发包人与承包人之间的承包合同无效是否必然导致分包合同也无效

金杜律师事务所发包人与承包人之间的承包合同无效是否必然导致分包合同也无效?注：建设工程系列专业文章涉及“建设工程施工合同签订相关法律问题”、“建设工程施工合同变更相关法律问题”、“建设工程施工合同中止和解除相关法律问题”、“建设工程价款相关法律问题”、“建设工程工期相关法律问题”、“建设工程质量相关法律问题”、“建设工程价款优先受偿权相关法律问题”、“与实际施工人相关的法律问题”等建设工程领域较为常见和多发的各种争议问题。建设工程系列专业文章由金杜律师事务所争议解决部地产资源组全体合伙人对相关专业问题进行了充分细致的讨论，并检索了大量的司法实践案例，同时进行了合理的分工安排起草完成。本文主要由苏州办公室的合伙人季海兵负责。在建设工程领域，建设工程施工合同的效力是工程建设顺利进行和各方权益得以保障的基础。然而，实践中常常出现发包人与承包人之间的承包合同因各种原因被认定为无效的情况，由于发包人与承包人之间的承包合同与分包合同之间既存在关联性，又具有相对独立性，承包合同无效可能会对分包合同的效力产生直接或间接的影响，但承包合同无效是否必然导致分包合同无效，实践中存在较大争议，本文就此具体分析和讨论如下：21.承包合同的主要无效情形根据《建设工程司法解释(一)》等相关法律法规规定，建设工程施工合同无效的情形主要包括承包人未取得资质或超越资质等级、借用资质、必须招标的项目未进行招投标、转包或违法分包等。如果发包人与承包人之间的承包合同存在上述情形，则承包合同可能会被认定为无效。2.分包合同效力需要独立判断的实践观点在承包合同无效的情况下，分包合同的效力如何，现行法律、行政法规、司法解释等均未对该问题予以明确规定，在司法实践中，关于分包合同的效力认定存在不同的观点和裁判规则。第一种观点主要强调合同的相对性原则，认为承包合同与分包合同虽然有很强的关联性，但在法律上是两个独立的合同，发包人与承包人之间的建设工程施工合同无效，不必然导致承包人与分包人之间的分包合同无效，若承包人将其承包的部分工程分包给有资质的施工主体，则分包合同有效。3.分包合同效力依赖于承包合同效力的实践观点第二种观点主要强调，尽管分包合同在形式上独立于承包合同，但承包合同实际上是签订和履行分包合同的前提和基础，如果承包合同无效，那么相应的分包合同也自然无效。另外，如果分包合同存在承包人没有经过发包人同意进行违法分包的情形，或承包人将建设工程分包给不具备相应资质的分包人或将工程肢解，以劳务分包的名义将工程违法分包给其他施工主体等情形，则无论承包合同是否有效，分包合同均无效。4.结论与建议我们原则上同意第一种观点的意见，即承包合同无效并不当然影响分包合同的效力。具体理由为，如果分包合同因承包合同无效而无效，则说明分包合同完全依附于承包合同，甚至为承包合同的从合同，不具备独立性。但实际上承包合同与分包合同的订立主体并不一致，合同内容也不相同，分包合同也不是承包合同的一部分，与承包合同不具有主从关系，其自身效力不应受承包合同效力的直接影响。但如果因承包合同无效导致分包合同处于履行不能的状态时，法院可以以分包合同丧失了继续履行的必要性和可能性为由，将分包合同进行解除，而不应该直接认定分包合同无效。因此，我们认为对于分包合同效力的认定，应坚持合同相对性，按照分包合同是否存在法定无效的具体情形进行独立判断。案例1:福清市甲建设工程有限公司与乙国际建设有限公司六盘水分公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书(案号：(2017)黔民终327号)二审法院贵州省高级人民法院认为：第一，关于框架协议的性质，《框架协议》约定的合作方式为乙国际六盘水分公司将总承包合同中隧道工程部分交给甲公司施工，并约定了施工单价、工程款支付方式、保证金的缴纳及退还等内容，符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”关于建设工程合同定义的规定。又因为乙国际六盘水分公司是将其从丙公司承接的总包工程中的隧道工程分包给甲公司施工。因此，2014年6月3日签订的《框架协议》名为联营承包合作框架协议，但实为建设工程分包合同。第二，关于《框架协议》的效力，甲公司认为因乙国际六盘水分公司与丙公司签订的《建设工程施工合同》无效，所以框架协议无效。本院认为，以上两份合同相对独立，签订主体不一致，约定的内容也不尽相同，《建设工程施工合同》是否无效并不影响《框架协议》的效力，因此对甲公司上诉认为《建设工程施工合同》无效，《框架协议》无效的理由，不予采纳。案例2:如皋市甲开发总公司与南通乙设备安装有限公司、南通丙建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书(案号：(2017)苏民申4359号)再审法院江苏省高级人民法院认为：乙公司将未取得土地使用权证、建设工程规划许可证、未办理报建手续的新王庄、城北安置房工程发包给丙建设集团施工，直至本案一审结束，乙公司仍未取得涉案工程土地使用权证、建设工程规划许可证等，故双方签订的建设工程施工合同无效。丙建设集团又将依据该无效合同取得的建设工程的部分施工内容分包给丁安装公司，丙建设集团与丁安装公司签订的分包合同来源于前述无效建设工程施工合同，且该分包合同所属工程系无土地使用权证、无建设工程规划许可证、无办理报建手续的“三无工程”,一、二审判决认定该分包合同无效，并无不当。案例3:湖南甲节能环保科技有限公司与湖南乙建筑工程有限公司、湖南省丙照明科技有限责任公司、丁经济和科技商务局建设工程合同纠纷二审民事判决书(案号：(2017)湘10民终1303号)二审法院湖南省郴州市中级人民法院认为：主合同是指不以他种合同的存在为前提，不受其制约而能独立存在的合同。反之，就是从合同。本案的甲公司与丁县人民政府签订的《某路灯节能扩改工程A区投资建合作协议书》、甲公司与乙公司签订的《某路灯节能扩改工程A区》、乙公司与丙公司签订的《项目分包协议》。第一份协议书是建设工程总承包合同，后两份合同是建设工程分包合同。分包合同的标的虽是总承包合同的标的一部分，但分包合同并非依赖总承包合同，其具有独立性，其效力的认定不依赖于总承包合同，故分包合同不是总承包合同的从合同，一审认定上述的《项目分包协议书》与《合作协议书》是主从合同关系错误，本院予以纠正。由于甲公司与丁县人民政府签订的《合作协议书》不是本案的审理范围，亦非《项目分包协议书》的主合同，故一审法院审查该合作协议书的效力于法无据，本院予以纠正。乙公司与丙公司签订的《项目分包协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效。案例4:云南甲矿业有限公司与乙集团有限公司重庆城建分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书(案号：(2010)云高民一终字第139号)二审法院云南省高级人民法院认为：二审审理中，本院要求双方提交各自相应的施工资质证书，乙重庆分公司提交的资质证书证明总公司乙集团有限公司具有矿山工程施工总承包壹级资质；甲公司提交了营业执照和探矿权证，但营业执照载明的经营范围为：矿产技术咨询服务；矿山机械设备租赁；矿产品、代表性材料、建筑材料、装饰材料、普通机械及配件、电器机械及器材、五金交电、日用百货的销售。并不包括矿山工程施工。探矿权证中的勘查项目名称为云南省易门县某铁矿普查，与本案并无关联性。而本案所涉某铁矿的合法采矿权人是丙矿业公司，甲公司也是从合法采矿权人丙矿业公司处承包工程后又将其中的部分工程分包给乙重庆分公司，但作为总承包人的甲公司并不具备相应的施工资质，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程