【《同类解释规则在解释非法经营罪兜底条款时存在的问题分析》4500字】

同类解释规则在解释非法经营罪兜底条款时存在的问题分析同类解释规则在非法经营罪兜底条款解释中有其适用的优势但同时也具有一定的局限性，同类解释规则在适用过程中无法有效的解释出现的所有失范的经营行为，主要存在以下两个方面的问题：1.1单一适用同类解释规则无法充分发挥兜底条款的功能非法经营罪兜底条款像一个巨大的袋子，用来容纳那些在司法实践中性质难以确定的经营行为。单一适用同类解释规则，关于非法经营罪类型的共性的推论都是单方面具有局限性的，无法充分发挥兜底条款堵截功能，立法者通过频繁出台司法解释代替兜底条款来规制出现的各种新型非法经营行为，进而扩大了非法经营罪的适用范围。兜底条款本身设置的价值在于“为顺应规范同类行为的超前性需求”达到为司法预留空间，增加法律的社会适应能力的目的，然而同类解释规则的初衷是对例举式罪刑条款中的兜底项通过类比性思维限缩兜底条款“口袋化”的扩张，通过限制解释的方案，抑制兜底条款的扩张，同类解释规则这种偏向于限制解释的方案，并不利于填补法律漏洞，更与阐明兜底条款适用范围无益，兜底条款的补充功能将被无差别削弱，这与兜底条款的立法初衷格格不入。立法者通过频繁出台司法解释明代替兜底条款来规制出现的各种新型非法经营行为，进而扩大了非法经营罪的适用范围。众所周知，法律解释的使命是阐明法律条文的真实含义。最高司法机关针对法律适用中的具体问题所作出的权威性阐释亦须遵循法律解释方法的基本技术要求，而不得超越解释界限变相创制法律。即使司法解释具有指导定罪量刑和限制法官裁量权的效用，但同类解释规则没有为司法解释提供有效的指引，导致某些司法解释违背非法经营罪的规范目的而突破法律解释的边界积极造法，从而造成了非法经营罪的口袋化。例如在王力军非法经营案2016年4月15日，内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院以农民王力军无证收购玉米为由，对王力军以非法经营罪定罪处罚。后最高人民法院做出再审决定书，指定巴彦淖尔市中级人民法院再审。2017年2月17日，王力军收购玉米获罪案再审宣判，巴彦淖尔市中级人民法院依法撤销原审判决，改判王力军无罪。该案被评为2017年推动我国法治进程的十大案件，并被列为最高人民法院第19批指导性案例。中，初审法院也是基于同类解释规则，通过适用兜底条款将王力军收购玉米的行为认定为非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，最后最高人民法院指令再审，再审法院认定王力军无罪。在司法实践中很多未被刑法条文和司法解释明确规定的行为，如销售盗版录音、录像制品、利用作弊软件从事游戏代练业务获利、非法出售公民个人信息获利等，都曾被司法机关适用第4项的兜底条款认定为非法经营罪王安异.非法经营罪适用问题研究[M].北京：中国法制出版社,2017:第20页.，迄今为止，大约有20部司法解释或司法文件对非法经营罪进行了扩张解释适用2016年4月15日，内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院以农民王力军无证收购玉米为由，对王力军以非法经营罪定罪处罚。后最高人民法院做出再审决定书，指定巴彦淖尔市中级人民法院再审。2017年2月17日，王力军收购玉米获罪案再审宣判，巴彦淖尔市中级人民法院依法撤销原审判决，改判王力军无罪。该案被评为2017年推动我国法治进程的十大案件，并被列为最高人民法院第19批指导性案例。王安异.非法经营罪适用问题研究[M].北京：中国法制出版社,2017:第20页.此处未将最高人民法院及最高人民检察院内设职能部门的文件统计在内，如2008年12月1日最高人民法院刑事审判第二庭《关于对未经行政许可审批经营成品油批发业是否构成非法经营罪的意见》等。有关司法解释中，只有一部涉及到按照非法经营罪第(一)项处理的情况，即《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2002〕26号)第1条，将“非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品”，按照非法经营罪第(一)项追究刑事责任。另外，1999年12月25日，《刑法修正案》在刑法第225条增加一项作为第(三)项，即“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”。原第(三)项就变成了第(四)项。因此，1999年12月25日前，相关司法解释或司法文件中涉及到的按照第(三)项处理的，事实上是现行《刑法》的第(四)项。有学者曾对全国法院关于非法经营罪的594个判决书为样本进行过分析研究，发现其中适用非法经营罪第4项兜底条款的判决最多，比例超过了百分之六十。陈超然.非法经营罪适用范围的扩张及其限制研究[D].上海：上海交通大学博士学位论文,2013:27-29.这说明本应作为补充条款存在的兜底规定，已逐渐成为实践中适用的主要条款，其扩张程度可见一斑，司法实践中由于同类解释规则的不当适用导致将一些行为认定为例示罪状中的＂其他＂行为，这并没有刑法上的依据，例如，近些年来，司法实践中陆续出现将一些民间高利贷行为认定为非法经营罪兜底条款中的＂其他＂行为，以非法经营罪处罚的案件，对于这样的定性，一些学者认为这超出了同类解释规则的解释范围变成了类推的适用。他们认为，民间高利贷行为并不是刑法明文禁止的行为，法院适用《刑法》第二百二十五条第四项的规定，将民间高利贷行为认定为非法经营罪，超出了刑法的规定，是在进行一种刑法所禁止的类推。另一方面，司法机关解释的形式将刑法中没有明文规定的行为解释为刑法中某一罪名的表现形式，通过解释来决定刑罚权是否介入某一经济活动，就是创造了一部法律，它已经超出了法律解释的范围，而只是以解释的合法性的形式表现而己参见刘伟：《论民间高利货的司法犯罪化的不合理性》，载《法学》２011年第９期。陈超然.非法经营罪适用范围的扩张及其限制研究[D].上海：上海交通大学博士学位论文,2013:27-29.参见刘伟：《论民间高利货的司法犯罪化的不合理性》，载《法学》２011年第９期。同类解释规则的不当适用带来的结果体现在司法实践层面的扩张与刑法的谦抑性背道而驰。随着市场化程度的不断提高和中国经济体制改革的不断深入，经济犯罪的种类越来越多，通过刑法的介入来加强规制经济领域的违法行为是毋庸置疑的并且是必须且有必要的。错综复杂的经济局势和经济领域新类型的多元化的违法行为亟需强有力的法律的约束。但也不能一律全都依靠刑法来调整市场经济秩序，实践中，司法解释的适用超出了补强条款解释规则的适用范围。非法经营罪中对追责条款解释规则的滥用，导致口袋化日益严重，现行通说中用该兜底条款解释的其他非法经营行为首先是行政违法行为，比如未经授权的彩票等非法彩票的销售、利用POS机套取现金等非法经营活动，首先是违反了有关行政法规，这种违反行政法规的行为已经具有一定的社会危害，没有刑事处罚，很难恢复正常的经济秩序。事实上，销售彩票、使用POS机套现等行为对社会危害极大，但尚未达到刑法规制的地步。可以通过经济、行政、民事等多种方式进行调节，比如没收非法所得，并加处罚款，也能达到打击违法经营行为，预防经济犯罪的目的。1.2“违反国家的经营许可制度”作为同类标准过于笼统如前文所述，第二百二十五条前三款列举项各有侧重，通说认为，非法经营罪中的列举项之间的共同性质在于都违反了国家的经营许可制度，参见李程林:《论非法经营罪“兜底条款”的合理适用———以宋某非法经营保安业务案为例》，《北京化工大学学报(社会科学版)》2012年第3期，第35页。但是必须承认的是，经营许可制度是行政法中的保护对象，而且由于行政许可制度涉及行业众多，因此将“国家的经营许可制度”作为非法经营罪的同类标准太过于笼统。参见李程林:《论非法经营罪“兜底条款”的合理适用———以宋某非法经营保安业务案为例》，《北京化工大学学报(社会科学版)》2012年第3期，第35页。在我国刑法立法体系中，由于立法方式采用单一法典的形式，行政刑法与刑法典之间存在着相互依存关系，最终导致了规制范围的空洞化。具体来说，行政法一般性地规定比如“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，而在刑法之中对行政犯则普遍采用引证罪状，将行为所违反的规定反过来指向行政法律。问题在于，问题在于，在当前的行政法立法中，由于附属刑法的虚拟化，刑事司法工作者很难判断哪些行为是行政违法，哪些行为是刑事违法。因此造成了行刑对接问题：是刑法与行政法的整体对接，还是刑法规范与行政规范具体规定的对接？由于非法经营罪的立法只规定了“违反国家规定”，其前置法的定位十分宽泛，严格来说不能理解为引证罪状。正因为如此，“违反国家规定”虽然可以为该罪提供抽象上的指引性，但仍然需要在刑法中加以进一步明确，在我国《刑法》第225条第1项至第3项之间提供二级具体指引性规范时，对于在该条第４项中就会缺乏明确具体的指引性规范即解释规则。首先，认为国家经营许可制度能够概括前3项的本质特征，足以限定兜底条款的范围的观点是值得怀疑的。买卖进出口许可证、买卖原产地证明文件的行为就不应当局限于国家经营许可制度。进出口许可证是行为人从事对外贸易经营活动的重要凭证。没有进口许可证，货物不能从原产地运输到我国海关边境。“没有出口许可证，海关就不能验放货物”，进出口许可证和原产地证书的内涵远远超出国家经营许可制度。进口许可证是国家调整货物结构、稳定国内市场的重要管理媒介，而出口许可证也是企业或个人与银行结汇的依据，“进出口原产地证书”是国际贸易中货物的“经济国籍”，进口国的主要依据是实现商业统计，实行数量限制，决定税率和税收待遇，控制进口。买卖这些许可证或证明文件，不仅会导致国际贸易中的产品欺诈，危害国际贸易秩序，而且会破坏进出口管理，包括税收管理、贸易壁垒等方面，对国内商品形成冲击，扰乱国内市场秩序。“经营许可制度”注重进出口贸易的部分内容，而忽视了税收秩序的深层内涵，商业管理和保护国际贸易参与者的权益，无疑于舍本逐末。而且《刑法》第二百二十五条第二项的行为类型为买卖许可证或批准文件，不涉及对国家许可制度的直接侵犯，因此有学者认为是对国家许可制度的间接侵犯，这是对行为类型的再抽象，和原法条的规定已有一段距离，这种抽象并不合理。同样对于第一项国家许可制度也存在概括不足的问题。比如郭志超非法倒卖烟草机械案为郭志超是某烟草机械配件厂厂长，其所在的企业有烟草专用机械生产许可证和经营许可证。郭志超将本厂生产的烟草机械倒卖给没有烟草生产资质的个人，帮助他人开办地下烟厂，法院认定其构成非法经营罪。参见中国法院网/article/detail/2002/11/id/20159.shtml，“倒卖烟草专用机械判决，追究被告刑事责任”，最后访问日期2020年6月22日。，如果按照市场准入秩序说学者的观点，拥有许可证便可阻却犯罪成立，郭志超的行为显然不构成非法经营罪。可见非法经营罪前三项规定除了都涉及行政许可之外，特殊物品、金融业务和许可证都有其深刻的内涵，以国家许可制度作为同类标准过于笼统和草率。郭志超是某烟草机械配件厂厂长，其所在的企业有烟草专用机械生产许可证和经营许可证。郭志超将本厂生产的烟草机械倒卖给没有烟草生产资质的个人，帮助他人开办地下烟厂，法院认定其构成非法经营罪。参见中国法院网/article/detail/2002/11/id/20159.shtml，“倒卖烟草专用机械判决，追究被告刑事责任”，最后访问日期2020年6月22日。其次，“国家许可制度”的界限模糊，不清楚包括哪些内容或不包括哪些内容。对明显损害国计民生、扰乱国家政策和战略的行为，其社会危害性是可以理解的。但是，在没有考虑其实际危害性的情况下，对超范围经营、擅自经营的行为是否仍模糊地定罪，值得怀疑。因为这会导致公民在经济生活中实施任何违法行政行为都可能被解读为违反国家许可制度，进而被认定为非法经营罪。因此，同类标准认定为国家许可制度这样的超个人法益，必然面临的困境在于法益不能对行为的可罚性和社会危害性起到判断和制约作用，强行进行解释带来的结果是实践中本应是非法经营罪兜底条款实质要件的“严重扰乱市场秩序”完全被当作形式要件来运用，导致司法者将“严重扰乱市场秩序”与“违反国家规定”紧密结合，将“违反国家规定”的行为轻易的认定为“扰乱市场秩序”的行为。非法经营已经成为一种简单的违反“国家规定”的行为，是否真的造成了危害性的后果，已经成为一个不需要考虑的问题。最后，《刑法》第225条第1项和第2项中使用了堵截构成要件，第1项中的“其他限制买卖的物品”和第2项中的“其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”，第3项规定中的资金结算业务的内涵也不确定，本身就已经列举完全了所在条文中的所有的行为情形。这意味着，违法经销专门经营、专门买卖的商品以及经营许可证或批准文件的行为通过第1项、第2项就可以寻找到适用的法律依据，前三项的规定实际上属于行为类型明确的列举加概括式的表述方式，甚至已经可以单独立