【《自治范畴下创始人控制权保持的可行性分析》7800字】

自治范畴下创始人控制权保持的可行性分析目录TOC\o"1-3"\h\u12710自治范畴下创始人控制权保持的可行性分析 151191.1《公司法》中公司章程自治边界的调整 148831.2公司章程对创始人控制权的适度倾斜 2251281.3创始人控制权保持在实践中的创新 350981.4双层股权制度的引进 7“一股一票”原则已经成为企业创始人维持控制权和延续家族财富的羁绊。我国法律应当与时俱进，强调公司章程的自治性，为公司创新治理机制预留一定的制度空间。1.1《公司法》中公司章程自治边界的调整 1.1.1探寻我国《公司法》中公司章程的性质探寻公司章程自治的边界首先需界定公司章程的性质。公司章程性质的核心是其在制定过程中自由选择权利的程度大小，这就涉及到公司法的理念，即任意法为主还是强行法为主。当公司法强调公司自治时，公司法的私法性或者任意性就比较突出；当公司法强调社会利益时，公司法的公法性或者强制性获得张扬。参见朱慈蕴：《公司章程两分法论——公司章程自治与他治理念的融合》，载《当代法学》2006年第5期，第10页。我国通说认为，公司法是具有公法性质的私法，参见李建伟：《公司法学》第3版，中国人民大学出版社2014年版，第43页。由此推及公司法对公司章程并非全是任意性规范，需要设置强制性规范来保障公共利益。我国公司章程形同虚设、千篇一律，其原因在于过度奉行政府干预，形式主义盛行，忽视公司自治，使公司章程的自治边界模糊，同时对新型公司治理模式没有及时认可和保护，最终导致创始人无法通过章程自治的方式保护企业控制权。参见朱慈蕴：《公司章程两分法论——公司章程自治与他治理念的融合》，载《当代法学》2006年第5期，第10页。参见李建伟：《公司法学》第3版，中国人民大学出版社2014年版，第43页。1.1.2我国《公司法》中公司章程边界问题的探讨关于对公司章程的自由边界问题的探讨，具有代表性的学者爱森伯格认为公司章程是股东为了保证公司正常运营所制定的约束公司内部行为的规范，对封闭型（非上市）公司应该从立法上给予更多的赋权和补充的公司章程自治权，而对于开放型（上市）公司则出于对公众权益的保护而在公司章程的强制性上多有要求。参见[美参见[美]M.V.爱森伯格：《公司法的结构》，张开平译，法律出版社1999年版，第390-442页。对此，应该做出如下调整：其一，公司的控制权归属，对内属于公司内部的权力划分，对外又是投资者需要参考的要素之一，因此公司控制权可以由章程赋予，但是必须在工商部门备案登记；其二，公司的股权结构属于法律强制性规定，但是，应该认可公司章程对于特别投票权即双层股权结构的规定，同时逐步在《公司法》、《证券法》中给予特别投票权一定的合法地位；其三，公司机构需设置三会属于法律强制性规定，但公司可以根据特殊情况通过章程对机构进行补充设置，并在工商部门备案登记；其四，股东收益权和分红权属于法律的强制性规定，即便公司章程给予创始人一定的优待，但是收益权和分红权依然需要采取同股同权原则，从而保障股东和投资人的权益。1.2公司章程对创始人控制权的适度倾斜1.2.1《公司法》对公司章程必载事项的调整《公司法》第81条明确了章程的必载事项，该条属于强制性条款，目的是保障公众的基本知情权，股东的权益以及董事会的职责。公司法中涉及“章程另有规定的除外”则属于章程自治的范畴，譬如公司内部机关的设置和权力配置，公司管理层信义义务，公司利益分配等。这些规定记载于章程中，属于公司内部事务，无须登记，以自治约定为主，属于任意性规范，应当给予公司更大的自治权。允许工商备案公司章程时附上《公司自主治理文件》，将公司治理结构与公司内部的管理人员选任程序和标准清晰明了标注，这样有利于国家监管和公司内部监督。与其让新的公司治理模式在法律边界上徘徊，不如扩大公司章程的自治范畴，认可新的公司治理模式的运行，赋予公司在章程中调整公司治理模式的权利。1.2.2公司章程对股权与投票权的调整成熟的民营企业可以在公司章程中规定双层股权结构。创始人可以设置两种不同类股票，A股可以自由流通，出售给外部投资者以作融资，B股可作为不可流通的股票，以享有多倍投票权。企业创始人享有比例较多的B类股票，可以避免股权稀释，从而持续控制公司。但是此种设计，使得创始人仅在投票权方面有所优待，但其他如收益权、分红权与股东无异。需要强调的是，双层股权结构在上市企业的适用过程中，应当有所限制。其一，限定双层股权结构的适用范围。尽管笔者认为应当适当保护企业创始人的控制权，但是，在其适用范围应当有所限制。例如，即便上市，企业创始人的持股比例仍然较高，不会出现控制权旁落的情形，此时就不得采取双层股权制度，从而防止创始人滥用控制权，危害中小股东的利益。其二，限定表决权的适用范围。企业创始人的控制权所涵盖的范围主要是企业经营管理，涉及企业重大事项如企业合并、分立、关联交易和修改章程等，必须召开股东大会，且必须依照公司法的规定，坚持同股同权原则，以维护中小股东的权利。其三，限制多倍表决权的比重。B类股的表决权比重需要适当限制，不能无线扩大其比重，同时，B类股在数量上也需要有所限制，以防止中小股东利益受损。中小型企业可以在章程中设置多元投票权模式。企业创始人可以设立投票的前置程序，如公司章程中可规定创始人拥有候选董事提名权，由创始人掌握董事会的人选和数量，以保障创始人在董事会的话语权。企业创始人较多，可在公司章程中规定创始人享有董事会半数以上席位，以保证创始团队在董事会的控制地位。企业创始人较少，可在公司章程中规定创始人享有一票否决权，从而避免创始人寡不敌众的现象发生。1.3创始人控制权保持在实践中的创新我国目前已经出现了一些可供借鉴的制度设计。家族宪法、家族委员会、家族办公室是一整套的家族公司控制权和财富的传承制度，它们设置的最终目的是有效保持家族成员对公司的控制权，真正做到家族公司的基业长青，同时防止家族内部成员争夺财产。阿里巴巴创设的“合伙人制度”使创始人马云等人可以间接控制公司，防止大股东争夺公司控制权），为我国民营企业创始人提供了新的公司治理模式。京东、百度等民营企业采取了投票权与股权分离的方式即双层股权制度来保持创始人对公司的控制权，也是其他民营企业借鉴的对象。1.3.1李锦记的“家族宪法”与“家族委员会”对控制权保护的规定1.3.1.1案例梳理李锦记家族通过“家族委员会”和“家族宪法”两种机制使公司控制权一直在家族企业创始人手中，使李锦记成为百年家族企业。李锦记“家族宪法”对公司股份持有资格、董事会成员、家族成员权责和公司控制权归属等公司治理机制进行了规定，其中针对公司控制权，“家族委员会”更是进行了特殊的规制：其一，李锦记集团坚持家族创始人控股，公司股东因个人原因退出董事会或公司，股份只能卖给公司；其二，企业创始人退出董事会，不论什么原因，仍然是“家族委员会”成员，参加家族委员会会议；其三，公司的董事长必须是家族成员，企业核心业务的主席必须是家族成员，在企业担任要职的家族成员任期均为两年，到期后由“家族委员会”决定下一任人选；其四，“家族宪法”内容的制定和修改，必须经“家族委员会”75%以上成员通过。1.3.1.2可行性阐述我国民营企业中，家族公司的隐忧主要来源于现代公司治理结构对其带来的冲击和法律不健全对家族公司的创始人身份的保障空白，“家族宪法”和“家族委员会”对家族成员持股、控制权、管理权等提供了具体的措施，解决了家族和公司之间的权力配置和冲突问题，实现了家族企业控制权传承这一目的。“家族宪法”决定了持股方式、继任人资格和家族成员权责，保障“家族性”的同时也结合了现代企业管理制度，即选任与利润分配都有合理的规章制度，改变了以前家族企业特有的“人管人”的经营方式与经营理念，可以更加有效且长久的贯行家族企业治理理念，保持家族企业文化，最大程度上避免了家族企业文化被重置的风险。这种新模式虽然并不是一个受现有立法承认和保护的组织，但却可以给予创始家族充分尊重和保护，对于重大问题如家族股份的流转和控制权保持可以提前决策，极大程度上维护家族企业的延续性。不过，“家族宪法”和“家族委员会”具有其特殊性和个别性，不同家族企业对于“家族宪法”的认知不同，就会设立不同的规定。就李锦记的“家族宪法”而言，对于其他家族企业不具有很强的借鉴性，因此，“家族宪法”在维持我国家族企业控制权方面的需要进行规范化处理。1.3.2家族信托与家族办公室对控制权保护的规定1.3.2.1案例梳理邵氏集团创始人邵逸夫为了避免家族成员争夺财产和争夺公司股权的恶劣局面出现，在他病重之前，基本全数变卖了实物资产并部分变卖了邵氏集团的股份，将套现的利润转变为家族信托，现金和持有的剩余股份均由家族办公室通过家族信托的方式进行管理和财富的传承，信托的受益人是家族成员，同时信托协议规定，家族成员争夺家产或者要求分家时，不能要求解除家族信托，从而避免了家族企业控制权争夺导致的分崩离析。SOHO中国的潘石屹、张欣夫妇通过境外家族信托的设置，完成了SOHO中国的股权和资产在境外的所有权转移。他们为了保持家族对公司的控制权和财富，选择了家族信托持股的方式，从而免除了在中国境内政府最终是否可以承认财富的合法性和公司股权确权的担忧。美的集团创始人何享健家族的传承模式类似于家族办公室。何享健家族是通过家族成员在外专项成立家族办公室并从公司原有业务转型继而传承家族财富。美的创始人何享健的独生子何剑峰不愿经营传统业务，而更愿意经营能使资本快速增值的金融业务，何享健尊重独子何剑锋开拓金融领域的意愿，将偌大的美的集团交给了职业经理人方洪波。企业去家族化的同时，通过何剑锋创办的盈峰控股完成对美的集团的绝对控股，不仅实现何氏家族对美的集团的控制权保持，也实现了家族财富管理和企业管理的分离。1.3.2.2可行性阐述我国信托法规定的现有信托业务为民事、营业和公益信托三类，我国的家族信托大致按照民事方向进行设立。设立家族信托是受到家族成员的意思和指示，这种委托代理是将家族对公司股权和财富所有权等交由家族办公室用信托方式予以处置，同时家族成员依然享有公司的控制权和利润分配权。据此可以看出，对于中国家族公司而言，选择家族信托的重要目的之一就是对企业控股权的传承和保证，依托家族信托持股是一种防范风险的股权架构，既能满足家族成员团结统一和收益权的需求，还能保证家族成员无力管理公司时依然能够保持其股权结构。面对控制权（所有权）的争夺，家族信托作为一种有效传承家族企业的模式，结合了信托机制，考虑了各方利益人权益与家族内部的复杂关系，有效降低了家族内部争夺控制权的风险。家族办公室的作用体现在协调家族成员在家族和公司之间的各类利益关系并予以平衡，其设置目的是间接通过“家族信托”方式将家族所拥有的公司和财务的权益进行重构以保持家族公司的持续经营。家族办公室是专项为家族信托和日常事务进行服务的专职机构，家族信托往往与家族办公室紧密联系，家族办公室决定是否通过家族信托作为家族企业传承的方式，家族办公室处理并监督信托管理（家族信托处置的股权和财富），分配家族所持有的股权权益、财产等事务。开展家族办公室业务是基于家族公司控制权传承的需求。国外的家族企业对家族信托和家族办公室并不陌生，对其成熟灵活的运用可以帮助家族公司实现控制权的传承和财富的保值增值，在出现财产的代际转移、企业管理团队的更新换代、家族成员的变化等情况时也具有助力作用。国外的家族办公室模式前后经历了200年左右的历史，纵观世界家族企业的翘楚当属洛克菲勒家族，这个豪门世家的财富就是通过成立家族办公室和家族信托进行专项管理而延续下来的，他们的家族办公室、家族信托不仅管理创立各大公司板块和业务，还拓展新的投资业务，洛克菲勒家族也是首创并使用家族办公室和家族信托的驱动者。不过，我国的家族企业对于“家族信托”业务比较陌生，“家族办公室”也是一个全新的概念，少数家族企业也仅仅是通过离岸“家族信托”的方式对财富进行再次分配，“家族信托”对于我国家族企业的控制权维持以及传承的作用较弱。与早于我国数百年的海外家族信托史相比，我国的信托法立法体系需要补足、修订的地方太多，未来的发展方向仍然不明，需要立法者予以慎重考虑和借鉴。国外的家族办公室模式前后经历了200年左右的历史，纵观世界家族企业的翘楚当属洛克菲勒家族，这个豪门世家的财富就是通过成立家族办公室和家族信托进行专项管理而延续下来的，他们的家族办公室、家族信托不仅管理创立各大公司板块和业务，还拓展新的投资业务，洛克菲勒家族也是首创并使用家族办公室和家族信托的驱动者。1.3.3阿里巴巴“合伙人制度”对控制权保护的规定无论是闭锁公司大股东控股，还是公众公司股权较为分散，采取“一股一票”结构，势必会有“一股独大”的情况出现，持有较少股份的创始人为了防止利益各方争夺控制权，从而威胁到公司的发展，需要进行公司的治理模式改革。阿里巴巴设计出了具有东方智慧的“合伙人制度”，不仅创新了双层股权制度，也为公司法的“一股一票”原则提供了缓和模板。阿里巴巴合伙人制度是马云独创的一种新制度，目的是为了保障创始管理团队对公司的控制权及其创始人的个人利益。在该制度下，创始人股权稀释导致持股比例降低，不影响其对公司的控制。阿里巴巴如何通过合伙人制度来保护创始人马云对公司的控制权？主要有三点：第一，阿里巴巴成立了一个由5人组成的合伙人委员会，合伙人具有董事会成员的提名权，该提名权可以直接影响董事会成员构成，阿里巴巴的董事会成员一共有9席，合伙人委员会有5席的提名权，提名权超过了50%，同时，马云和软银、雅虎达成了协议，在马云提名董事的时候，软银和雅虎必须无条件同意。通过掌控企业的董事会，马云保持着自己对阿里巴巴的控制权。第二，马云和蔡崇信是永久合伙人，合伙人制度规定，永久合伙人直到其自己选择退休、死亡，或丧失行为能力才能被除名，其他三个合伙人任期三年后就要重新选任。第三，企业文化是企业的软实力，也是增强公司成员凝聚力的重要因素。“同股同权”结构对传承企业文化没有直接帮助，股东与管理层之间对企业文化的认识存在差异。合伙人制度规定了阿里巴巴选拔和提名合伙人的规则，企业中各个部门的优秀人才同时也是是高度认可阿里价值观和文化的人，他们对企业文化的认同度远高于投资企业的外来大股东，很好的传承着阿里巴巴的企业文化，维护着马云的核心地位。阿里巴巴上市后，创始人股权大量稀释的现状已经无法改变，并且，美国双层股权制度规定公司上市之前已经登记的股权不允许更改，故而阿里巴巴无法采双层股权制度，因此，必须开发一种创新于美国双层股权结构的治理模式，来保护创始人团队对公司的控制权。值得一提的是，合伙人制度避免了创始人因贪腐问题失去公司控制权。企业内部财务制度混乱、宽松，缺乏内部管制的规章，因此出现了很多家族企业创始人因财务问题入狱或者被起诉的案例，为企业衰落埋下了隐患。企业创始人享受高福利和高收入，从情理上讲无可厚非，但是如何制定合理合法的规章或者章程使创始人衣食无忧的同时，也能使公司其他股东心服口服，是我们无法回避的问题。合伙人制度中，合伙人委员会设立了奖金池，对高管的福利分配进行了规定，与此同时，退休机制、荣誉合伙人和合伙人福利分配制度可以极大地保障创始人的权益，避免公司利润的不正当分配，减少中小股东的不满情绪。1.4双层股权制度的引进1.1.1投票权与股权分离的治理模式：双层股权制度2014至2015年间，随着互联网新经济浪潮的兴起，以京东、百度为代表的一批中国互联网高科技企业采用双重股权结构并在美国成功上市，加之2014年香港股市拒绝阿里巴巴的上市申请，可以看出我国民营企业对于双重股权制度有较大的需求量。在我国法律无法满足市场需求的情形下，大批优秀企业纷纷在国外注册上市，对当下快速发展的中国经济也是一大损失。目前，很多国家认可并采纳了双层股权结构，并通过法律、市场政策和相关上市规则来调整股权结构，为企业设置多元投票权和表决权留出了足够的空间。在双层股权结构中，B类股票（又被称为超级投票权股，通常由公司创始人和高级管理者持有）只有投票权方面优于A类普通股（一般股东持有）。此外，为了防止有人出卖B类股，公司章程一般会规定B股不流通或者一旦流通即自动转换成普通股。此种股权结构的实质是将股东的投票决策权与投资收益权分离，以确保创始人对公司的控制权不因公司发行股票融资而受到威胁。参见参见[美]布来恩·R·柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟等译，法律出版社2001年版，第255页。美国的纽约证券交易所和纳斯达克股票交易所允许上市公司采用双层股权结构，因此，很多中国民营企业（如百度、京东和美团等）为了摆脱国内同股同权原则的梏桎，突破原有的公司治理模式，保护创始人对企业的控制权，竞相选择在美上市。1.1.2双层股权制度对企业创始人的保护1.1.2.1保护创始人的积极性不少投资人十分重视投资对象，也即目标企业创始人的个人价值，他们认为企业个人价值和人力资本可以发挥至关重要的作用，企业的发展与创始人的个人创造因素密不可分，因此，维护创始团队对于公司的控制是公司得以持续发展的保障。双层股权结构有助于保持创始团队对公司的掌控，减少资本对“人的因素”的干扰，维护投资预期的稳定。1.1.2.2防止股权稀释带来的控制权旁落资本市场奉行“赢家通吃”，唯有积极融资“烧钱”，才能在激烈的市场竞争中存活成长；然而，若采取通常的股权融资手段，创始团队的控股权则难免被稀释，一旦资本可以掌控企业，那么将会导致创始团队失去控制权。参见林海、常铮：《境外资本市场差异化表决权监管路径探究及启示》，载《证券法苑》2018年第1期。双层股权结构模式提供了新的融资模式，公司设立双层股权制度，当融资轮数和融资规模都足够大时，股权稀释不影响创始人的超额表决权，投资人享有的普通股投票权对创始人的影响不大。参见林海、常铮：《境外资本市场差异化表决权监管路径探究及启示》，载《证券法苑》2018年第1期。虽然双层股权制度可以有效地保持创始人对公司的控制权，但是根据美国证券价格研究中心（TheCenterfortheResearchinSecurityPrices，CRSP）发布的数据可以看出，使用双层股权结构的以新兴行业为主，如打印、化工、计算机、电子设备、通讯传播、商务服务等，大部分传统行业的“双层股权”在减少，而新兴行业的“双层股权”在增多，参见马一：《股权稀释过程中公司控制权保持：法律途径与边界以双层股权结构和马云“中国合伙人制”为研究对象》，载《中外法学》2014年第26(3)期，第720-722页。因此，双层股权结构是否适合所有的民营企业还需考量，但是双层股权结构为我国企业创始人保持控制权带来了新的思路。参见马一：《股权稀释过程中公司控制权保持：法律途径与边界以双层股权结构和马云“中国合伙人制”为研究对象》，载《中外法学》2014年第26(3)期，第720-722页。1.1.3《科创板上市规则》对双层股权结构的采纳2019年3月1日上海证券交易所发布并实施了《上海证券交易所科创板股票上市规则》（以下简称《科创板上市规则》），根据第一章总则第一条为了规范上海证券交易所（以下简称本所）科创板上市和持续监管事宜，支持引导科技创新企业更好地发展，维护证券市场公开、公平、公正，保护投资者的合法权益，根据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)、《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）、《关于在上海证券交易所设立科创板并试点注册制的实施意见》、《科创板上市公司持续监管办法（试行）》、《证券交易所管理办法》等相关法律、行政法规、部门规章、规范性文件（以下统称法律法规）以及《上海证券交易所章程》，制定本规则。之规定，本规则是依据《公司法》、《证券法》等相关法律法规制定的，《科创板上市规则》设立的目的是为了规范支持引导科技创新企业发展，维护科创板市场秩序，保护投资者合法权益。在此之前，针对股份公司或者上市企业，我国没有关于优先股或者表决权差异的法律法规以及市场规则，这是我国关于类别股设立的首次尝试。本文在上面的章节中已经论述过，20世纪60年代，美国首次允许有超额投票权的公司上市，促进了美国证券市场的繁荣。2017年，中国香港联交所也发布了决定修订创新板块主板上市规则，允许创新板块发行有表决权差异或者采取双层股权结构的创新产业公司上市。这说明我国证券市场已经注意到了双层股权结构的先进性和企业的现实需求，同时也说明了我国证券市场股权结构改革已经处于试水阶段，双层股权结构因能够在契合创新型企业融资，也能维持创始人对公司控制权的保持，