第二讲-刑法基本原则

学习单元一认识刑法

刑法的基本原则

罪刑法定原则罪责刑相适应原则刑法平等原则刑法的基本原则罪刑法定原则一、罪刑法定原则的表述经典表述

法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚

各国立法表述

1.中国刑法第3条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑

2.德国刑法典第１条（无法无刑）：本法只处罚行为前法律已明文规定予以处罚的行为

3.台湾地区刑法第１条（罪刑法定主义）：行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限

法律格言

1.大陆法系

无法律则无刑罚（nulla

poenasinelege）

无犯罪则无刑罚（nulla

poenasinecrime）

无法律规定的刑罚则无犯罪（nullum

crimensinepoena

legali）

2.英美法系

Principleoflegality（合法性原则）二、历史脉络

发端于英美法系1215年英国大宪章：凡是自由民除经其同级贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。派生出现代刑事法治两大铁则：

罪刑法定原则与程序法定原则启蒙时期获得实质发展，1764年在贝卡利亚《论犯罪与刑罚》得到全面阐述第一次入宪：1789年法国《权利宣言》，1791年法国宪法；第一次入刑法：1810年法国刑法典

没有在犯罪时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪中国：《大清新刑律》、79年刑法、97年刑法三、理论基础（一）历史沿革◆三权分立：洛克、孟德斯鸠

◆心理强制说

——费尔巴哈趋利避害、苦乐计算◆天赋人权：洛克评价：三种学说分别从政治、人性、社会学视角切入（二）现代观点◆民主主义◆尊重人权:知情权刑不可知则威不可测四、基本蕴涵一、早期绝对罪刑法定主义时代背景：言出即法罪刑擅断

1.

排斥习惯法

2.

否定不定期刑

3.

禁止事后法

4.

禁止类推二、现代相对罪刑法定主义

1.

习惯法可成间接渊源

2.

采取相对不定期刑

3.

从旧兼从轻

4.

允许有利于犯罪人的类推

内涵延伸1.明确性原则第225条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为

例证高息出借延伸

“兜底条款”口袋罪

2.禁止处罚不当罚的行为（刑法不管小事）禁酒令

3.罚当其罪

《刑法修正案（七）》

（全国人大常委会，2009.02.28）……

六、将刑法第二百三十九条修改为：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”……

思考《刑法修正案（八）》为何取消盗窃罪的死刑配置

4.禁止不均衡的、残虐的刑罚

伊朗一名女子惨遭求婚不成的男子泼洒硫酸，造成双眼失明，伊朗法院允许她“以眼还眼”、弄瞎凶嫌的眼睛。不过在各界的施压下，这名女子最终同意不把凶手的眼睛弄瞎，但对方必须赔偿200万欧元。石刑是一种钝击致死的酷刑，即埋入沙土用乱石砸死。通常把男性腰以下部位、女性胸以下部位埋入沙土中，施刑者向受刑者反复扔石块。如果是对已婚有孩子的妇女行刑，她的孩子必须到现场观看。行刑用的石块经专门挑选，以保证让受刑者痛苦地死去。石刑在国际社会普遍被视为过于残酷，故通常会使用一些较人道的死刑。仍然存在石刑的国家包括没有舍弃伊斯兰教刑法的阿富汗、伊朗、伊拉克、苏丹、阿拉伯联合酋长国、沙特阿拉伯和尼日利亚。五、立法体现与司法适用（一）立法体现

1.罪之法定：犯罪概念（刑法第13条）犯罪构成的共同要件（总则）具体犯罪的构成要件（分则）

2.刑之法定刑罚种类及幅度（总则）量刑原则和量刑制度（总则）具体犯罪的法定刑（分则）（二）司法适用

1.正确认定犯罪和判处刑罚

2.正确进行法律解释，不可违背基本原则精神与法律条文真义

图片文革罪名示例资本主义复辟、修正主义、机会主义、反党三反分子、坏分子、走资派、叛徒、特务反革命盗窃罪、反革命强奸罪

结论一

纸面上的罪刑法定与行动中的罪刑法定结论二

司法实践践行罪刑法定的程度是一国法治文明高下的试金石中国：虐童，与罪刑法定适用刑法人人平等原则一、内涵

1.

第四条对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权二、发展源流

1.古希腊、古代中国

2.启蒙思想家全面论述

3.入宪：法国人权宣言

2.意义展开

1）定罪上的平等

2）量刑上的平等

3）行刑上的平等三、立法体现与司法适用

（一）立法

第6条第1款：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法刑法第13条：一切……行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪

（二）司法（广义司法包括行刑环节）

1.一切人平等，非多数人或者绝大多数人平等

2.反对特权（能人犯罪、以党纪政纪处分代刑、以罚代刑、折刑）

思考

刑法（法律）可能做到绝对的人人平等吗

《刑法修正案（八）》

（全国人大常委会，2011.02.25）

三、在刑法第四十九条中增加一款作为第二款：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”

罪责刑相适应原则第三节罪（责）刑相适应原则一、含义

第五条刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应二、思想渊源：

１.前资本主义社会的同态复仇以血还血以牙还牙以眼还眼２.启蒙时代康德之等量报应（外在性状）黑格尔之法律报应（内在价值）３.法国人权宣言、法国刑法典三、蕴涵

刑事责任的大小，既决定于犯罪的社会危害性，又受犯罪人之人身危险性影响，刑罚的轻重应与犯罪和犯罪人各个方面的因素相适

1.社会危害性==

主观恶性

+

客观损害由犯罪本身的主客观因素所决定，体现于犯罪行为实施全程，与事前、事后情状无关——古典学派

2.

人身危险性

没有犯罪的人对社会的潜在威胁以及犯罪人再次犯罪的可能性，体现为犯罪前后与犯罪人相关的事状，如一贯表现、是否悔罪等——近代学派

3.

刑事责任

社会危害性+人身危险性

△

刑事责任在不同刑事阶段具有变动性立法——司法——执行

四、学者概括：有罪当罚无罪不罚轻罪轻罚重罪重罚一罪一罚数罪并罚同罪同罚罪刑相当五、罪刑相适应原则的体现

1.立法体现

A.总则体现科学完善的刑罚体系（主刑+附加刑）处罚原则的规定：适应故意犯罪的不同阶段和共同犯罪的不同形式所呈现出的不同的社会危害性具体量刑制度和行刑制