【《网络虚假广告的法律规制路径探究》11000字】

引言虚假广告就如一贴让人生厌的“狗皮膏药”，让人挥不去、斩不断，虽然每年市场监督管理总局都要对此开出大量罚单，但虚假广告现象仍然屡禁不止。比如2020年底闹得沸沸扬扬的网红辛巴在直播间销售假燕窝一事；更有甚者，在新冠疫情期间一些不法商家也试图打“擦边球”谋取非法利益，如此拿生命开玩笑的行为简直“丧心病狂”。例如：最近，国家市场监督管理总局发布的2020年虚假广告案件中，就有不法商家声称口腔喷剂能够预防新冠病毒，“鲜嫩生菜”能够增强机体巨噬细胞的能力等虚假广告，这些案件都是利用民众的焦虑情绪，从而引发抢购达到骗取钱财的目的，这些行为不但破坏了市场经济秩序，还会严重影响疫情防控工作的正常开展童文倩.论直播带货中虚假宣传的法律规制[J].中国商论,2023(01):124-126.童文倩.论直播带货中虚假宣传的法律规制[J].中国商论,2023(01):124-126.网络虚假广告相关概念界定及特征（一）网络虚假广告广告最早起源于17世纪末的英国，发展至今天广告已经成为扩大商品销售、宣传品牌形象最必不可少的一种方式，甚至对现代商业市场的竞争起着关键的作用。美国将虚假广告定义为：如果主体通过故意诱导，导致消费者购买却达不到广告宣传中商品或劳务行为效果的会被认定为虚假广告。我国在2021年最新修订的《中华人民共和国广告法》第二十八条中对虚假广告的概念进行了界定：当广告用虚假或引人误会的内容来欺骗和误导消费者时，即形成虚假广告豆洪浩.我国互联网虚假广告法律规制研究[D].安徽财经大学,2022.豆洪浩.我国互联网虚假广告法律规制研究[D].安徽财经大学,2022.由此可见，网络虚假广告是指违反我国《广告法》的相关规定，通过网站上的广告横幅、多媒体、文本链接等现代营销方式在互联网刊登或者发布虚假性、夸张性宣传，欺骗或误导消费者的网络广告，引导消费者在不知情的情况下，走进其预设的陷阱中，从而使发布者得到预期的利益。（二）网络虚假广告的特征1、门槛低目前，网络广告的发布有多种方式，尤其是在一些互联网上的大型视频网站、搜索引擎等平台发布网络广告多以竞价模式选取，主要是看谁给的价格高谁就可以胜出，这种不以资质、信用为衡量标准的模式，是导致虚假广告大量丛生的主要原因，这也是准入门槛低的最直接表现王伟.我国虚假广告的行政法律规制研究[D].辽宁师范大学,2022.。另外，近两年比较火爆的自媒体领域也成了网络虚假广告的“重灾区”王伟.我国虚假广告的行政法律规制研究[D].辽宁师范大学,2022.2、定向投放网络广告相对于传统媒体广告来说，其最突出的优点在于可以利用大数据时时分析用户的网上浏览足迹，从而可以对用户的爱好、消费倾向、话题等进行深入匹配，之后向用户进行定向信息投放。比如消费者某日浏览了今日头条的体育类内容后，之后今日头条就会对该用户匹配体育类相关内容并进行大量推送，这种定向推送可以实现对用户的精准投放，有效提升广告主的投资回报率。但是，这种定向的宣传方式同样也可以对目标用户进行精准的虚假广告“狂轰滥炸”。3、传播快、范围广可以预见的是，在网络技术迅猛发展的大环境之下及5G网络的大规模实现都会给网络广告提供更快捷和便捷的载体，通过这些载体可以任意的实现跨时空、跨地域传播，网民随时随地可以查询到各种类型广告，这些广告也就成为某些不良商家的利用工具，进而存在损害网络消费者合法权益的潜在风险。4、形式多样网络广告从最初的网页小广告，直到现在样式丰富的多样化载体广告，可以说是日趋新颖，当前网络广告发布方式主要有以下三种都雪.网络广告不正当竞争的法律规制及建议[J].法制博览,2021(35):119-121.都雪.网络广告不正当竞争的法律规制及建议[J].法制博览,2021(35):119-121.第一搜索引擎发布。这是最为常见的一种方式，由于搜索引擎使用率高、受众性强，目前仍是虚假广告网络推送的最佳方式。在搜索引擎内轻轻一回车，很多人的上当受骗就此开始。比较有说服力的案例就是魏则西事件刘兴广.从刘兴广.从“魏则西事件”看网络搜索引擎媒介责任的缺失[J].新闻研究导刊,2018,9(24):69-70.第二手机APP发布。随着网络快速发展，手机用户群体也日益增长，因此手机APP已经成为广告传播受众群体最大的一种模式，同时也已经成为虚假广告主攻的阵地，存在着极大的安全风险。比如2020年底的辛巴直播间售卖“假燕窝”事件辛巴燕窝事件[J].国际品牌观察,2020(35):78.，经最终检测辛巴在其直播间售出的57820单“茗挚”辛巴燕窝事件[J].国际品牌观察,2020(35):78.第三淘宝刷单。在如今的网络购物中，消费者判断物品的质量好坏主要是通过关注店铺的销量以及其他买家对产品的评价进行综合评判。因此，很多店铺为了提高销量和增加人气，往往会通过虚构好评，或通过发红包等形式换取消费者的好评，这种商业行为已经成了当前行业十分常见的现象，但是它属于一种虚假的宣传行为，极大损害了消费者的知情权和公平交易权。二、我国网络虚假广告法律规制现状我国的网络广告行业与西方发达国家相比较，起步晚，因此，有关网络广告立法和相关配套制度还处在初步发展阶段。尽管最近几年对于网络虚假广告进行了监管的过程中做出许多改变和努力，但就现在而言仍旧存在许多不完善的问题，例如：广告立法将传统广告作为起点与终点，不能有效回应野蛮生长的虚假广告，因此可以从标识制度、虚假广告制度等方面构建特殊性的法律规制框架。（一）广告法为有效规范广告活动，维护消费者合法权益，推动广告业良性发展，维持社会经济秩序，广告法于2021年4月29日作了最新的修改，在新《广告法》中，广告有关内容又会得到明确规定。其中第4条明确规定：广告中不得有虚假或引人误解之处，不得对消费者造成欺骗和误导。广告主应承担广告内容真实的责任；第二十八条明示广告以虚假或者引人误解的内容进行欺骗、误导消费者，形成虚假广告刘雅婷,李楠.直播电商虚假宣传的法律规制[J].知识产权,2021(05):68-82.刘雅婷,李楠.直播电商虚假宣传的法律规制[J].知识产权,2021(05):68-82.（二）消费者权益保护法2014年3月15日，新的《消费者权益保护法》开始施行。其中第8条对消费者知情权进行了明确规定；第20条阐明经营者为消费者提供的相关商品或服务应真实全面，不允许进行虚假或引人误解宣传；第45条又明确了消费者损害的救济方式和违法者应负的义务。虚假广告以消费者为受害者，《消费者权益保护法》是为维护消费者合法权益而制定的法律，《消费者权益保护法》的系列规定，包括消费者知情权、公平交易权的提供等有利的法律保护，虽能有效遏制网络虚假广告的蔓延，但仅靠《消费者权益保护法》仍难实现对消费者合法权益的全面维护。（三）反不正当竞争法2019年4月23日修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》，是为了促进社会主义市场经济的健康发展，鼓励和维护公平竞争，遏制不正当竞争行为，维护经营者、消费者合法权益的法律。其中第6条列有经营者不允许进行引人误解和混淆的行为，在消费者与行业之间进行竞争，以提供保障；第8条明确指出，经营者不得为自己的货物等进行虚假或引入歧途的商业宣传以欺骗和误导消费者；第18条便对经营者作出了规定，即需要承担的法律责任。（四）电子商务法2019年1月1日施行的《电子商务法》，其主要适用对象为电子商务经营者，内容包括经营者需真实披露商品信息，还有对违规者的处罚规则旋柳钰.网络直播销售的法律规制问题研究[D].江苏大学,2021.旋柳钰.网络直播销售的法律规制问题研究[D].江苏大学,2021.（五）行政法规方面2016年9月，国内首部专门针对互联网广告进行监管的《互联网广告管理暂行办法》正式出台。该法细化了《广告法》中的相关规定，明确了互联网广告的主要形式，包括电子邮件、含链接的图文或视频、付费搜索引擎等。该办法对网络虚假广告的规制有着较大的指导作用意义非凡。三、我国网络虚假广告法律规制存在的问题新《广告法》被誉为世界上最严的广告法，但是在具体的实践中，其操作性、可执行仍然存在部分瑕疵。当下，面对网络虚假广告猖獗的势头，只有结合市场实际情况，不断创新分析研究，才能及时更新完善法律规制。（一）网络广告法律法规由上文可见，中国网络广告监管体系在《广告法》、《互联网暂行管理办法》、《广告管理条例》、和《反不正当竞争法》等其他法律法规中都有所涉及，比如《广告法》就是这样历经多次修正，从1995年的颁布，到2015年和2018年的两次修正，最后在2021年又再次修订。但网络发展过于迅猛，时至今日到具体适用的时候仍有部分局限性，无法有效覆盖。又如在不同的法律法规中，由于处罚规定不同而导致出现冲突的问题，新《广告法》第五十五条规定的对违法者给予3倍以上5倍以下行政处罚等矛盾问题，并以《广告管理条例实施细则》第17条为标准，以是否有违法所得为处罚标准，可处违法所得额3倍以下罚款，但最多不能超过三万元，无违法所得的，处以一万元以下的罚款严玉喜.电商网络虚假宣传的法律规制研究[D].河北经贸大学,2021.。这种“同案不同判”严玉喜.电商网络虚假宣传的法律规制研究[D].河北经贸大学,2021.（二）网络广告立法不完善一是主体确定标准不明。我国为治理虚假广告，先后出台《广告法》和《互联网广告管理暂行办法》诸多法律法规，但网络虚假广告仍然屡禁不止，一些微商、自媒体的虚假广告依然刷屏霸圈。这是因为在网络环境下广告主体，经营者、发布者有可能是三个不同的人，也有可能是一人所为。互联网媒介广告可以自由修改，如果修改前后非一人所为，一旦发生问题，难以厘清谁来负责，谁来承担责任，而法律中也未进行明确，这种主体的不确定性给监管带来很多麻烦。二是主体的责任认定困难。虚假广告主体之间的责任也要区分，这是因为广告主不但作为始作俑者，也是最终受益者，其实，《广告法》里发布者差不多需要负全责，应该有一定区别。此外，对于参与虚假广告生产的企业来说，媒体以至个人（如明星）亦应确定责任并予以惩处。三是对其表现形式的判断标准比较模糊。网络虚假广告具有欺诈性、误导性等不同的表现形式，欺诈性易于判定，而误导性不容易判断，很难确定。我国立法亦未对其给出具体的确定标准，所以就会给司法实践活动的具体实施带来了困难，也给虚假广告主体以可乘之机，不能依法受到惩处，这需要在立法层面进一步的完善。（三）网络广告监管不完善1、审查程序模糊行业的发展离不开严格的准入及退出制度，我国在《互联网广告管理暂行办法》第12条中，对网络广告的发布也进行了明确的法律规制。一是关于网络广告主体资格审查问题。在目前的互联网广告中，任何个人或企业都可以在任何地方发布广告，这就导致违法广告主体难以定位，从而形成监管盲区。二是网络广告内容的审查。源于网络的快速发展，每一秒可能都会发布新的广告，然而在现实中监管部门面对数量庞大的网络广告，逐一进行审核是不切实际的。因此，网络广告管理难免出现形式化，这就导致虚假广告屡禁不止。2、监管机制不完善网络虚假广告的实质是为了牟取暴利而利用一切可能出现的契机损人利己。一方面，在竞争日趋激烈的市场中，广告宣传成为企业市场营销战略得以实现的重要途径。正是源于利益的驱使，一些广告主为扩大市场占有率，采取各种不择手段的方式，如发布和刊登大量的不实广告，进行虚假宣传，骗取消费者信任，然后抢占市场。另一方面部分媒体受体制限制，其收入来源以广告开发为主，这使它们得以发布各种广告的时候，不得不迎合企业的不正当要求，由此导致网络广告的审查把关松懈，甚至私自压低审查标准，给各种虚假、违法的广告以生存空间，成了一些不法商家进行虚假宣传的好帮手许梓茜.网络直播销售模式下虚假宣传行为的法律规制进路[D].南京航空航天大学,2021.许梓茜.网络直播销售模式下虚假宣传行为的法律规制进路[D].南京航空航天大学,2021.（四）网络广告行业自律不足行业自律是指业内会员通过遵守行业协会内部的规章来对自身进行约束从而良性发展的制度，旨在保证行业的健康有序发展。然而从我国的现状来看，广告协会的权威性较低，行业自律作用较小，无法形成有效的限制作用，导致虚假广告不断产生。本文认为，法律是解决虚假广告问题的最后一道屏障，应充分发挥行业协会的监管作用，不断加强协会内部的管理制度，同时也应给予协会更多监管处罚权力，将不诚信的企业扼杀在摇篮之中，将行业自律视为保障行业发展的根本。四、西方发达国家网络虚假广告法律规制的经验及借鉴与西方发达国家相比，中国互联网广告起步较晚，持续时间不长，所以从立法上和监管上来看较为滞后。因此，本文参考了美国、欧盟等国家网络广告法律方面的先进理念，希望能对我国网络广告的治理起到一些借鉴的作用。（一）西方发达国家网络虚假广告的法律规制1、美国美国作为老牌的发达国家，互联网行业一直处于世界范围内的领军地位，网络广告行业产业链已经成熟和完备。根据eMarketer的统计，2018年美国数字广告已占据了世界47%左右的市场份额，美国针对虚假广告早在1914年就进行了立法：《联邦贸易委员会法》，该部法案对虚假广告的定性、违法者应承担的法律责任以及监管机关都进行了明确。并且美国各州还针对各自不同的情况发布相适应的法规，可以说美国在网络广告监管方面有一套成熟的法律体系邵海.原生广告的法律规制[J].法商研究,2021,38(02):131-144.邵海.原生广告的法律规制[J].法商研究,2021,38(02):131-144.首先，在立法方面美国法律有以下特点：一是对网络服务商应承担的责任进行认定，并保持弹性和可调节性，这样可以避免其侵权后造成责任加重；二是对网络广告的形式和内容进行详细立法，其中包括《未成年人互联网保护法》，而且，《反垃圾邮件法》强调，电子邮件还是一种虚假广告发布方式；在《联邦商标法》中，虚假广告诉讼成立要件之模式亦有明确规定。其次，监督和管理，根据《联邦贸易委员会法》，建立一个独立管理机构联邦贸易委员会，负责制定章程和监督执行工作，规定只要有主体的网络广告活动，如有违法问题，则有关主体均应负法律责任。除联邦贸易委员会外，也有联邦通讯委员会这样的组织介入互联网媒体监管中，从而有效规制虚假广告行为。另外，在美国整治虚假广告中，美国广告审查委员会、美国广告代理协会和其他行业自律组织同样起着其他组织无法代替的重要作用。这类行业自律组织主要任务就是事前审查，它们与美国政府部门权责分明，充分发挥了自身行业的专业性和经验性，不但有效节约政府资源，则提升了惩治违法行为的效率与力度。2、欧盟欧盟网络广告立法实行统一立法模式和立法规定：网络商品或者服务的经营者，应当全面贯彻诚信原则，有效地保护消费者利益，把所销售货物或提供劳务的实际情况，清楚告诉消费者，让消费者自己选择。欧盟于1998年颁布的《远程契约消费者保护指令》，要求网络服务商对在线交易的消费者赋予保障，即在一段时间内消费者可以无条件终止合同，这样可以有效降低在线交易的风险冯田田.论我国网络虚假宣传行为的法律规制[D].青海师范大学,2021.冯田田.论我国网络虚假宣传行为的法律规制[D].青海师范大学,2021.欧盟对于广告行业的规制方式也较为多样化，其中英国采取的是行业自律的方式，即通过广告行业协会来进行网络广告的规制审查，其最高机构是广告标准局。而法国则以政府监管为主，另外也组织了民间的广告审查组织来对网络广告进行监督、检查，发挥了积极的作用，成为政府监管的有益补充。（二）发达国家网络虚假广告法律规制的借鉴1、科学的立法模式通过上文我们可见，美国、欧盟等发达国家对于网络虚假广告都做出了特别的立法来作为监管的依据，而我国仍以《广告法》、《反不当竞争法》等法律为依据，对当下变化多端的虚假广告形式，显然力不从心，难以满足瞬息万变的网络时代的要求苏海雨.网络直播带货的法律规制[J].中国流通经济,2021,35(01):97-104.苏海雨.网络直播带货的法律规制[J].中国流通经济,2021,35(01):97-104.2、综合的监管机构由上文可见，虽然各国广告监管机构不同，但都属于综合监管机构，如美国广告监管中最具权威性的管理部门就是联邦贸易委员会，它以惩治虚假广告为重点，也享有消费者保护以及反不正当竞争等广泛权力。在我国广告行业的监管则是各地区县级以上市场监督管理局为主要监管机构，但是面对花样层出的网络虚假广告，仅仅依靠工商管理部门显然难以满足现代化的监督需求。因此，面对当今现实的监管困境，建议整合相关职能部门，建立综合性的监管机构，不但可以节约行政资源，而且能有效解决权责分工产生的真空问题。3、完善的行业自律通过调研发现：行业自律组织对发达国家广告监管起到重要作用并有效地弥补法律空白。首先，进入行业组织就要遵守行业规则，其次，在组织内就要树立合法的竞争意识，最后，如果违规不但要接受监管机构的处罚，更要面对组织内严厉的惩罚。这些自律作用，可以有效地在组织内避免“规范劣币驱逐良币”的不良后果，对虚假和非法广告的制约起着至关重要的作用。因此，我国也应重视行业自律组织的积极作用，更有效地杜绝虚假广告的产生。五、网络虚假广告的完善措施就网络虚假广告行为而言，当前社会已经非常猖獗，不但对社会造成危害的同时，还严重侵犯了消费者合法权益，严重的还会扰乱正常的市场竞争秩序，所以其已经成为一个必须除掉的社会毒瘤。因此，为了保护消费者的合法权益，确保市场经济的稳定和繁荣，实施严厉的规制措施已经刻不容缓。（一）制定单行网络虚假广告法尽管用现行《广告法》和《广告管理条例实施细则》来规范网络广告是可行的，但随着网络技术的发展，网络虚假广告经过不断更新已经变得更加隐蔽，现在仍将二者等同且适用同样的法律，恐怕难以起到法律的震慑作用，也无法达到惩治网络虚假广告违法的目的。另一方面，我国现有法律、法规分布于多部法律规范中，难免会存在冲突，这给执法带来困难，也容易滋生腐败。综合考虑多方因素，应制定网络虚假广告的专门法规，以应对不断变化的虚假广告形式，进一步弥补法律体系的不足，使执法部门有法可依，打击违法者的嚣张气焰。（二）完善网络虚假广告立法标准1、完善网络虚假广告主体认定标准我国新《广告法》、《互联网广告管理暂行办法》中对新浪、网易等大的互联网交易平台认定标准较有针对性，但对于一些小广告主、自媒体等交易主体则缺乏针对性和灵活性。实践证明，当前虚假网络广告的泛滥区和重灾区，恰恰是大多数的小广告主和自媒体广告人等群体陈冰茹.网络环境中代言广告的法律问题研究[D].华东理工大学,2021.陈冰茹.网络环境中代言广告的法律问题研究[D].华东理工大学,2021.2、完善网络虚假广告主体责任的认定标准现行法律法规未对自然人广告发布进行明确规定，这样就会对网络虚假广告监管带来不确定性。本文认为，应对此加以完善。比如，当一则网络虚假广告对消费者造成伤害，那么应有以下几种应对情况：第一，如已被监管部门发出通知的，应认定为明知；第二，如未被监管部门通知的，采用过错推定原则，自证清白。另外，主体承担的责任应考虑其影响的范围，并据此加以区分。例如，几十个人的微博与几百万的微博影响力不可同日而语，因此，在进行处罚时，责任应有所区别。3、完善网络虚假广告表现形式的认定标准上文中，提及对于欺诈性广告认定的较为容易，但其实对误导性虚假广告的认定则较难，这是因为误导性网络虚假广告隐蔽性较强，消费者难以区分，容易导致误解。本文认为，对于误导性网络虚假广告识别标准，可参照美国规范识别程序。第一，愚人标准，意思是一则广告，连不聪明的、愚笨的人都不会相信，可以认定该广告为非虚假广告。第二，合理标准，正常情况下消费者购买产品，如果广告会对消费者造成某些方面的误解，即可认定为虚假广告。（三）完善网络虚假广告的监管机制建立和完善虚假广告监管机制，是遏制网络虚假广告产生蔓延的重要途径，因此，上级监管部门应充分调动各级广告监管部门的积极性，追查广告主、广告经营者和广告发布者的法律责任，严格依法行政，形成自上而下的合力共同打击虚假违法广告。首先，完善广告事前审查机制。在广告领域，对特殊商品或服务应进行事先审查，广告经营者作为市场的主体，如果采用传统的自律审核模式，已不合时宜，必须对其加以改革和创新。目前，事前审查模式是世界各国普遍采用的模式，我国还要根据市场的形势，建构完备事前审核模式，把广告全部列入审核体系，推动广告市场规范发展。其次，提高网络广告事后监测技术。即使进行了事前准入登记，也会存在漏网之鱼，所以完善的事后监测非常重要，可以通过技术手段来实现事后监测。例如，可以借鉴英国的“拦截”计划，该计划通过技术措施自建中央数据库，并利用这个数据库来存储广告信息，以此达到监管网络广告的目的。最后，健全广告市场准入及退出机制。在这个过程中，许多虚假广告主体为达到自身利益扩张的目的，伪造行业资质，成为拥有广告发布权的主体，被合法外衣“遮掩”，渐渐地虚假的实质暴露出来。因此在搞好评审工作中，对广告市场进入与退出机制亦应尽早完善规范起来，才会减少虚假广告浑水摸鱼的现象发生。（四）加强广告行业自律从西方发达国家的经验来看，一个好的行业内部管理至关重要。因此，网络广告的管理自然也不例外，更应重视广告行业自律组织的作用。对于协会的发展，可以借鉴成熟的市场管理模式，协会不但要履行业内的监管责任，更要做好政府的帮手。同时，结合我国的实际情况，协会自身也要对行业准则加以发展和完善。行业内的成员不但要养成良好职业道德一起维护公平竞争环境，还要对那些有不良行为的业内成员进行监督，树立广告业的行业准则，让更多的广告主体自觉遵守行业的规定。（五）鼓励和支持社会监督当下的网络广告，花样百出，防不胜防。因此，除主管部门及行业监管外，社会监督力量也应参与到监督虚假广告的整顿中来，对举报的消费者给予鼓励和培养他们的维权意识。另外，要引入第三方监督机制，这可以借鉴美国的一些先进经验，目前美国的第三方机构利用自身的技术手段，对虚假广告进行动态监测，这样既节省了政府资源，又为打击虚假广告提供了有力的证据，有效净化了网络广告市场。从第一则互联网广告伊始，到如今成为家喻户晓的宣传平台，网络广告堪称沟通企业和消费者的一座桥梁，在市场经济发展中起到关键作用。根据中国互联网信息中心提供的资料，我国的互联网用户，截至2020年3月份，已经达到了9.04亿户，其中，手机上网的用户占比更高达99.3%，在这些数字的背后，折射出网络经济已和我们的生活紧密相连。而网络广告作为网络经济的排头兵，可以充分发挥其传播广，成本低的特性，为繁荣商品或者提高服务起到关键作用。可以说，一则优秀的广告既是企业社会责任的体现，也是经济市场与文化道德建设的要求，更是法律公平的阐释。然而，一方面许多互联网不法广告从业者，往往费尽心思采取各种方式钻法律的空子，极大的破坏了市场的秩序、扰乱市场竞争以及经济的快速发展；另一方面由于法律的不健全以及滞后性，都给互联网虚假广告的滋生提供了环境，创造了温床，必须对此现象加以规制，以维护广告业的健康发展和市场的繁荣。为此，应当在借鉴发达国家先进经验的基础上，结合我国国情，全方位、多层次的完善网络虚假广告的法律体系。相信在未来，一个良性的互联网广告产