【《妨害传染病防治罪与其他罪的区分分析》4500字】

妨害传染病防治罪与其他罪的区分分析目录TOC\o"1-3"\h\u9032妨害传染病防治罪与其他罪的区分分析 165961.1妨害传染病防治罪和以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪关系梳理 1246361.1.1想象竞合说和法条竞合说 1215031.1.2侵犯法益性质 252221.2妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪的界分 3277921.2.1犯罪主体说 347741.2.2场合说 4257541.2.3主观罪过说 5292591.3妨害传染病防治罪和以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪的准确界分 5在文章开篇所提到的四组案例对比中可以看出，行为人妨害传染病防治的行为，既可能构成此罪，也可能构成以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪。因此，上述罪名的区分便亦成为此罪司法认定的一环，这也是是两高两部为何针对上述罪名专门发布《意见》的原因之一。因此，本章将集中梳理上述罪名的关系和界分标准。1.1妨害传染病防治罪和以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪关系梳理1.1.1想象竞合说和法条竞合说对于上述罪名之间的关系，理论上存在两种观点，为了更好地展示观点，笔者选择以表格的方式予以呈现。图表SEQ图表\*ARABIC2：想象竞合与法条竞合处理原则根据最高检相关负责人在涉疫情犯罪答记者问中的观点，其认为二者为包容关系的法条竞合。但笔者不赞同上述观点，包容关系是指能满足A罪的构成要件，则必然满足B罪的构成要件，但对于上述罪名来说，因为并不是所有能够构成本罪的行为，都能够满足以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪的构成要件，二罪的关系并不是像保险诈骗罪和诈骗罪的包容关系。其实对于上述罪名之间为法条竞合还是想象竞合在学界仍存在诸多疑问，但得到学者较多认可的观点是二者为交叉竞合关系，从上表可以看出，无论是按照交叉关系的法条竞合还是想象竞合对行为人的违法行为进行处理，适用原则都是从一重罪论处。因为对于行为人妨害传染病防治的行为，引起了本罪的危害结果，且更进一步影响到了公共安全，侵犯到了比“传染病防治管理秩序”更重要到的法益，则应该按照重罪论处。对于本罪与过失以危险方法危害公共安全罪之间，孰为重罪其实也是学界争议点较多的问题之一。笔者认为上述罪名在法定刑的刑罚幅度上大体一致，二者的适用需要对是否满足构成要件进行严格判断，如若妨害传染病防治的行为，引起了本罪的危害后果，且危害到了公共安全，是本罪无法完整评价的行为，则需要适用过失以危险方法危害公共安全罪，更能全面、完整地评价违规行为及更有利于发挥刑法的规制功能和预防功能。1.1.2侵犯法益性质关于本罪的法益，笔者在上文第2章中已有论述，在此就不再赘述。而对于重罪所侵犯的法益为公共安全，在理论界都具有共识。探究上述罪名之间的关系需要厘清二者之间的法益究竟是什么关系，即“传染病防治管理秩序”与“公共安全”之间的关系。对于公共安全的定义，在理论界和实务界一直以来都存在较大争议，归纳起来，大致有以下几种观点，第一种观点认为公共安全是指不涉及不特定人的生命、身体或者财产的安全；第二种观点认为是否特定不是公共安全的主要特征，只要是涉及多数人的生命、身体或者财产的安全；参见李翔：《重大疫情防治中刑法罪名适用研究》，载《上海政法学院学报》2020年第2期。第三种观点认为只要两者具备其一，即涉及不特定或者多数人的生命、身体或财产的安全；第四种观点认为，只有涉及不特定并且多数人的生命、身体或财产安全的才能认为是公共安全。参见李翔：《重大疫情防治中刑法罪名适用研究》，载《上海政法学院学报》2020年第2期。参见日大塚仁：《刑法概说（各论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第346页。参见高铭暄、马克昌：《刑法学》（第九版），北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第342页。在笔者看来，传染病防治管理秩序是指国家管理传染病防治活动所形成的有序性、稳定性与连续性。“秩序”强调有序性，而“安全”则在有序的基础上提出了更高的要求，即为安宁性，同时，从刑法体系来看此罪所处刑法章节的位置，可以得出，传染病防治管理秩序之上，还存在位阶较高的法益，其为公共卫生安全、公共卫生管理秩序。对于笔者来说，“传染病防治管理秩序”、“公共卫生管理秩序”、“公共卫生安全”、“公共安全”之间的位阶关系为：图表SEQ图表\*ARABIC3：相关法益的位阶关系换言之，妨害传染病防治的行为危害了传染病防治管理秩序，但并不一定会危害公共卫生安全，更别说一定会危害公共安全。但反过来，如果一种妨害传染病防治的行为危害到了公共安全，则一定会危害到公共卫生安全、公共卫生管理秩序和传染病防治管理秩序。而根据最高检相关负责人在涉疫情犯罪答记者问的观点，该罪危害公共卫生安全，实际看来，其实也是一种危害公共安全的行为。但此观点还有待商榷，因为在笔者看来，公共安全不仅包括卫生方面，交通、环境、社会、建筑等诸多层面。“危害公共安全”是指让不特定群体的生命健康或财产安全陷入危险之中，如果行为人均居住在固定住所，不可能让上述人群陷入危险之中，就不应认定行为人的行为危及公共安全参见金泽刚、孙鉴：《以危险方法危害公共安全罪在抗击疫情期间的理解与适用》，载《刑事审判参考参见金泽刚、孙鉴：《以危险方法危害公共安全罪在抗击疫情期间的理解与适用》，载《刑事审判参考总第121集》，第297页。1.2妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪的界分1.2.1犯罪主体说在2020年两高两部发布的《意见》中仅仅严格限制性地列举了两种故意传播新冠危害公共安全构成重罪的情形，主体限定在已经确诊、疑似新型冠状病毒的患者，可以看出《意见》以主体为标准对二者进行了划分，这是否意味着犯罪主体就是认定本罪和前文所述罪名的界分标准呢？笔者认为是否定的。第一，两高两部《意见》中只明确了确诊型病人、疑似型病人故意传播新型冠状病毒感染病毒的情形，但实践中还存在确诊型病人、疑似型病人没有按照规定执行疫情防控措施，过失传播新型状病毒的行为，若按照两高两部《意见》适用罪名，那只能将上述行为以本罪进行规制。同时，也并不是只有确诊型病人、疑似型病人才能构成此罪，除他们以外的其他人没有成立重罪的空间。两高两部《意见》关于重罪的规定，只是提示性列举，而非定义。换言之，两高两部《意见》只是对涉疫情案件中常见的可以构成重罪的表现形式进行了提示性的列举，而并没有穷尽。事实上，是否构成重罪，还必须按照刑法第114四条规定的构成要件进行实质判断，实质地评价是否符合此罪的本质特征。例如，健康的第三人故意用新冠肺炎确诊病人的排泄物涂抹公共场所的电梯、门把手、或者投掷到水源地等，这种行为完全符合上述两个特征，与投放危险物质相当，与确诊新冠肺炎病人进入公共场所相比，危害性也非常大，且行为人的主观恶意当强过前者，“举重以明轻”，理当构成重罪。因此，犯罪主体并不是上述罪名界分的合适标准。第二，《意见》中的“其他”有两种理解：（1）“其他”是指除确诊型病人、疑似型病人之外其他的主体；（2）“其他”是指除确诊型病人、疑似型病人之外的主体从事的其他的拒不执行疫情防控的措施。如果按照第一种理解，其他是指除确诊型病人、疑似型病人之外其他的主体，意味着本罪的犯罪主体将排除上述人群，但这并不符合本罪的主体构成要件。根据相关行政法规的规定，本罪的主体应该是一般主体。笔者认为按照第二种理解会更为恰当，2020年《意见》本质上是为了纠正在疫情初期实务机关倚赖重罪重刑的倾向，严格限定重罪的认定条件，以防止重罪进一步沦为“口袋罪”，因此对于疫情防控期间最为常见的拒不执行疫情防控措施的情形进行限制性的提示性规定，对于其他不同于确诊型病人、疑似型病人从事《意见》的两种行为之外的行为，引起了本罪危害后果的，需要按照该罪的构成要件进行实质判断，如若符合，应当以该罪定罪处罚。1.2.2场合说该界分标准主要针对于同为过失犯罪的本罪和过失以危险方法危害公共安全罪。“场合说”是指上述罪名适用场合存在不同，前罪发生在疫情防控过程中，后罪主要发生在日常生活中。但是，有学者指出，传染病的种类并不局限于突发性的“非典”、新型冠状病毒，也存在有病毒性肝炎等日常性质的传染病，因此，妨害行为既可能发生在日常生活中，也可能发生在疫情防控期间。参见俞小海：《妨害传染病防治罪的刑法教义学分析》，载《法律适用·司法案例》2020年第22期。根源还是在于即便是在疫情防控期间，其与日常生活的界分实属较难，其“疫情防控期间”与“日常生活”的界分并不类似于刑法中以“场合”作为罪名区分标准的其他罪名的界分，同样都是危害结果都是导致火灾的罪名，根据场合划分的话，场合分为“日常生活”“生产作业”“参见俞小海：《妨害传染病防治罪的刑法教义学分析》，载《法律适用·司法案例》2020年第22期。参见刘宪权：《拒绝执行防疫措施行为刑法定性应注意的问题》，载《法治研究》2020年第2期。同时，场合说的认定完全排除了过失以危险方法危害公共安全罪在疫情防控中的适用，但笔者并不认同完全排除过失以危险方法危害公共安全罪在疫情防控中的适用。第一，2003年《解释》中存在过失以危险方法危害公共安全罪的适用空间，2020年两高两部发布的《意见》和2003年《解释》无论是在性质层面，还是效力层面，两个法律文件都并不完全相同，《意见》的发布并没有排斥、直接代替前者的作用，《解释》在具体适用个案层面还能发挥指导作用。参见张勇：《抗拒疫情防控措施行为的刑法规制参见张勇：《抗拒疫情防控措施行为的刑法规制——以苟某涉嫌以危险方法危害公共安全等案件为例》，载《法律适用·司法案例》2020年第6期。1.2.3主观罪过说妨害传染病防治罪的主观罪过形式在理论上其实存在较大争议，正如上文所言，笔者认为此罪的主观罪过形式为过失，这样能够有效区分本罪与重罪，但并不能与同为过失心态的过失以危险方法危害公共安全罪进行有效区分。同理，即便认为该罪的主观罪过形式“故意说”也不能与重罪进行有效区分，持“混合罪过说”的话，此罪的故意和过失也可以分别对应相应罪名的主观罪过形式。因此，在笔者看来，主观罪过形式并不能成为界分上述罪名的合适标准。1.3妨害传染病防治罪和以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪的准确界分笔者认为无论是单纯从犯罪主体的角度、还是主观罪过形式的角度都不能成为把握上述罪名的有效界分标准，因此在疫情背景下对于上述罪名的适用也难以从单一标准进行把握，可以说上述罪名并不是单纯的“非黑即白”的关系。两高两部在疫情初期发布了《意见》以指导涉疫情犯罪的刑事审判，笔者认为可以结合《意见》的行为类型和本文第一章中的行为类型方式，区分犯罪主体、客观行为方式、主观罪过，从而进行类型化的区分适用。在疫情防控初期，两高两部发布的涉疫情防控犯罪的《意见》严格限定了重罪适用的两种情形，且从《意见》可以看出，排除了过失以危险方法危害公共安全罪的适用。但笔者认为此种观点还有待商榷。毫无疑问，对于《意见》明确规定的两种行为类型，符合重罪的特征，本质上符合该罪的犯罪构成，理应按照《意见》处理。但《意见》将“其他拒不执行防控措施的行为”全都定性为本罪，这样一来，在针对拒不执行疫情防控措施，妨害传染病防治的行为，则完全排除了过失以危险方法危害公共安全罪的适用。不同于《意见》规定，笔者认为对于已经确诊的病人、病原携带者或者疑似病人拒不执行防控措施的行为并不全都是持有故意心态，如果是上述人群持有过失心态，妨害传染病的防治则应该按