国家法与民间法互动之思考分析研究-以贵州锦屏县亮司为例 法学专业

国家法与民间法互动之思考—以贵州锦屏县亮司为例 [摘要]随着社会多元化特征的日益凸出，国家法和民间法互相的冲撞与融合是难以回避的一个问题。从其内容来看，民间法是来源于民间传统的法律文化，拥有其自身特色的文化系统，在当前法治建设过程中充当着极有特色的“本土资源”的角色，在某一特定的地域范围内，相比于国家法其存在的时间更早，是自发而成的。从目前的实际情况来看，国家法的内容和规则或多或少都有一些民间法的影子。亮司的风俗习惯符合当地民众生产劳动和日常生活的现实，当地村民往往自觉或不自觉地用传统风俗习惯来约束自己。与束缚较强的规范性制度不同，非规范性制度也起着非常明显的作用，甚至会在一定程度上影响规范性制度的作用范围与方式。以亮司为研究案例，考察其国家法和民间法二者之间的互动关系，探索如何实现更好的调试路径，在加快中国以少数民族聚居的地区法治建设过程中，提供相应的的理论基础以及实际层面的意义。[关键词]国家法；民间法；有效互动；亮司在我国社会发展变迁的新阶段，推进社会法治化建设是加强社会治理的方向之一，社会生活以及生产的方方面面都渗透着法律的点点滴滴，强化社会法制化建设更是实现依法治国基本目标的基础前提。在今贵州省锦屏县敦寨镇，坐落着一座历史悠久人文发达风景秀丽的千古苗寨——亮司，其拥有人口数量在繁荣时期达4200余人（其中龙姓人数达3700余人），是龙氏土司文化的发源地之一，在土司文化中极具代表性。此苗寨悠久的历史变化进程中，演化出了了许多约束该苗寨的生产生活关系的约定性规则，从而使该地方的生产生活有序进行，这些约定性规则在潜移默化中影响着当地村民，具有一定的规范性和调控功能，维持着人们生产生活的主要秩序，其作用在一定程度上高于国家法律。所以，在学术界兴起了一阵研究国家法和民间法二者之间的互动关系的热潮。在研究中，多以少数民族为研究对象，侧重于本土化特色。本文主要针对亮司地区，以当地的风俗习惯以及家族家规等为研究内容，探索国家法和民间法之间的二元建构以及对接等问题，提出在当前条件下如何实现不同资源之间的互补，在此基础上寻找少数民族地区两项法律内容之间的良性互动路径。一、少数民族农村地区——亮司的特征相传在三国时期，诸葛亮带领军队平南蛮的时候，在此地安营扎寨，亮司和亮江也因此得名，闻名于世。这件事还被收录在《贵州通史》中。《贵州通史》载：“武候诸葛七擒孟获，遣马良通五溪，复征谭溪诸洞。《贵州通史》编委会：《贵州通史》，当代中国出版社，2003年版”《黎平府志》载：“诸葛寨，在黎平府北一百里，今名亮寨。”罗丹诸葛洞石刻《诫谕文》记载：南宋景定二年（1261）夏靖州知府徐将军巡边，被苗酋诱而杀之。残酷的战争总是让总是让历史印象深刻，这场战争死亡人数众多，古籍记载，曾白骨皑皑，尸魂遍野。这场战争让曾经繁荣变成虚无，在很长的一段时间修复中，这里才渐渐有人居住，由于该地地理环境十分适合人类生存繁衍，于是重新有人来开垦的时候这里又很快恢复了往日的生息。并且形成了一个土司大家族，龙氏土司。因此，亮司具有非常典型的乡土社会和民族地区的双重特点。《贵州通史》编委会：《贵州通史》，当代中国出版社，2003年版（一）具有乡土社会的特点我国的少数民族绝大多数生活在偏远的山区或者村庄，他们的经济情况往往比普通人民生活要落后很多，以至于一提到少数民族生活的地方，一般指的是民族地区农村。这是因为，我国各少数民族的民族特色，例如民族传统、民族习惯等主要体现在民族地区的农村，而少数民族地区与其它地区的差异也主要体现在农村，包括经济、文化、传统、习惯等方面，因此亮司具有乡土社会特征。费孝通先生通过观察后论述到，从社会的原始层面上看，中国社会是乡土性的，它有一个极具特色的特征就是在历史的更迭演进中，无论时代怎么日新月异，在这片土地上生息繁衍的人却保留着原始的社会风貌与特征，不会发生太大的变化，即使有变化，这个变化也是细微的不能一眼觉察的。由于相对封闭的社会环境，又极具地域色彩。人们从第一天降临在这个世界上，彼此就非常熟悉。因此，它是“一个熟悉的社会，没有陌生人的社会”。在乡土社会，法律几乎不发生，当地社会从熟悉到信任，这种信任不是没有根据的，事实上，它是最可靠的，因为它是有规则的。在乡土色彩浓郁的地区，人与人之间的信任并不是靠订立形式内容完整的书面材料来确立，而是依靠于人与人的之间在长期的生产生活之中的形成的一种感官上的信任关系。这是无需思考的熟悉的规矩。在乡土地区，由于地理环境更加封闭，受外部影响较小，“熟人社会”的特征更为完整。（二）具有民族地区的特点民族地区极具民族色彩的一个特征之一就是一个地区并不是某一单民族的专属聚集地，而是和两个或者两个以上的民族共同生活在一起的。由于是两个或者两个以上的民族共同分享一块土地，那么这个地方各个民族之间的社会关系更是错综复杂。但是生活在这一片土地上的人们必然有共同的信仰、心理、习惯。一方面，这些共同的习惯、心理、信仰会与社会的普世价值观有出入。另一方面，地理位置上的鸿沟导致少数民族地区经济难以发展，新鲜事物的传播在这些地方难以流传，长期的封闭环境也催生了民族地区的人民故步自封的心理动态。这也是少数民族地区具有特殊法律文化的重要原因。在亮司，村民往往自觉或不自觉地用传统风俗习惯来约束自己，并在社会生活中起着十分重要作用。《龙氏迪光录》载：“风俗者，自上施之为风，自下施之为俗。俗之美恶，视风之盛衰耳。（亮）司之风俗所变，在汉唐则榛榛狂狂然，在宋明则浑浑穆穆然，到清则彬彬雅雅然……军民杂处，汉土相安，四百年守世衔，十八寨民无叛志，以筋力之勤惰争贫富，以生童之多寡争盛衰，以人士之贤愚争贵贱。[清]龙绍讷.龙氏迪光录（卷三）[Z].光绪四年（1878年）刻本，锦屏档案局藏”[清]龙绍讷.龙氏迪光录（卷三）[Z].光绪四年（1878年）刻本，锦屏档案局藏（三）具有家族特点大多数大家族都有自己的家规族约。有些大家族的家规家训会以书面的形式记录下来。但是普通的家庭所秉承的对家人的行为约束和道德规范往往在日常行为中违反的时候发生伴随着长辈对后辈的教育而达到传播的目的。在农村生活中，人们由于获得教育资源匮乏缺乏国家法律的教育，在这个时候，家庭所遵循的习惯法的教育就发挥着突出的作用。国有国法，家有家规，二者共存。从实践上看，家庭习惯法不仅是国家承认的，而且是国家法的重要补充。首先，家族习惯法是以国家法的精神为基础的，它是国家法的进一步延伸。以亮司的龙氏家族为例进行分析。龙氏作为亮司第一大姓，其家族谱系是《龙氏迪光录》，具有家族规则的特点，如《训诫》、《杜篡篇》等都具有族规族训的性质，成为约束龙氏家族的教条。家规族约是家庭习惯法中最具代表性的载体。通过这些规定，亮司家族成为了一个以血缘关系为中心的地方政府和乡村社会的缩影，自行履行向朝廷进贡、向朝廷缴纳赋税等义务，对朝廷的军事征调积极响应与当时的明清中央王朝有很好的互动关系。其次，家族习惯法再以国家法为后盾的基础上，能够更充分地体现出家族习惯法的权威。家族习惯法对违法者有自己的制裁制度，主要包括罚款、罚身、放逐等，最严重的惩罚是处死，这只限于严重的行为，如乱伦、杀人犯和越货、纵火和盗贼，这些惩罚的使用相对很少。在家族法规中总是保留有“告官”的权利。告官，又叫鸣官、投官。在按照家族规则处理后，却屡教不改的，就将他们送到官府，根据国家制定的法律定罪量刑。一方面，家族习惯法从国家法中借用权力和威严，使其更具约束力；另一方面，习惯法和国家制定的法律也是相互联系、相互贯通的。二、亮司地区的民间法（一）该地区民间法留存的原因亮司由于其独特的乡土社会特点和少数民族聚居区特点，保留了较为完整的民间法，民间法在调整社会关系、维系社会秩序的作用也比较突出，这主要受以下因素影响：1.经济发展状况亮司的经济水平和其他民族地区相比来说是发展的比较好的，亮司地区以农耕经济为主，养殖为辅。但是和汉族地区相比起来仍然有差距（除少数汉族偏远地区）。在实地调研中我们发现，这个地方比较封闭，不仅是经济文化的封闭，通往该地区的交通也相对封闭，下午五点以后基本就没有进出的车辆，街上的行人也很少，该地区的社会治理也很封闭，更偏向于大家族的“一言堂”。因此亮司的乡土性就很明显，熟人社会的各种特征就保留得很完整，国家法在这种地方不容易推进，从而民间法发挥作用的空间就很大。2.地理环境虽然地理环境不能决定民间法作用的大小，但是，地理环境对民间法发挥作用的影响不容忽视。亮司地区人们所处的社会环境相对闭塞，交通也不便利，信息相对不通畅，他们跟外界的交往就很少，了解国家法的机会就很少，接触国家法的可能性就小，从而，民间法发挥作用的可能性就更大。3.文化发展状况文化的发展状况对于人们会选择何种规范解决纠纷也有着重要的影响。相对而言，国家法代表着更为先进的文化。一般而言，注重文化建设，在社会主义文化建设成效显著的地方，国家法的推进遇到的阻力就比较小，反之亦然。因此，在亮司，文化相对发展落后，这也是民间法在该地区普遍存在的原因之一。（二）该地区民间法的特征一个地区的通用的习惯通常来自长久的生产生活关系中长期演化而来，该地区的居民都心照不宣的遵循这套行为规范，这套行为规范生成于亮司而又适用于亮司，它所反映的是亮司村民在面对各种纠纷时所做出的选择。亮司苗族村民通过利用习惯规范来调适社会生产生活关系，确保亮司地区的社会秩序有序推进。1.民间法的发展与延续的选择性传统虽然相对保守和稳定，但其内容并不固定。在社会转型的过程中，传统习惯和社会规范的发展呈现出相当大的灵活性——一些民族传统习俗延续至今，一些失落的传统再次被传承，一些习惯却已经消失或正在消失；随着社会交流加速，一些地方的传统习俗逐渐被其它地区和民族所接受，个人的生活方式有了更大的自由度。即使在法律明确禁止的某些领域，规避法律、抵制法律和维护社会规范自治的可能性仍然很普遍。在传统的发展和延续中，国家法的作用是非常重要的——法律的确认将支持和保护习惯和传统，这有利于它的延续和发展；法律不禁止，则给了民间法存在和发展的空间；法律的禁止，虽然不一定能消除它的功能，至少会限制它合法生长的空间。在法律的非强制性或任意性领域中，习俗等社会规范具有较强的自治性和文化延续性。在传统习惯与一般规范和民间法之间，人们的选择仍然很大，保留更大的协议、谈判、贸易和妥协的空间：人们既可以选择和接受国家法的统一规范，也可能更倾向于接受民间法的约束。2.民间法的差异性与多元性对于多民族的国家的来说，社会规范始终是多元的，社会演进的速度和程度会使社会规范表现出更加明显的地域性和民族性。虽然在当前的国家法律和社会政治体制下，更多的强调的是统一性，但社会的多元化和自由程度，实际上，正在不断加强，并且随着经济发展程度的差距而继续加大。目前，在现代化进程中，社会结构的稳定程度、教育程度、文化程度相比以前来说都发生了比较大的变化。社会发展的速度很文化发展的速度出现了差异，文化的发展跟不上社会的发展社会结构出现裂缝，每个人都会根据自己的环境表现出不同的规则意识。一旦共同体之间或个人与共同体发生冲突，这些高度分化和无序的社会规范和组织的作用可能是非常有限的，必须转向国家法律的统一规则及其权威和强制力来进行约束。3.民间法的伦理性大多数社会规范具有一定的伦理特征，但由于道德的多元化，伦理性并不意味着所有的社会规范都具有相同的道德标准。社会规范应该是公平的，可实施的，明确的，要求他们自觉地接受其约束；违反这些规范将被认为是不道德的或悖论的。当这些规范失去约束力时，必然会产生一定程度的道德失范和行为失范。因此，当社会规范的作用，尤其是公共道德的作用减弱，其约束力丧失时，就必须依靠国家法建立统一的基本原则来维护道德底线。4.民间法的规范性规范性不仅指行为模式和准则的存在，而且还涉及到他们是否真的遵守，以及他们是否能够得到救济（制裁）。虽然民间法与国家权力基本无关，但也有其特定的权利、义务、和影响。任何成文的明文规定的法律，都是在原始的社会形态中慢慢抽象出来的，他们并不是一开始空穴来风的极端教条。当然，这些机制的功能在不同的规范中有很大的不同，并且和当事人的身份和环境条件密切相关。民间法不仅可以通过自我救济来启动，也可以通过社会救济来启动。在一定程度上，也可能被公共救济来认可，例如通过对约定和承诺的维护。（三）该地区民间法的作用民间法与国家法之间的博弈是协调当事人利益的过程。如果各方利益协调，则民间法和国家法将被不同程度地应用，从而使它们呈现合作性博弈的状态。相反，则会是一个非合作性博弈，也就是民间法会与国家法发生冲突。如果民间法与国家法之间存在合作性博弈，双方可以相互协调，相互适应，特别是民间法，由于解释的灵活性，它可以适用于更多的情况，在很大程度上，它可以在追求形式严谨的同时，打破国家法的僵化，在很大程度的应用上超过了国家法的普遍性。而国家法有助于将民间法解释的灵活性保持在可接受的范围内，不损害民间法作为行为规范的严肃性，国家法在民间法框架内经常作为协议的“支持”而存在，从而更有助于利益的协调。由于国家法的缺陷和不足，民间存在的长期且有效的习惯对民间法的形成和实践有着重要的补充作用，甚至在某些地区的某些特殊事件比国家法更为有效。1. 弥补法律空白在中国的传统国家制定法体系内，刑事立法往往多于民事立法。“重刑轻民”的概念在很大程度上导致了传统习俗中大量的民法规范的存在。大多数国家的民法都有类似于法律没有明确规定时，从习惯的规定。例如，《物权法》第85条的方式是将习惯作为标准类型确认下来，它没有规定这个习惯是什么，但是在处理相邻关系时，如果没有法律，就可以优先适用，这种方式会更加开放和包容，符合当地习惯。事实上，它规定了习惯的规范地位。当法律不存在时，习惯可以作为“候补”派上用场。2. 变通制定法一般来说，传统习惯成为国家法律法规的补充，但传统习俗与制定法之间存在着文化障碍，这是因为制定法是以西方法律文明为基础的，所以二者的文化意蕴存在显著差异。所以有些习惯并不与法律完全一致，有时甚至相反。在国家制定法与某些行之已久的固有习惯发生冲突时，由于固有习惯在民间所具有的权威性，司法实践中往往迫使国家法做出让步，特别是在亮司，民间法对社会的影响和调节甚至超过了国家法，民间习惯由于这个地方独特的地理环境和人文特点得到完善的存续与持续。总之，民间法作为人们日常生活中的一种规范，凝结了民间的实践合理性，成为国家法律的补充，保护了法律秩序的连续性，避免了现代西方民法移植的副作用。另一方面，传统习惯生成于封闭的宗法农业社会，它独特的生存环境与生长环境赋予了它与众不同的价值导向和法律生长模式。三、国家法与民间法的关系国家法和民间法在纠纷解决中存在着不同的情形。在亮司地区，80%以上的纠纷是由民间法所解决的，这个比例是相当高的；然而，一些学者研究表明，在司法过程中，全国审判时民族习惯的适用情况几乎为零。这两者之间的反差是相当大的。这正好可以解释不同地区之间的差距和发展的不平衡。当然，一种是以民事方式解决纠纷，另一种是法院的司法判决。在实践中，当事人有权选择使用何种争端解决机制。选择对自己有利的调解机制这是每一个当事人都可能做出的正常反映，但是从长期以来到底是民间法对少数民族地区的纠纷调解是比较有利的还是国家法对民族地区的调解是利的目前是没有统一的定论的，但是我们不能忽视的这两者之间的关系。（一）冲突性与矛盾性虽然国家制定法和民间法可以调节人的行为，但两者之间存在着很大的差异。国家法具有跨区域、充分保障的优势。相比之下，民间法的保障不够充分，适用范围较小，身份依附性较强；但是，民间法具有主体的长期理性选择所带来的公平、稳定和社会本位的优势，而国家法是矛盾的，具有调整对象的特殊性和应用的障碍性。因此，在进行特定的司法活动时，国家法律与民间习惯的冲突不可避免，但这种冲突有时是能够促进二者之间的进化的。国家法是植根于民间法的现实中，民间法依赖于国家法。不仅如此，二者作为各自独立的自主物，从表面上看，分离了社会秩序的某一方面，但是考察其本质，二者共同筑起坚实的人类安全堤坝。1.民间法侧重于实际运用，国家法侧重于国家意志的表现，因此国家法与民间法之间存在冲突和矛盾，但二者有着内在的契合。二者之间首先从出发点就有一定的差异，在制定和执行必然会产生分歧，这是无可厚非的，因为任何事物都不是从一开始就很完善，而是在发展的过程中不断改进和加强的，正确的看待民间与国家法之间的互动性，有利于国家法的完善。2.国家法与民法之间的张力表现是不同的。首先，两者在正义观上是不同的。国家法强调国家的公平供给，更重要的是，它具有支配和管理两种功能。民间法强调纠纷的解决，更注重社会效果——社会治理。其次，权利观不同。民间法注重道德权利和伦理权利，而国家法注重法律权利。两者之间的内在契合在于都认为权利是一种正当性。第三，义务观不同。民间法强调义务，权利处于相对次之的位置，国家法具有权利和义务的平衡概念。最后，责任观不同。国家法的责任强调违反义务的不当后果，是一种责任的应当性，民间法责任强调违约责任的后果，是正当性。3.从冲突的方式不同。两者之间的冲突表现在两个方面，首先是实体法上的冲突。其一，民间法认为它是一种犯罪，国家法则有可能不视为犯罪，相反的，民间法认为它不是一种犯罪，甚至是一种合理的行为，但它可能是违反国家刑法的犯罪行为；其二，是民间法认为是一种严重的罪行，但根据国家法，有可能只有轻微犯罪和轻微刑罚，相反的，一些在国家制定法律显得严重的行为，在民族地区人们的观念中看起来却是平常的或者是可以轻易原谅的。其次，在程序法上，在许多民族地区，地方人民认为刑事纠纷与民事纠纷是一样的，这是双方当事人的事，根据当地民间规则，可以由双方当事人以协商方式，也可以由当地村、氏族或有名望的人或具体组织来解决。但是，这种解决刑事纠纷的方式无疑是与国家法律相抵触的。在亮司，无论是侵犯财产权还是人身权利纠纷，受害人往往不会选择通过公力救济解决问题，而是通过私人力量寻求利益救济和纠纷解决。他们认为：以暴制暴，天经地义。因此，在少数民族地区的农村地区，被害人或他们的家人带领众人向侵权者（甚至只是怀疑，没有证据）打砸抢，勒索和行凶伤害。受害方的行为极有可能构成非法侵入住宅罪、故意破坏财产罪、敲诈勒索罪和故意伤害罪等。总之，公众对于法律并不是一种很了解与熟知的状态，处于一种对于法律缺乏服从与遵守的现状，即法律的权威性在这些地区的体现并不明显，人们不否认法律但也并不将法律作为唯一的准则行事。到现在为止，民间法的作用明显减少，甚至缺乏正当性。一方面，在少数民族地区人们的生产生活方式是长期累积的结果，是不容易轻易改变的，但新的风俗习惯和社会规范将不断形成，以满足社会生活的需要。另一方面，法律的缺陷和局限往往不足以使公众得到应有的、充分的、有效的救济，也不具有令人信服的可信性和有效性。因此，公众往往会根据法律或习惯，根据其实际合理性和一致性进行判断来选择是制定法还是民间习惯法。（二）一致性与交融性国家是一个具有开放性特性的体系，它不满足自我供给的特性。国家法受民间法的影响，会将民间法中现有的规则吸收过来，增补其空缺部分，进而将民间法转变为国家层面的法律制度，所拥有的效力更高，与之对应的是作用也更大。纵观汗青，民间法会成为国家法的法源有很大一部分的原因是因为在各朝各代的历史进程中民间风俗习惯被不断的纳入国家的规范治理体系之中。[2]（P487）在强调国家法的作用的时候并不是贬低或者排斥民间法的存在，国家法是高度总结有些甚至是文本抽象而来的，它并不能概括到社会中滴滴点点，这是国家法自身的不足。正是由于国家法的渗透性低使得具有运行成本低、亲和力强以及熟识性等特征的民间法拥有较大的生存空间。当然，从目前的情况出发，国家法和民间法存在较为明显的不一致性，冲突也较为明显，但是就其终极价值目标而言，国家法和民间法之间存在着较高的吻合度。例如，国家法和民间法出现的文化背景一致，所追求的目标都是为了公平与正义；同时，国家法和民间法之间也存在着极度显著的狭隘性。在亮司，由于一些风俗习惯的广为流传和频繁应用，这些民间法已经植根于当地人们的心中，在苗族社会中民间法的作用较为独特，具有同国家法一样的法律效力，具体来看，民间法的调整范围涵盖了社会生活的方方面面，包括生产分配、行为、继承、权力变换、意识形态、相互关系等各个层面的规范。与此同时，这些习惯和习俗大部分逐渐形成了后来的民间法规则。《龙氏迪光录》第三卷“家规”第八条与第十条有关赔赏的规定也十分明确：“祭器若干，该执事人，清查载簿，交代如有遗失除赔偿外，罚银一两。每年执事二人，自春祭曰始，至太祖寿诞曰终，在祠公议，上交下接，不得私交，不得推脱，收谷之日，执事人照管，如收不足，亲身取讨，入仓之时，出入清理，每与祭不着分金，先期在祠辨事，祠上仅供饭食，不许醉饱酒肉，如违罚银一两。”[4]引用自《龙氏迪光录》在《大清律例户律虚出通关朱砂》中也有相关规定：“州县仓库钱粮，责成知府、直隶州知州严行盘查，如知府、直隶州知州通同询隐，别经发觉，将知府、直隶州知州革职离任，先于本犯名下着追，勒限三年”，雍正三年（1725年）时修订条例，又改为“勒限一年”，“若能于县内全完；准其开复；限满不完，再限一年完补。若能于二限内赔补全完，照伊原职降二级调用。如二限内完不足数，再限一年完补，若能于三限内全完；照伊原职降二级调用”。根据《龙氏地光录》和《大清律例户律虚出通关朱砂》以及雍正三年（1725年）的修订条例中可以看出，在清代亮司地区如果出现遗失按照《龙氏地光录》除了赔偿之外还会有物质上的惩罚，再是在《大清律例户律虚出通关朱砂》中可以自己将遗失亏空的补上去，如果在规定的时间内没有补齐，才会有降职等惩罚。通过研究我国现阶段的《赔偿法》可以发现，其中第36条与公民、法人以及其他组织的财产权造成损害的第三则规定需要返还损坏的财产，需要将可以恢复成原来状态的部分进行复原，如果不能复原，则需要根据实际损害程度赔付一定的赔偿金；在第八则中，明确提出如果出现了其他损害，则应该根据直接损失的赔偿标准进行赔偿。从相关材料我们也可以看出，在亮司的民间本土法和国家制定法之间的调整对象以及规定上都有一定程度的重合性，二者整体上是一致的。（三）妥协性与合作性立足于当前社会主义法治国家建设的长远目标，国家法所拥有的地位难以动摇，也是绝不允许动摇的。主要问题在于怎样树立国家法的绝对权威，增强国家法所拥有的时效性。两种隶属于不同知识体系的法律需要通过一种长期有效的机制，提升民间法的法律效力，使民间法更为明确，更为具体，也更为系统；改变民间法中存在的消极因素，通过某种措施使其自行消亡。我们重视民间法的价值，但它天然具有的适用的地域性、特殊性、局限性，甚至地方保护主义和“面子正义”、“熟人正义”以及某些场合“和稀泥”式的纠纷解决方式，也是须加以完善和改造的。科学的态度不是让国家法“吃掉”习惯规范，而是达到二者“各美其美，美人之美，美美与共，天下大同的”社会效果。换句话说，就是既不能让习惯规范信马由缰，也不能将习惯规范彻底弃于荒野，而是要实现其与国家法的良性互动。贵州省锦屏县亮司的存在不仅具有实然性，也具有一定的应然性或合理性。首先，从立法角度建构法律制度思考，在现有差异的基础上重新构思民族性地方立法的问题，可以看成解决二者冲突的有效路径。其次，加强司法层面的良性导向，以现阶段的基础理论取向为总方针，区分民间风俗习惯中的“恶俗”和“良俗”，有效发挥“良俗”的作用，规避“恶俗”的不良影响，在此基础上进行整合，实现二者的良性互动。1.立法：重绘民族性地方立法版图（1）在成文法中明确尊重公序良俗、民族合理风俗的原则我国《民法总则》第八条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。这一原则是民法学界称之为“公序良俗”原则。良俗，即善良风俗，一般认为是社会发展中人民所普遍遵守的社会道德，是人类活动的最低伦理要求。公序良俗原则的存在具有填补法律漏洞的作用。在司法审判实践中，可以直接适用于公序良俗原则，特别是当遇到一些妨害社会秩序和制定法未预见到没有规定时。又如《合同法》第7条规定，缔结合同的当事人应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。在一定程度上也符合公序良俗原则。但是，根据我国法学界的解释，公序良俗原则只是在没有具体法律规定或禁止性规定的情况下，在法官自由裁量权下判断案件具体情况的指导原则。事实上，习惯和风俗在司法实践和案件审理中是否属于善良风俗，仍需判断。这一原则的意义在于积极确认了公民行为中尊重善良风俗习惯的合法性，并据此判断法官的决策合理性。因此，为了更好地遵守国家法与民间法的界限，明确制定法中的公序良俗是具有现实意义的。(2)完善亮司所属黔东南苗族侗族自治州的自治条例、单行条例及变通规定自1949年以来，我国一直实行民族区域自治政策。在涉及民族生活习惯的法律和制度中，尊重传统习惯的这一基本原则基本受到尊重，《婚姻法》等基本法律也赋予了民族自治地方制定变通条例的权利。因此，相对而言，少数民族地区的民间法保留得更完整。我国《刑法》、《婚姻法》、《森林法》、《继承法》、《民法总则》、《民事诉讼法》、《收养法》、《妇女权益保护法》等都规定了这一变通权，但亮司所在的贵州黔东南苗族侗族自治州并没有有效的行使自己的自治权，对这些条款并没有做相应变通。亮司地区大多保留了丰富的民族习惯法文化，这些习惯法大多用于治理当地的村寨社会团体，通过大额罚款等比较重的刑罚，以达到和谐和稳定。但是，作为一个少数民族自治村落，我们应该转变和改造民间法中的不好之处，以便在民族自治中发挥应有的作用。当要立法时，我们要对每一个问题进行充分的调查研究，立法的每一条规定都要细化，这一切都应该体现在现实生活中，不能因为立法后，就觉得万事大吉，有必要定期开展执法检查，充分利用自治权，为地方经济发展服务。在国家立法中，立法机关对少数民族习惯法缺乏了解，把风俗习惯等同于国家习惯法，以风俗习惯否定了民族习惯法，扩大了二者之间的对立和冲突。因此，我们必须在国家立法中纠正这一概念，只有通过大规模的调查和了解，通过深入的分析，才能有效地吸收民间法，制定行之有效的国家制定法。（3）加快制定地方性法规亮司所在的黔东南苗族侗族自治州人大及其常委会，应该着眼于地域性较强的民间资源，挖掘其有效价值。我国《立法法》第63条规定：省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。在当前法制总框架下，地方法作为其中的一个重要组成部分，居于上通下达的地位，不仅需要坚持中央立法的原则，而且需要根据本地实际情况，结合本地特色，缩短法律文本与客观实践和人们生活的距离。充分吸收民间法的优良成分，地方法需要考虑不断变化的情况，对于民间法应该持扬弃的态度，将合理的规则转变为国家法律，为现阶段国家层面的法律输送源源不断的养料，生产更加符合社会需要的法律产品，以国家正式规则的形式更好的调整社会关系。作为社会文化传承、传统法律载体的民间法资源，需要通过国家正式制度的形态，方能更好的融入现代社会的法治进程中，发挥其应有的生机与活力。在吸收地方立法的基础上，将它转变为正式性较强的法律渊源，借用新的形式发挥原有规则的作用。对于一般的地方立法，广泛吸收民间法上升为地方性法规和规章，尽管有其现实性、必要性和合理性，但是仍存在着一定程度的制度性障碍。某些地方性法规对内容的完整性以及形式的完善性过分看重，一味照搬或者沿用既有的法律法规等内容，结果忽略了本地的实际情况，出台了太多的一般性条款，这些条款的存在针对性较差、缺发操作性、忽略地方性特色问题。如何让民间法走出书斋，进入法规条例，发挥其应有的作用，真正的融入到人们的实际生活中去，形成真正的活的行为规范，需要我们进行深刻的理论反思与制度重构。2.司法：将民俗习惯纳入司法过程，调解制度适时结合民间法法律并不单单只是制定好的一系列的纸面上的规划，它更应是人间秩序与正义的提炼与升华。司法过程并非简单的逻辑演绎，而是建立在充分掌握普通民众的生活的基础上。国家法和传统的民间风俗习惯两者之间的冲撞很大程度上体现在处理案件的过程中。一般来说，民间法是在长期的社会生活中形成的行为调整规范，这就使得人民对其具有一种天然的道德认同感和价值信任。在具体司法实践过程中，基层法官的选择性使民间习俗进入司法有其合理性和必然性。一定意义上而言，这需要法官在处理案件时不可以仅仅根据条文进行，而更应该立足于实际，尊重当地的风俗习惯等，发扬其自身的积极性与自主性，法官充裕空间的自由裁量权，作出客观公正的判决。基于此，如果在民间法和现行国家层面的法律不冲突的情况下，法官可以根据民间法进行判决。巧用民间习惯，既能尽快解决纠纷，达到一种良性的社会效果，同时也有助于提高当地地区的司法权威与司法公信力。但是，在国家法的重构之后，当事人的权利和义务有可能出现不符合人们的风俗习惯。所以，这就便出现了所谓的“秋菊的困惑”或者“山杠爷的悲哀”。因此，如果条件相同，在进行民间调解时需要充分利用现有的民间规范，在统一的规范下解决问题，不会出现利益主体各说各话的情况，同时需要注意的是，与手握裁决大权的法官相比，当事人是难以与之衡量的。如果传统习惯在司法过程中有一定的地位，能够发挥作用，然而一旦出现情理法三者之间的冲突，按照我们所推行的“情理”比“法”大的逻辑，与西方国家的理念明显相悖，因此传统的民风民俗在司法程序中往往的得不到该有的重视。[7](P62)至今来看，“马锡五审判方式”仍被看作国家法和民间法二者实现良性互动的典范，在这一案件审判过程中，法官不仅充分发挥民间惯例、舆论等的作用，而且注重结合调解与审理两种不同的方式，最终有效的解决了其中存在的矛盾、纠纷等，同时也把民间法看成合法性的东西，并取得了合法的地位。在苗族传统社会，现代司法中的某些理念依然存在不受尊重的地方，因此在具体执行时需要以当地的习惯法为补充，灵活运用调解机制，以解决矛盾和纠纷，从而实现维护正常社会秩序，达到人与人的和谐共处。因此，在调解等非讼程序中，加以对民间法的运用，也可以达到一种民间法与国家法相互共存、相互协同的调整人们的行为，更好的维护社会稳定效果，这不失为解决民间法与国家法共存问题的一项中庸之道。此外，如果当事人都希望通过调解实现目的，则在法外调解能够取得更加满意的效果。恩格斯说过：“社会产生早期，出现了新的需要，就是将民众每天所从事的生产活动用一个规则进行概括，尽量让所有人都可以服从生产与交换的一般性条件，最开始这个规则是习惯，后面则演变为法律。”……随着社会的发展与进步，法律也成为广泛立法。[8](P538-539)这意味着在法律产生过程中习惯的重要作用，习惯的某些内容被成文法有效吸收。法律从表面上、形式上看是大量具体的条文，体现了立法者的意志和人类的理性建构，然而更为重要和有价值的是隐藏在这些条文背后的人文精神和价值意蕴，所有这些都和风俗有关，和习惯有关，建立在一定的文化土壤之上。国家法与民间风俗习惯是一对相对的规模，它们不单单只具有融会贯通的方面，同时也具有对立矛盾之处。国家法所拥有的诸如普遍适用性、原则性以及相对稳定性等在一定程度上也意味着它的不足与缺陷，这固然是民间法存在的原因之一，但是究其根本原因主要是因为民间法在现阶段的社会文化中