奥斯丁“法律命令说”的主权者预设困境-基于《法理学的范围》第5讲

奥斯丁“法律命令说”的主权者预设困境——基于《法理学的范围》第5讲一、摘要与关键词摘要约翰·奥斯丁的“法律命令说”是分析法学的奠基性理论，其核心在于将法律界定为主权者的命令，并辅以制裁。然而，这一理论的基石——主权者的概念，在奥斯丁本人的论述中，尤其是在其《法理学的范围》第5讲关于“主权”的界定中，遭遇了深刻的预设困境。本研究旨在系统分析奥斯丁对主权者“习惯性服从”和“不受制约”两个核心特征的界定，揭示其在逻辑上和经验层面上的内在紧张。研究发现，奥斯丁试图通过事实性的社会关系（即习惯性服从）来定义法律效力的最终来源，但这种事实性预设无法有效解释主权者自身的合法性基础和连续性问题，尤其是在主权者更迭或宪制危机时期，这使得法律的效力陷入不确定性。此外，“不受制约”的主权者概念在现代宪政国家中缺乏现实对应，与其分析法学的实证主义立场产生冲突。本研究认为，奥斯丁对主权者的预设，与其说是对法律现实的描述，不如说是一种内含政治哲学的规范性主张，它为后续分析法学对法律与权力关系的探讨留下了核心难题。关键词奥斯丁；法律命令说；主权者；习惯性服从；预设困境二、引言研究问题的宏观背景与现实意义自古希腊以来，法理学一直致力于探究法律的本质及其与道德、政治权力之间的关系。在近代，随着民族国家的兴起和实证主义思潮的盛行，法理学的主流逐渐从自然法转向强调法律作为一种社会事实的分析进路。约翰·奥斯丁（JohnAustin）正是在这一背景下，通过其“法律命令说”，奠定了分析法学的基石。奥斯丁将法律定义为主权者颁布的命令，并辅之以制裁，从而将法律从道德和宗教的桎梏中解放出来，使其成为一门独立的科学研究对象。他的理论简洁、逻辑清晰，对后续哈特、凯尔森等法学家的研究产生了深远影响，其核心贡献在于清晰地划定了“恶法亦法”的实证主义立场。然而，奥斯丁的理论并非没有瑕疵。其理论的逻辑起点和核心支撑点——“主权者”（Sovereign）的概念，一直饱受争议。主权者被奥斯丁界定为一个社会中的确定的人或人群的组合，他们习惯性地被社会上的绝大多数人服从，但其自身却不习惯性地服从任何确定的人类上级。这种试图用事实性社会习惯来定义法律有效性终极来源的做法，在奥斯丁的《法理学的范围》第5讲中得到了最集中的阐述。对这一基石概念的深入审视，不仅关乎对奥斯丁理论体系完整性的评估，更触及了法理学最核心的问题：法律的终极效力来自哪里？权力与法律之间究竟是何种关系？研究要解决的核心问题本研究的核心目标正是聚焦于奥斯丁“法律命令说”中主权者的预设困境，即：奥斯丁如何界定主权者？这种界定在逻辑上是否存在矛盾或不自洽之处？特别是，他试图用“习惯性服从”这一事实性标准来支撑法律的规范性效力，究竟带来了哪些不可克服的理论难题？具体而言，本研究将集中探讨以下两个关键问题：1.“习惯性服从”对主权者身份的界定是否足以支撑法律效力的连续性和合法性？尤其是在主权者更迭、内战或革命等非常态情况下，习惯性服从的断裂如何影响法律体系的存续？2.“不受制约”的主权者概念是否与现代社会，特别是宪政国家的法律现实相符？这一预设在多大程度上使得奥斯丁的理论脱离了其所声称的经验分析的轨道，而带有霍布斯式的政治哲学色彩？研究目标、内容与结构安排研究目标：通过对《法理学的范围》第5讲的文本细读和批判性分析，揭示奥斯丁“法律命令说”中主权者预设的理论困境，并评估这一困境对分析法学后续发展的影响。研究内容：1.系统梳理奥斯丁关于主权者特征（习惯性服从与不受制约）的具体论述。2.批判性分析“习惯性服从”作为法律基石所带来的连续性难题、主权者识别难题和有限服从难题。3.探讨“不受制约”的主权者概念与现代宪法、国际法以及权力制衡原则的矛盾。4.深入剖析奥斯丁在事实描述（法理学）与规范预设（政治哲学）之间的摇摆与混淆。本文结构：第一部分（引言）：阐述研究背景、提出核心问题和研究目标。第二部分（文献综述）：梳理关于奥斯丁主权者理论的学术争论，界定本文的创新切入点。第三部分（研究方法）：说明本文采用的文本分析与概念批判方法。第四部分（研究结果与讨论）：深入剖析主权者预设的两个核心困境，包括“习惯性服从”的连续性难题和“不受制约”的宪政难题。第五部分（结论与展望）：总结研究发现、指出局限并展望未来研究方向。三、文献综述系统梳理与本研究相关的国内外研究现状奥斯丁的“法律命令说”及其主权者概念自诞生之日起，就成为法理学界关注和批判的焦点。国内外学界对奥斯丁的研究主要围绕以下几个方面展开：1.对命令和制裁的批判：这是最早也是最直接的批判。学者们指出，并非所有的法律都是命令（如授权性规则、废止性规则），且制裁并非法律效力的唯一标志。例如，美国学者霍姆斯在其早期著作中就曾质疑制裁的决定性作用。2.对习惯性服从的批判：这一批判是本研究的重点。学者们普遍认为，奥斯丁试图用纯粹的事实性、习惯性的社会现象来解释法律的规范性、效力性，存在“是与应是”的逻辑鸿沟。哈特（H.L.A.Hart）的批判最具颠覆性，他指出“习惯”只能描述个人行为的趋同，却无法解释法律规则所固有的内部面向（InternalAspect），即主体基于规则而产生的批评和要求他人服从的规范性态度。哈特通过引入“承认规则”来解决法律的连续性、确定性和僵化性问题，直接挑战了奥斯丁以主权者为中心的单一、事实性基础。3.对不受制约主权者的批判：这部分批判主要从政治哲学和宪法学的角度展开。学者们普遍认为，奥斯丁的主权者概念过于“霍布斯化”，在现代宪政国家中找不到实际对应。在权力分立和制衡的体制下，立法权本身受制于宪法，宪法本身又被视为一种更高的法律形式。奥斯丁虽然试图将宪法归入“肯定性道德”而非“法律”，但这并不能解决最高立法者在制定法律时受制于更高规则的事实。德国学者施米特虽然在特定意义上强调了主权者的“决断”，但奥斯丁的实证主义立场与施米特的规范性决断论仍有本质区别。4.对奥斯丁理论历史局限性的认识：部分学者试图将奥斯丁的理论放置于其所处的19世纪英国历史背景下进行理解。他们认为，奥斯丁的理论是为了在当时英国议会主权至上的现实中，为法律提供一个清晰、分析性的界限，以对抗自然法和功利主义的道德混淆。从这个角度看，奥斯丁的主权者很大程度上是对当时英国议会的经验性概括。深入分析现有研究的贡献与不足之处现有研究为我们深入理解奥斯丁的主权者概念提供了坚实的基础，特别是哈特的批判，几乎成为了对奥斯丁理论的“标准反驳”。现有研究的贡献在于：界定了核心难题：明确指出了奥斯丁理论在规则的规范性、法律的连续性和主权者的识别性上的不足。引入了新工具：哈特的“规则概念”和“内部面向”为分析法学提供了一套更精密的分析工具，成功地超越了奥斯丁的“命令与习惯”的简单模型。提供了历史语境：将奥斯丁置于其历史背景中理解，有助于避免简单粗暴的时代错置式批评。现有研究的不足之处在于：对第5讲的细读不够深入：尽管哈特等人的批判很有力，但往往是针对奥斯丁理论整体的概括性反驳。对奥斯丁在《法理学的范围》第5讲中关于主权者定义、界限划定以及他如何努力尝试弥合事实与规范鸿沟的论证细节，缺乏足够细致的文本分析。“政治哲学预设”的深度挖掘不足：许多批评只是简单地将奥斯丁的主权者贴上“霍布斯”的标签，但较少深入探讨奥斯丁在试图进行实证分析时，为何以及如何不可避免地滑向了政治哲学式的规范性预设。奥斯丁对“不受制约”的坚持，究竟是分析的失误，还是其理论体系的内在需要？这种内在需要是否揭示了实证主义在处理终极效力问题时的根本局限？明确提出本文的研究切入点、理论价值和创新之处研究切入点：本文将以奥斯丁《法理学的范围》第5讲为核心文本，进行精细化的概念批判和逻辑分析。着重分析奥斯丁如何界定“习惯性服从”的定量和定性要求（如“绝大多数”、“确定的人类上级”），并深入考察这些要求在逻辑上如何导致主权者身份识别的困难和法律效力连续性的中断，从而揭示其预设困境。理论价值：深化对奥斯丁的理解：避免简单地重复哈特的批判，而是从奥斯丁自身的文本逻辑出发，证明其预设困境是其以事实性习惯作为终极规范的逻辑必然结果。推进法学基础理论研究：这一困境揭示了任何实证主义法学在寻找法律终极基础时，都可能面临的“无限后退”或“事实性跳跃”难题，这为理解哈特的“承认规则”和凯尔森的“基础规范”的理论必要性，提供了更深层的背景。反思权力与法律的关系：揭示奥斯丁的主权者预设实际上是将政治权力（霍布斯式的主权）置于法律之上，而非将法律视为对权力的规范性限定，这对于理解当代法律对权力规制的有效性边界具有重要的启示意义。创新之处：本研究的创新之处在于，它不仅仅是一个对奥斯丁理论的批判，而是一个对奠基性理论基石的“溯源性”分析。它将证明奥斯丁的理论困境并非偶然的技术性失误，而是源于实证主义试图在不依赖任何超验或道德前提的情况下，寻找法律的经验性终极基础时，所必然面对的逻辑陷阱。这种对“主权者”概念的内在矛盾性、而非外在性不足的集中批判，是本文的核心创新点。四、研究方法说明本研究采用的整体研究设计框架本研究采用规范性文本分析与概念批判相结合的定性研究方法。这不是一项实证研究，而是法理学领域典型的理论分析和批判工作。1.规范性文本分析（NormativeTextualAnalysis）：核心文本：约翰·奥斯丁的《法理学的范围》特别是第5讲。分析焦点：细致地解读奥斯丁关于主权者的关键定义句和支持性论证，包括“确定的人类上级”、“习惯性服从”、“社会上绝大多数人”、“不受任何人类上级的习惯性服从”等核心概念。目的：确保对奥斯丁原始意图的准确把握，避免基于二手资料的误读，为后续的概念批判奠定坚实的文本基础。2.概念批判（ConceptualCritique）：方法：运用逻辑分析的方法，对奥斯丁关于主权者概念的内在一致性、清晰性和经验适用性进行系统检验。核心任务：揭示奥斯丁理论中事实描述（习惯性服从）与规范要求（法律的连续性与效力）之间的逻辑断裂点。批判方向：重点从主权者的连续性难题（如继承与革命）、识别性难题（如何确定“绝大多数”及“确定的人”）和规范性难题（如何从“是”推导出“应是”）三个维度展开。3.比较分析（ComparativeAnalysis）：对象：将奥斯丁的主权者预设与后继的分析法学理论，特别是哈特的“承认规则”和凯尔森的“基础规范”进行对比。目的：通过比较，凸显奥斯丁理论的独特局限性，并证明后继理论正是为了克服奥斯丁的预设困境而产生的理论创新。详细介绍数据收集的方法本研究的数据并非传统意义上的经验数据，而是法理学经典著作的文本资料。1.主要文本的获取与研读：奥斯丁：《法理学的范围》（TheProvinceofJurisprudenceDetermined），以权威中文译本为主要研读版本，并对照英文原版，确保对“Sovereign”、“habitofobedience”、“uncommanded”等核心术语的理解精准无误。2.次要文献的收集与整理：广泛收集和研读对奥斯丁理论具有奠基性批判作用的文献，如哈特的《法律的概念》第3、4章，以及其他关于奥斯丁法理学和政治哲学背景的学术专著和期刊论文。通过学术数据库（如CNKI、JSTOR、WebofScience）以“奥斯丁”、“主权者”、“法律命令说”、“习惯性服从”等为关键词进行检索，确保文献综述的全面性和前沿性。详细阐述数据分析的技术和方法尽管研究对象是文本，但分析过程具有严密的方法论要求：1.概念澄清与分解（ConceptualClarificationandDecomposition）：将奥斯丁关于主权者的定义分解为最小的构成要素：A.确定的人或群体；B.被社会绝大多数人习惯性服从；C.自身不习惯性服从任何人类上级。对每一个要素的内涵和外延进行精准界定，并考察它们在奥斯丁理论体系中的功能。2.逻辑一致性检验（LogicalConsistencyCheck）：检验这三个要素在逻辑上是否能够共存而不产生矛盾。例如，考察“习惯性服从”这一事实性陈述，能否逻辑上推导出“法律有效”这一规范性结论（即“是”与“应是”的推导问题）。检验“确定的人”与“不受制约”在主权者更迭或权力分散情形下的适用性，揭示其内在的逻辑张力。3.思想实验与反例构建（ThoughtExperimentsandCounter-Examples）：运用法理学中常用的思想实验方法，构建假设性的反例来挑战奥斯丁的定义。例如：“主权者突然去世”的反例，用于检验“习惯性服从”能否解释法律的连续性。例如：“宪法至上”的反例，用于检验“不受制约”的主权者在现代宪政体制下的经验真实性。通过以上方法，本研究将能够超越对奥斯丁理论的简单描述，实现对其核心概念的深入批判，从而揭示“法律命令说”的主权者预设所面临的根本性困境。五、研究结果与讨论结果呈现：主权者预设的两大核心困境通过对奥斯丁《法理学的范围》第5讲的细致解读，本研究确认，奥斯丁对主权者的界定主要基于两个核心且相互依存的经验性事实：“习惯性服从”（HabitofObedience）和“自身不受制约”（Uncommandedbyanysuperior）。然而，正是这两个意图提供经验实证基础的界定，构成了奥斯丁理论的内在逻辑陷阱，即主权者的预设困境，主要体现为连续性困境和宪政/识别困境。1.“习惯性服从”的连续性困境奥斯丁试图通过人民对一个“确定的人或人群的组合”的“习惯性服从”来界定主权者，并将法律的效力建立在这种事实性的服从关系之上。然而，这种基于习惯的界定在解释法律体系的连续性问题时，表现出明显的乏力。（1）主权者更迭（继承）的难题：当一个主权者突然去世或被取代时，法律体系是否会随之失效？奥斯丁的理论无法提供令人信服的解释。奥斯丁的界定：习惯是一种过去的行为模式，需要时间来建立。当新主权者上任时，人民尚未形成对他的“习惯性服从”。在习惯尚未形成前的过渡期，新主权者颁布的命令，在严格意义上不符合奥斯丁对“法律”的定义（即必须是主权者的命令）。困境：如果法律在主权者更迭后短暂失效，这与法律体系在绝大多数社会中的稳定性和连续性相悖。如果奥斯丁要承认新主权者上任伊始颁布的命令即为法律，他就必须放弃“习惯性服从”这一经验性要求，转而预设某种规范性规则（如继承规则、制宪规则）来提前授予新主权者权力，但这恰恰是他实证主义理论所极力避免的。哈特正是通过引入“承认规则”来解决这一问题，该规则预设了一种关于“谁有权立法”的规范性态度，而非仅仅是事实性的服从。（2）习惯的“内部面向”缺失：奥斯丁将法律的服从视为一种外在的、事实性的“习惯”，类似于一个人习惯性地在周日去教堂。然而，法律的服从不仅仅是行为的趋同，更重要的是服从者对该规则的规范性态度——他们接受该规则作为批评自身和他人行为的标准（即哈特所说的“内部面向”）。困境：奥斯丁的“习惯”无法解释为何法律命令具有约束力。人们服从主权者的命令，是因为命令本身被视为有效的规则，而不仅仅是害怕制裁（虽然制裁是命令的辅助要素）。如果仅仅是基于事实性的害怕或习惯，法律的规范性特征（即区分法律命令与黑帮命令的核心特征）就无法被捕捉。奥斯丁将法律的规范性来源追溯到一个纯粹的事实性权力来源，从而在“是”与“应是”之间进行了不加论证的逻辑跳跃。2.“不受制约”的宪政/识别困境奥斯丁界定主权者的第二个核心特征是“自身不习惯性地服从任何确定的人类上级”。这一特征旨在将主权者定位为法律体系中最终的、不受限制的权力来源。然而，这一预设在现代宪政国家中遭遇了严重的经验识别和理论适用难题。（1）宪政国家中的主权者识别难题：在大多数现代国家，立法权力（通常被视为奥斯丁意义上的主权者）受到宪法的严格限制。奥斯丁的尝试与困境：奥斯丁将宪法性法律排除在“法律”之外，将其归为“肯定性道德”（PositiveMorality）。他坚称，主权者（如英国议会）在法律上是无限的，其自身的制约只能是道德或政治上的。然而，这种做法是以牺牲理论的经验准确性为代价的。问题：现代国家中，法院经常基于宪法审查和撤销立法机关制定的法律。如果宪法仅仅是“道德”，那么法院据以撤销立法的权力从何而来？如果宪法规则（如分权、人权保障）被社会成员视为限制立法权的有效法律，奥斯丁的主权者就必须被视为受制约的。为了维护“不受制约”的主权者预设，奥斯丁不得不将实际在社会中发挥法律功能的宪法排除在法律的范畴之外，使得其理论与法律现实产生严重脱节。（2）主权者“确定性”的缺失：奥斯丁要求主权者必须是“确定的人或人群的组合”。在简单君主制下，这或许容易识别。但在复杂的民主或联邦制国家中，主权者难以确定。困境：在美国或德国这样的联邦制国家，立法权力分散在不同的机构之间，最高权力归属于“人民”或“制宪机构”。奥斯丁不得不追溯到制宪者作为原始主权者，但这又回到了前述的连续性难题——“习惯性服从”无法解释已故制宪者的命令为何对现世有效。更重要的是，将主权者归结为“人民”，使得“主权者”的概念失去了“确定的人或人群”这一明确的经验特征，变成了一个抽象的、政治哲学的概念。结果分析：事实与规范的混淆及其霍布斯式根源奥斯丁主权者预设的根本困境，在于其试图以纯粹的经验性事实（习惯性服从）来锚定规范性的法律效力终极来源，从而导致了事实性描述与规范性预设之间的根本混淆。奥斯丁的法理学旨在进行“分析”，即对现存法律进行实证研究，以其经验观察为基础。然而，他为了构建一个逻辑自洽的法律体系（即所有法律都源于一个单一的、至高无上的命令来源），不得不预设一个“不受制约”的主权者。这种预设与其说是对经验现实的忠实描摹（分析法学），不如说是一种霍布斯式的政治哲学移植。霍布斯式的移植：霍布斯在《利维坦》中，基于政治哲学的需要，主张必须有一个绝对的、不受制约的主权者，才能维持社会的秩序与和平。奥斯丁将这一政治哲学上的规范性要求（必须存在一个至高无上的权力来颁布法律）转化为其分析法学的经验性预设（在任何社会中，都必然存在一个被习惯性服从且不受制约的主权者）。逻辑后果：当经验现实（如宪法对立法权的制约）与这个预设相矛盾时，奥斯丁为了保全其理论的逻辑结构，宁愿否定经验事实的法律地位（将宪法视为道德），而非修改其主权者预设。这揭示了奥斯丁的实证主义分析法学并非完全经验中立的，它内嵌了一个先在的政治权力结构预设。他不是在描述法律体系的运作，而是在规定一个法律体系运作所必须依赖的权力结构。贡献与启示奥斯丁主权者预设的困境，对法理学研究具有重要的理论贡献和实践启示。理论贡献：1.明确了实证主义的边界：奥斯丁的失败证明了任何试图完全通过事实性习惯来解释法律规范性的努力都将失败，从而划清了纯粹事实（习惯、力量）与规范（规则、义务）的界限。这为哈特等后续分析法学家提供了清晰的起点：法律的基石必须是某种规范性的规则或预设（如承认规则、基础规范），而不是纯粹的事实性习惯。2.促成了“规则”概念的诞生：奥斯丁的主权者困境直接促成了哈特“规则概念”的诞生。通过主权者更迭和法律连续性难题的揭示，法理学认识到，法律效力不能依赖于某个特定人的事实性地位，而必须依赖于一种制度性、非人格化的规则，即法律的生效规则本身。实践启示：1.理解现代宪政的必要性：奥斯丁理论在宪政国家中的失败，启示我们现代法律的本质是规则对权力的规范，而非权力对规则的创造。最高权力受制于更高的法律（宪法），才是现代法治社会的基本特征。任何将最高权力视为“不受制约”的理论，都可能在实践中为专制权力提供法理学上的掩护。2.区分法律与政治：奥斯丁的混淆提醒我们，在分析法律时必须严格区分法律的实证性（是什么）和法律的政治性（权力基础）。虽然法律体系离不开权力支持，但其规范性效力不应直接等同于事实性权力。对奥斯丁主权者困境的分析，有助于我们更批判性地审视那些试图将政治权力合法化为法律终极来源的理论。六、结论与展望研究总结本研究通过对约翰·奥斯丁《法理学的范围》第5讲的细致文本分析与概念批判，深入揭示了其“法律命令说”中主权者预设的根本困境。研究发现，奥斯丁试图通过“习惯性服从”和“自身不受制约”这两个事实性的经验标准来界定法律效力的最终来源，但这一尝试在逻辑上和经验上都面临无法克服的难题。“习惯性服从”的预设导致了法律连续性的根本困境，特别是在主权者更迭时期，奥斯丁的理论无法解释法律效力如何在新的主权者尚未建立起习惯性服从关系时得以维持，从而暴露了纯粹事实性习惯无法承载法律规范性效力的局限性。“不受制约”的主权者预设则导致了严重的宪政/识别困境，它与现代宪法对最高立法权力的限制、以及权力分散和制衡的现实相冲突。为了维护理论的自洽性，奥斯丁不得不将实