帮助行为。2.正犯概念的界定正犯与共犯的区分一般认为是来自于区分制共犯体系下的限制正犯的概念。但正犯的概念实际上并不仅仅只存在限制正犯。国外学者在对帮助行为正犯化进行研究时，大多会围绕着正犯的概念进行论述。正犯的概念有单一正犯、扩张正犯、限制正犯。单一正犯认为正犯理解为所有共同加功于犯罪实行之人，量刑的依据是各个参与人对犯罪实行的加功程度及其性质。扩张正犯则认为，只要是共犯罪的参与者，对犯罪的成立起了一定促进作用的，都为本案的正犯。前田雅英认为正犯不限于通过自己之手直接实行之人，能与此等同视之的人也是正犯。限制正犯认为，只有亲自实施了该当构成要件行为的人才能成为正犯，而实施了教唆行为之教唆犯以及实施了帮助行为之帮助犯，并非亲自实施构成要件行为以致结果实现，故不能成为正犯。3.正犯与共犯的区分在区分制犯罪参与体系下，法律条文中不仅就犯罪之成立概念性的区别正犯与狭义共犯，亦于刑法评价上形成各自的体系，正犯行为与共犯行为分别有其独立的构成要件。如何对正犯和共犯进行区分，理论上有几种重要的学说。而这些区分正犯与共犯的理论，同时是正犯认定的重要来源和基础，也是帮助行为正犯化的正当性的论证。主观说，主观说以因果关系论中的条件说为前提，认为所有行为人的行为与结果的发生都具有一定的因果关系，故不可能从客观上加以区分，只能从主观上加以把握，基于正犯的意思实施行为的是正犯，基于帮助犯、教唆犯意思实施行为的就是共犯。限制正犯概念分为了形式客观说与实质客观说，形式客观说认为实施符合基本构成要件的实行行为的人是正犯，用符合修正构成要件的教唆行为、帮助行为对正犯的实行行为进行加功的人，则是共犯。实质的客观说主张，正犯与共犯的区分应当从实质上看，对结果的发生起主要、重要作用的人为正犯，反之则为共犯犯。实质客观说之下还分为“必要性说”、“同时性说”、“优势说”、“重要作用说”等。日本学者的主要学说是重要作用说，而德国学者的通说则是行为事实支配说，以行为支配者为正犯，否则为共犯。[德]汉斯·海因里希·耶赛克.托马斯·魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生,译.北京:法律出版社，2001.[德]汉斯·海因里希·耶赛克.托马斯·魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生,译.北京:法律出版社，2001.综上所述，国内学者与国外学者对于帮助行为正犯化这种的立法模式的态度是不一样的。国外学者对此种立法模式多是肯定的态度，对其的研究多体现在与之相关的共同犯罪理论和罪名的犯罪构成及认定。而国内的学者对该立法模式的质疑声颇多，对该立法模式的研究也多集中于与共犯基本理论相悖的层面。肯定帮助行为正犯化的学者，对其的论证也多集中于理论分析、社会实证考量，极少从理论与实务结合的角度对其进行分析论证。帮助行为正犯化作为刑法分则中的一项立法模式，对其进行研究不应只局限于理论或者实务的某一方面，应该整体把握，方能全面和全方位的去论证该立法模式。基于此，本文拟通过对相关文献的参阅，梳理帮助行为正犯化相关理论和现实依据，分析其行为模式，将帮助行为正犯化的理论体系与其行为模式进行结合，实现理论与实务的契合，通过此种方式，最终论证帮助行为正犯化的正当性，并对立法和司法中存在的疑难问题的解决提出建议。参考文献一、专著类：[1]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，2007.[2]张明楷.刑法学（第五版）[M].北京：法律出版社，2016.3张明楷.刑法分则的解释原理（第二版）[M].北京：中国人民大学出版社，2004.[4][日]大谷实.黎宏.刑法讲义总论（第二版）[M].北京：中国人民大学出版社，2008.[5][德]汉斯·海因里希·耶赛克.托马斯·魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生，译.北京：法律出版社，2001.[6][日]西田典之.日本刑法总论[M].王昭武.刘明祥，译，北京：法律出版社，2013.[7][日]高桥则夫.共犯体系和共犯理论[M].冯军，毛乃纯，译.北京：中国人民大学出版社，2010.[8]张伟.帮助犯研究[M].北京：中国政法大学出版社，2012.[9]钱六叶.共犯论的基础及其展开[M].北京：中国政法大学出版社，2014.二、期刊类[1]魏东，金燚.网络犯罪魔变中的刑法理性检讨——网络刑法理论研究的现状观察与观点综述[J].刑法论丛，2017，50(02):1-44.[2]于志刚.共犯行为正犯化的立法探索与理论梳理——以“帮助信息网络犯罪活动罪”立法定位为角度的分析[J].法律科学（西北政法大学学报），2017，35(03):83-92.[3]陈文昊，郭自力.刑事立法帮助行为正犯化进程中的共犯独立性提倡——从共犯从属性的理论症结谈起[J].广东行政学院学报，2017，29(01):54-63.[4]陈文昊，郭自力.从正犯化的向度看共犯独立性的刑事政策意涵[J].辽宁行政学院学报，2016(08):24-33.[5]张明楷.论《刑法修正案（九）》关于恐怖犯罪的规定[J].现代法学，2016，38(01):23-36.[6]张明楷.论帮助信息网络犯罪活动罪[J].政治与法律，2016(02):2-16.[7]王昭武.共犯最小从属性说之再提倡——兼论帮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